TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

Visto con informes de las partes.

Socio denunciante: Teobaldo Belizario Sánchez, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 7.918.088

Abogado asistente: Héctor León Escalona, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 94.815

Socio denunciado: Teobaldo Belizario López, titular de la cédula de identidad Nº 2.565.446

Abogado asistente: Elvis Oliveros, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 92.300.

Motivo: Denuncia de presuntas irregularidades en la administración de la sociedad mercantil AGROPECUARIA LA YAGUARA C.A.

Sentencia: Definitiva

Expediente: Nº 5.107

Conoce este juzgado superior del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de abril de 2006 por el ciudadano Teobaldo Belizario López (socio denunciado), contra el auto dictado el 6 de abril de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy mediante el cual se declaró improcedente su oposición contra la decisión de la Asamblea de fecha 24 de enero de 2006 producto del procedimiento de denuncia de presuntas irregularidades en la administración de la empresa, seguido en su contra por el socio, ciudadano Teobaldo Belizario Sánchez.
Dicho recurso fue oído en un solo efecto por auto de fecha 24 de abril de 2006, en el que se ordenó remitir las copias certificadas de las actuaciones señaladas por el apelante y las que a bien tuviere que señalar el tribunal a este juzgado superior, donde se recibió el 22 de mayo de 2006 y se le dio entrada el 30 del mismo mes y año, oportunidad en la que de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil se fijó para la presentación de informes al décimo (10º) día de despacho siguiente.
El acto para la presentación de informes correspondió el 19 de junio de 2006, al cual comparecieron ambas partes y consignaron sus conclusiones que el tribunal ordenó agregar al expediente.
Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, se procede conforme a las siguientes consideraciones:
De la decisión apelada
El juez de primera instancia al pronunciarse sobre la oposición realizada en fecha 7 de febrero de 2006 por el demandado expuso:
“….Visto el escrito del ciudadano Teobaldo Belisario López, quien dice actuar en nombre y representación del la empresa Agropecuaria La Yaguara C.A. y mediante el cual manifiesta oponerse a la decisión de la Asamblea realizada, y pide la suspensión de las decisiones acordadas. Este Tribunal considera que la Asamblea en cuestión, fue producto de una decisión del Tribunal donde determinó la existencia de presuntas irregularidades relacionadas con la administración de la compañía. En consecuencia, no obedece su celebración a un mandato legal, sino judicial, por lo tanto, no pueden aplicarse las normas ordinarias para la convocatoria y celebración de Asambleas de compañías anónimas establecidas en el Código de Comercio. Además el objeto de la Asamblea era precisamente para que el oponente concurriera a informar sobre las presuntas irregularidades denunciadas por el socio minoritario, lo cual no hizo, al no asistir a dicha asamblea. En consecuencia, su petición no es ajustada a derecho, por lo que este Tribunal la declara IMPROCEDENTE.
San Felipe, a los seis (06) días de abril de dos mil seis (2006)…”

Informes en esta instancia
1. Cursa a los folios 50 al 53 escrito de informes de la parte actora, en los que se explana lo siguiente:
Que el presente recurso surge como consecuencia de la oposición de la parte demandada, en su condición de representante de la sociedad mercantil “Agropecuaria La Yaguara, C.A.”, a la asamblea que realizó en fecha 24 de enero de 2006, el tribunal a quo.
Alega, que en la Asamblea el tribunal decidió designar un administrador especial y un comisiario a objeto de que realizaran sus respectivas funciones, el primero, labores administrativas, el segundo las de inspección y vigilancia de todas las operaciones de la empresa; entre las cuales resaltan, el examen de los libros y diligencias. Dice que los libros y correspondencias ni están todos llevados ni están debidamente llevados y que exhiben graves irregularidades de carácter penal que podría determinar el pase de estas actuaciones a dicha jurisdicción. Arguye también que el Informe del contador dio fe de graves irregularidades.
Que quedó evidenciado que desde hace más de 8 años el apelante en su condición de representante de la sociedad mercantil se negó a realizar las asambleas generales ordinarias, las cuales deben ejecutar las empresas de capital anualmente y al cierre de cada ejercicio económico. Que tal negativa se refleja, no obstante los requerimientos que al efecto se le hicieron, los cuales –dice- quedaron probados en autos. Que lo más grave es que su conducta viola lo preceptuado en el artículo 275 del Código de Comercio (de convocar las asambleas) con el objeto de discutir, aprobar, modificar o negar el balance anual, no se hizo, desconociéndose el destino de los recursos producidos por la empresa.
Que por la negativa del apelante de convocar a las asambleas se vio en la necesidad de recurrir al procedimiento establecido en el artículo 291 del Código de Comercio.
Finalmente afirma que el ciudadano Teobaldo Belizario López fundamentó su apelación en los artículos 280 y 281 del Código de Comercio, los cuales –dice- no tiene ninguna vinculación con los alegatos expresados.

