TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

Demandante: Marianin Teresa Soteldo Plegunov, titular de la cédula de identidad Nº 16.973.808

Apoderado Judicial: Juan Antonio Gutierrez Camacho, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 92.203

Demandado: Edgardo José Viloria, titular de la cédula de identidad Nº 14.719.019

Motivo: Desacuerdo de guarda.

Sentencia: Interlocutoria con fuerza definitiva

Expediente: Nº 5.151

Conoce este Juzgado Superior del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de octubre de 2006 por el abogado Juan Antonio Gutierrez Camacho, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 92.203, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana Marianin Teresa Soteldo Plegunov, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.973.808, contra el auto dictado por la Sala de Juicio Nº 3 a cargo de la Abg. Belkis Morales de Rodríguez del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy de fecha 28 de septiembre del presente año, que inadmitió la solicitud de desacuerdo en el ejercicio de la guarda presentada.
Dicho recurso fue oído en ambos efectos por auto dictado el 11 de octubre de 2006, donde se ordenó remitir el presente expediente a este Juzgado Superior, las cuales se recibieron el 17 de mismo mes y año.
El 23 de octubre de 2006 se le dio entrada y en esa misma fecha de conformidad con lo dispuesto en el artículo 522 eiusdem el tribunal dejó constancia que procederá a dictar sentencia dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al presente auto.

Siendo la oportunidad de dictar sentencia, este Tribunal procede a hacerlo, previas las consideraciones siguientes:

Alegatos de la demandante
En la solicitud de desacuerdo en el ejercicio de la guarda presentada por el apoderado judicial de la demandante de autos, alegó:
1. Que en su relación de pareja con el ciudadano Edgardo José Vitoria, procrearon un niño de nombre (identidad omitida) de tres (3) años de edad.
2. Que establecida su relación decidieron residenciarse en la ciudad Capital.
3. Que debido a los maltratos físicos, verbales con gritos y vejámenes que imposibilitaban la vida familiar decidió separarse del padre de su hijo.
4. Que esas situaciones injustificadas que lesionaba su dignidad y honor, hizo que perdiera el afecto hacia su pareja.
5. Que por tal motivo se separó de ella y se trasladó a la casa materna con sus padres, en Chivacoa estado Yaracuy.
6. Que el ciudadano Edgardo José Vitoria ha tratando de persuadirla con acosos y persecuciones e insultos, lo que conlleva al desacuerdo al ejercicio de la guarda, por peleas con la abuela materna ciudadana Nina Plegunov Tomm, quien cuida del niño mientras su madre trabaja en el estado Barinas.
7. Que viaja de lunes a viernes a la ciudad de Barinas dejando a su menor hijo al cuidado de su abuela materna, mientras establezca su domicilio definitivamente en Barinas.
8. Que esta situación a creado un estado de conflicto donde el padre del menor trata de “disputar la guarda” del mismo.
9. Que el padre del menor trabaja en la ciudad de Caracas en las noches de “Bar Tender”, vive en una pensión sin compañía o pareja, ni familiares y sin ningún soporte o estabilidad económica.
10. Que funda sus derechos señalando los artículos 7, 8, 358, 359, 360 de la LOPNA.
11. Consignó los recaudos siguientes: Copia certificada de poder; Copia certificada de acta de partida de nacimiento del menor; Constancia de trabajo de la madre del niño y Constancia de estudios del menor.
Ante lo expuesto solicitó:
1. Que se decida el punto controvertido como lo es el Desacuerdo en el Ejercicio de la Guarda, específicamente en cuanto a la custodia del niño.
2. Que sea requerido el padre del menor, a los fines de que convenga de mutuo acuerdo en que el menor permanezca bajo la guarda de su madre y bajo la custodia de la abuela materna mientras que este trabajando su madre y se establezca definitivamente en el estado Barinas.
3. Que se cite a la abuela materna a fin de que comparezca a expresar su testimonio acerca de lo acontecido.
4. Que se oficie a los miembros del equipo multidisciplinario adscrito al tribunal de protección y realicen las evaluaciones psicológicas y psiquiatritas al padre del menor.
5. Que se oficie a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público y remitan las actuaciones referentes a los hechos solicitados y explicados por ante ese despacho en cuanto a los padres del menor.

