REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES San Felipe, 26 de Junio de 2006 196º y 147º ASUNTO PRINCIPAL: UP01-P-2005-001893 ASUNTO: UP01-R-2005-000109 MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA INTERLOCUTORIA. RECURRENTE: CARLOS EMILIO MONTOYA FUENTES. DEFENSOR: ABOGADO JAVIER SUÁREZ. OPONENTE: FISCAL DÉCIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO, ABOGADA OLGA KARELLYS ZAMBRANO AZUZ. PONENTE: ABOGADA ESMERALDA RAMBÖCK CONTRERAS. En fecha nueve (09) de diciembre de 2005, fue presentado escrito de apelación por ante el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal por los Defensores Jhonny José Jiménez y Javier Suárez, actuando en su carácter de defensores del acusado de autos, Carlos Emilio Montoya Fuentes, apelando de la sentencia interlocutoria, dictada por ese Tribunal de Primera Instancia a cargo de la Jueza profesional Abogada María Carolina Puertas Mogollón, en la celebración de Audiencia Preliminar. En fecha dos (02) de diciembre de 2005, presta juramento de ley el Abogado Javier Suárez, por lo que ésta Corte de Apelaciones considera que es éste Abogado quien tiene cualidad de defensor para representar en este acto al imputado de autos, por lo que se toma como cómputo de admisión del presente recurso desde el día de la juramentación. En fecha veintiuno (21) de diciembre de 2005, el Tribunal de Control N° 6 acuerda remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en virtud de haber transcurrido el lapso establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal. En fechas diez (10) de enero de 2006 se les da entrada al Asunto en la Corte de Apelaciones quedando anotado bajo el número UP01-R-2005-000109. En fecha doce (12) de enero de 2006, se constituye la Corte de Apelaciones para conocer el presente Asunto, quedando integrada por las Jueces Superiores Gladys Torres, Carmen Natalia Zabaleta, designándose como Ponente según el orden de distribución de asuntos del programa Iuris 2000 a la Abogada Carmen Natalia Zabaleta. En fecha veintitrés (23) de enero de 2006, vista la incorporación de las Jueces Esmeralda Ramböck y Elsy Cañizales, se constituye la Corte de Apelaciones con las nombradas y la Abogada Gladys Torres, designando como ponente a la Abogada Esmeralda Ramböck, según el orden de distribución de Asuntos del programa Iuris 2000. En fecha primero (01) de febrero de 2006, revisado el presente Asunto y advertida la necesidad de éste tribunal colegiado que conste en autos copia fotostática de la notificación a la defensa y al imputado de autos de la publicación de los fundamentos de hecho y de derecho, se acuerda oficiar al Tribunal de Control N° 6. En fecha diez (10) de febrero de 2006, remiten a la Corte de Apelaciones por parte del Tribunal de Juicio N° 3, copias fotostáticas debidamente certificadas de la boleta de notificación de la publicación de los fundamentos de hecho y de derecho relacionadas con el presente Asunto. En fecha seis (06) de marzo de 2006, se acuerda oficiar al Tribunal de Juicio N° 3 a fin de que remita copia certificada del Acta de aceptación y juramentación de los defensores Jhonny Jiménez y Javier Suárez, a fin de decidir acerca de la admisibilidad o no del presente recurso, la misma fue recibida en fecha cuatro (04) de mayo de 2006 por ante la Corte de Apelaciones. Se deja constancia que la Jueza Superior Esmeralda Ramböck, ponente en el presente Asunto, en el mes de mayo se encontró de reposo medico y de permiso a fin de trasladarse a la ciudad de Caracas para presentar exámenes correspondientes al concurso de jueces para obtener la titularidad. Mediante auto de fecha dieciséis (16) de junio de 2006 se admite el presente recurso de apelación de conformidad a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la parte que lo interpone tiene legitimidad activa para hacerlo, no se interpuso extemporáneamente y, la decisión que se recurre esta motivada dentro de los presupuestos establecidos en el artículo 447 ordinal 4°. En fecha diecinueve (19) de junio de 2006, la ponente consigna el correspondiente proyecto de sentencia. FUNDAMENTOS DEL RECURSO. La parte recurrente en su escrito invoca el contenido del artículo 447 en su ordinal cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión dictada en audiencia preliminar de fecha quince (15) de noviembre de 2005, por la Jueza a cargo del Tribunal de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal, y lo hace en los siguientes términos: Primero: Que la experticia toxicológica practicada a su defendido se realizó cuatro (04) días después de su detención, a los fines de desvirtuar el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes, en virtud de que su defendido es consumidor de droga, y el tipo penal aplicable seria del de posesión ilícita de sustancias estupefacientes tipificado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, y no el de ocultamiento. Segundo: Solicita a ésta Corte de Apelaciones acuerde una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y se modifique la calificación jurídica por la cual fué admitida la acusación por la del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes. Por último solicita que el presente recurso sea admito y declarado con lugar. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO El recurso de apelación presentado por la defensa, no fue contestado por la Fiscal Décima del Ministerio Público, Abogada Olga Zambrano. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Tal como se evidencia de los argumentos expuestos por la Defensa ésta Corte de Apelaciones hace los siguientes señalamientos: Respecto del primer punto explanado por la defensa, en el cual menciona que la experticia toxicológica fue practicada a su defendido cuatro (04) días después de su detención, a los fines de desvirtuar el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes, y le sea aplicable el tipo penal de posesión ilícita de sustancias estupefacientes tipificado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, ésta Corte de Apelaciones no se pronuncia sobre este punto, en virtud de que es materia específica a debatir en el juicio oral y Público, fase en la cual la defensa tendrá los elementos para refutar lo presentado por el Ministerio Público, con lo cual el Juez de Juicio apreciará a través del principio de inmediación lo aportado por las partes a lo largo del juicio y advertirá un cambio de calificación jurídica si fuera el caso. Respecto del segundo punto, con relación a la medida privativa judicial preventiva de libertad que recae sobre el imputado de autos, se quiere destacar que la Juez en su decisión resolvió lo siguiente: “…este Tribunal observa que las condiciones por las cuales fue decretada y ratificada la medida de privación judicial preventiva de libertad se mantienen sin modificaciones, y no ha sido acreditada la concurrencia de alguna circunstancias que la desvirtúe. Sumado a ello, no se ha verificado ninguno de los supuestos contemplados en los artículos 244 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que desde la fecha en que fuera decretada la medida hasta la fecha se celebración de la audiencia no han transcurrido mas de dos años y el hecho punible objeto del proceso tiene prevista una pena restrictiva de libertad superior a los tres años. Por tales consideraciones, este Tribunal acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del imputado antes identificado,…” Revisado el fundamento que motivó a la Jueza de Control a dictar la medida privativa judicial preventiva de libertad, esta Corte de Apelaciones considera que la misma fue pronunciada tomando en consideración los requisitos especiales de procedibilidad de la medida, como lo son: 1.- El Fumus boni iuris, que exige que se encuentre debidamente acreditada de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- El Periculum in mora, se refiere al riesgo manifiesto de que el imputado abusando de su libertad impida el cumplimiento de los fines del proceso. Por lo que se demuestra que la Jueza de Control N° 6 fundamentó el dictamen judicial para mantener al imputado de autos de la medida privativa judicial preventiva de libertad, y así se decide. Retomando lo anterior señalado por la Jueza, ésta Corte de Apelaciones quiere destacar que, el artículo 29 constitucional, reza: “…Las violaciones de los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” Es del criterio de la Sala Constitucional al cual se acoge esta Corte de Apelaciones que, los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptible de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como los delitos contenidos en la Ley Orgánica contra el trafico y consumo ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son delitos de lesa humanidad a los efectos del derecho interno, y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. Siendo así, que se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR apelación presentada por la parte defensora, representada por el Abogado Javier Suárez, y CONFIRMA en su totalidad la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal de fecha quince (15) de noviembre de 2005, y así se decide. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, en San Felipe a los veintiséis (26) días del Mes de junio del Año Dos Mil Seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación. Las Jueces de la Corte de Apelaciones Abg. Elsy Leonor Cañizales Lomelli Juez Presidente Abg. Gladys Torres Abg. Esmeralda Ramböck Contreras Juez Superior Juez Superior (Ponente) Abg. Olga Ocanto Pérez Secretaria Er/er.