2. Por su parte, la parte demandada, en su escrito de conclusiones reprodujo el mérito favorable de los autos, en especial el escrito de oposición a la decisión de 24/01/06.
Afirma que en las asambleas de las sociedades mercantiles existen unas medidas que deben ser aplicadas, cualquier sea el caso, a los efectos de ordenar su convocatoria, como las de los artículos 280 y 281 del Código de Comercio; que aun cuando sea ordenada por decisión judicial deben seguirse los parámetros que indican dichos artículos. Afirma en consecuencia que el tribunal no actuó según las normas establecidas en los mismos.
Finalmente solicita se declare con lugar la apelación y en consecuencia se revoque la decisión cuestionada ordenando una nueva convocatoria de la Asamblea cumpliendo los requisitos legales para su plena validez, porque –dice- se debieron realizar dos (2) convocatorias y expresar en la última en forma categórica y clara que la asamblea se constituiría cualquiera que sea el número de concurrentes a ella.

Consideraciones para decidir
Por sentencia de fecha 10 de mayo de 2004 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia, la cual quedó definitivamente firme, se determinó que en la administración de la sociedad mercantil Agropecuaria La Yaguara, C.A., existen fundados indicios de irregularidades administrativas por lo que ordenó la convocatoria a una Asamblea a fin de que los socios determinen la veracidad o no de los hechos denunciados (folios 1 al 7).
Por auto de 8/11/05 el Juzgado Primero de Primera Instancia convoca a una Asamblea General de Socios de la empresa Agropecuaria La Yaguara, C.A., a fin de determinar la veracidad o no de los hechos denunciados (folio 9).
Por auto de 8/12/05 el Juzgado Primero de Primera Instancia por los motivos que allí expresa (error de no haber dejado constancia de la incomparecencia de las partes al acto) acuerda notificar a las partes para una nueva convocatoria a Asamblea General de Socios de la empresa Agropecuaria La Yaguara, C.A., con el propósito de determinar la veracidad o no de los hechos denunciados (folio 16). Indica el referido auto que la asamblea se realizará en la sede del tribunal, a las diez en punto de la mañana al quinto día de despacho siguiente, una vez que conste en auto la última boleta de notificación que de las partes se practique. Consta al folio 18, la emisión de un cartel de notificación para el ciudadano Belisario López Teobaldo de fecha 10 de enero de 2006.
Seguidamente (folio 19 y 20) la parte actora por diligencia de 16 de enero consignó ejemplar de periódico donde aparece cartel de notificación.
Por diligencia de 17 de enero (folio 22) el Alguacil dejó constancia que se traslado a la dirección indicada y fijó el cartel que le fuera entregado por el Secretario Accidental.
Llegada la oportunidad, el 24 de enero se celebró la Asamblea General de Socios de la sociedad mercantil “Agropecuaria La Yaguara C.A.”, en la sede del tribunal a las diez de la mañana donde el tribunal declaró abierta la Asamblea, dejó constancia de la asistencia del socio TEOBALDO BELISARIO SÁNCHEZ, quien representa el 25% del capital social. Así mismo, dejó constancia de “..la inasistencia de otros socios de la Compañía…” y estableció como orden del día UNICO: Informe del socio administrador TEOBALDO BELISARIO LOPEZ sobre los hechos denunciados como irregulares consistentes en: No realización de Asamblea del año 1998, no rendir cuenta de la administración, en consecuencia, no aprobación de los balances, ni informe del Comisario, dilapidación de recursos de la sociedad y de los arrendamientos de bienes de la sociedad por plazos exagerados.
En la referida Asamblea, tomó la palabra el socio denunciante quien expresó: “Vista la inasistencia del socio mayoritario de la compañía ciudadano TEOBALDO BELIZARIO LOPEZ considero que su desinterés en los asuntos denunciados es una prueba evidente de la existencia de los hechos de irregularidades denunciados, y solicito se proceda conforme a las disposiciones legales pertinentes a la designación de un administrador especial y comisarios”.
Ante la referida intervención, el Tribunal acordó la designación de un administrador y de un comisario, a fin de que proceda a la inspección de los libros.
Contra esta Asamblea se opuso el ciudadano TEOBALDO BELISARIO LÓPEZ, quien aduce que la decisión de 10 de mayo de 2004 lo que ordena es que el Tribunal convoque a la misma para que los socios deliberen sobre las presuntas irregularidades en la administración, y que por tanto, esta vedado al juzgado pronunciarse sobre la existencia o no de las presuntas irregularidades.
Así mismo aduce, que se procedió a deliberar sobre el objeto de la Asamblea, decidiendo el Tribunal, previa solicitud del único socio presente, designar un Administrador y un Comisario, sin tomar en cuenta los artículos 280 y 281 del Código de Comercio que son requisitos formales y esenciales de su validez.
En atención a todo el iter realizado comencemos por citar el texto del artículo 291 del Código de Comercio:
“Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y faltas de vigilancia de los comisarios, un número de los socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrado a este efecto, a costa de los reclamantes uno o más comisarios y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe de los comisarios se consignará en la Secretaria del Tribunal.
Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el tribunal, con lo cual terminará el procedimiento En caso contrario, acordará la convocación inmediata de la asamblea. Contra esas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto”.

Toda la doctrina está conteste que la naturaleza jurídica del procedimiento contemplado en el citado artículo es de jurisdicción voluntaria, fundamentalmente porque las decisiones que aquí se toma no crea cosa juzgada, no existe una verdadera contención y, particularmente, porque aquí se tutela es un interés unilateral. En consecuencia, la decisión que toma el juez en este procedimiento se limita en primer lugar, a ordenar, si fuere el caso, una inspección en los libros de la compañía, y si después de efectuada ésta se encontraren indicios de las regularidades denunciada, se limitará a ordenar la convocatoria ordinaria de la Asamblea de Accionistas de la Compañía para que sea ésta la que resuelva en definitiva, de acuerdo con sus propios intereses; y en segundo lugar, si no resulta ningún indicio de la verdad de las denuncias, declarar terminado el procedimiento. (Este es el criterio sentado en decisión de la Sala de Casación Civil del TSJ de 20 de diciembre de 2005, exp. 05724).
En el caso sub litis, por sentencia de 10 de mayo de 2004 se determinó que si había suficientes indicios respecto a las denuncias formuladas y en consecuencia en ella se ordenó hacer la convocatoria a la Asamblea de Accionistas.
En cuanto al tramite de la convocatoria, no comparte esta Juzgadora el criterio del a quo respecto a que la celebración de la Asamblea no obedece a un mandato legal, pues es justamente la norma del artículo 291 del Código de Comercio la que reglamenta el presente procedimiento.
Ahora bien, tratándose de la convocatoria del órgano que representa la volunta de una sociedad de comercio, (o sea la Asamblea de socios) lo lógico es que su llamado se haga conforme a las reglas establecidas en el Código de Comercio. Tal aseveración se reafirma al determinar que el artículo 291 está establecido en el Código de Comercio en el parágrafo relativo a las Asambleas. Luego, de no haber sido esta la intención del legislador se hubiera establecido un procedimiento especial para la convocatoria en caso de denuncias de irregularidades en la administración de la sociedad mercantil.
Así las cosas, observa esta superioridad que en el auto de 8/12/05 se estableció que la Asamblea se realizaría una vez que conste en auto la última boleta de notificación que de las partes se practique, sin embargo, consta al folio 18, la emisión de un cartel de notificación para la parte demandada (Belisario López Teobaldo) donde se convoca a la Asamblea General de Socios “A FIN DE QUE DETERMINEN LA VERACIDAD O NO DE LOS HECHOS DENUNCIADOS”.
De conformidad con lo pautado en el artículo 277 del Código de Comercio considera quien aquí decide que la actividad desplegada por el Tribunal en este sentido se ajusta al contenido de la norma. Así se decide.
Ahora, examinado el texto de la Asamblea de Socios celebrada el 24 de enero encontramos que es el tribunal a quo el ente que realiza la Asamblea, al declararla abierta, al dejar constancia de los socios asistentes a la misma e inclusive al indicar el orden del día; cuando lo cierto es que el desarrollo de la misma corresponde a la propia Asamblea para que –como se dijo antes- sea ésta la que resuelva en definitiva, de acuerdo con sus propios intereses si efectivamente existen o no las regularidades denunciadas. Pero además, no ha debido el tribunal a quo intervenir en la Asamblea ordenando la designación de un administrador por solicitud del denunciante, pues no le esta dado al juez pronunciarse –en esta fase de celebración de la Asamblea- respecto a las medidas que se deban tomar, pues todo ello corresponde al órgano que representa la voluntad soberana de la sociedad.
Con esa actividad el a quo transgredió no sólo el artículo 291 del Código de Comercio, sino, más grave aún, el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 112 eiusdem, por la abusiva aplicación que hiciera del artículo 291 del Código de Comercio, al actuar fuera de los límites de su competencia y con abuso de autoridad, pues la designación de los Administradores corresponde a la Asamblea de Socios, conforme al derecho de libre asociación, el cual más allá del derecho de crear la figura colectiva elegida por el ciudadano, involucra el mantenimiento en el tiempo de la realidad creada, posibilidad esta que sólo es efectiva en tanto se mantenga el respeto a la órbita jurídica subjetiva de las sociedades, en particular lo referente a los mecanismos de funcionamiento, control, dirección y toma de decisiones, lo contrario aparejaría el absurdo de un Derecho Constitucional carente de contenido, al agotarse en la mera suscripción o perfeccionamiento de un acto negocial, sin que se asegurare el respeto a la continuidad de aquella voluntad expresada que constituye la libertad de asociación.
En consecuencia su actividad vulneró más allá de la norma de comercio el derecho fundamental a la libre asociación. Así se declara.
En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 13 de agosto de 2002, exp. 01-1210 al establecer:
“…la providencia judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor Levis Ignacio Zerpa, “la actuación del juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea”, en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias…”(negrita del tribunal superior).

Decisión
En mérito de las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de abril de 2006 por el ciudadano Teobaldo Belizario López, contra el auto dictado el 6 de abril de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy.
Se REVOCA la decisión apelada.
Se repone la causa al estado de que se celebre la asamblea de socios de la sociedad mercantil “Agropecuaria La Yaguara, C.A.”, previa convocatoria de acuerdo a los términos aquí expresados.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe, a los dos días del mes de agosto del año dos mil seis. Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Juez,

Abg. Thais Elena Font Acuña
El Secretario,

Abg. Juan Carlos López Blanco
En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 11:00 de la mañana. El Secretario,

Abg. Juan Calos López Blanco