Consideraciones para decidir
Antes de entrar a resolver el asunto debatido, considera oportuno esta Superioridad, realizar algunas consideraciones doctrinarias de la guarda, con fundamento en el libro la obra “LA GUARDA DEL HIJO SOMETIDO A PATRIA POTESTAD” de la abogado Lourdes Wills Rivera.
Así, la guarda se conoce como la institución jurídica, constitutiva de uno de los atributos que detenta el progenitor (padre o madre), en ejercicio de la patria potestad.
El articulo 358 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al adolescente determina su contenido y en este orden, establece que: “La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico mental”. En este artículo el legislador ha señalado los principales contenidos de la guarda sin excluir la posibilidad de consideración de otros elementos complementarios que podrían ser aportados por la jurisprudencia o por la doctrina.
De acuerdo a la normativa vigente estos contenidos fundamentales son: alimentación, convivencia, educación y corrección. Si entramos a analizar cada uno de ellos en particular nos encontramos con que, en el caso de la alimentación, este constituye la exigencia a los progenitores, de proveer a su primogénito de los medios o recursos necesarios para su subsistencia. Por su parte la convivencia (custodia) es el deber que entraña el derecho de los padres de convivir con sus hijos, esa convivencia debe ser entendida como el contacto directo que deben tener los padres con el niño o adolescente; entonces es la convivencia como elemento de la guarda, un derecho para el niño o el adolescente, pues va en su interés, y para los padres el medio para que puedan cumplir sus deberes de asistir, vigilar, orientar y dirigir la educación, formación y desarrollo integral de la persona del hijo. En cuanto a la educación, debe ser entendida esta como la orientación y vigilancia moral y educativa dentro de las facultades y deberes del padre o la madre guardadores, es decir, realizar todas aquellas actividades que se despliegan en orden a lo que conocemos como instrucción, esto es, a la comunicación sistemática de ideas, conocimientos o doctrinas dirigidas a preparar profesionalmente al individuo para una vida útil. Ahora, si le damos una orientación no formal podríamos decir que esta constituido por la enseñanza continúa de una serie de comportamientos, hábitos, modales en fin, de normas de conducta acordes con el nivel que dentro del grupo social que ocupa la familia a la cual pertenece el educado. Finalmente en cuanto a la corrección, ésta es la obligación de los progenitores de conducir y orientar el comportamiento social y la formación integral del hijo, la cual requiere de ejecución práctica de tomar medidas correctivas de la conducta y desenvolvimiento del niño o adolescente en diversas circunstancias, este elemento de la guarda se encuentra estrictamente ligado al ámbito de la educación no formal.
Ahora bien, examinada la solicitud encontramos que la progenitora plantea el desacuerdo en relación al contenido custodia (denominado en la doctrina citada convivencia); no obstante, como no es ésta la materia objeto de apelación sino la negativa del a quo a admitir la petición de desacuerdo, procede esta Superioridad a limitarse a examinar los termino de la decisión apelada en razón al principio de la medida de la apelación (tantum devolutum quantum appellatum)
Así, el tribunal de la causa inadmitió la solicitud bajo los siguientes argumentos:
“Vista la anterior solicitud de desacuerdo en el ejercicio de la guarda, presentada por el Abg. Juan Antonio Gutiérrez Camacho, inscrito en el I.P.S.A. bajo el numero 92.203 apoderado judicial de la ciudadana Marianin Teresa Soteldo, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N0. 16.973.808 en su condición de madre del niño (identidad omitida), representación ésta que consta en instrumento poder debidamente notariado por ante la Notaria Pública Primera de Barinas Estado Barinas bajo el N0.27, Tomo 57, de fecha tres (03) de abril de 2006 por cuanto de la revisión de la misma y de sus respectivos anexos se evidencia que la guarda del niño de autos viene siendo ejercida por su madre quien es la solicitante debido a su corta edad siendo que en la misma se plantea un desacuerdo en el ejercicio de la misma este Tribunal observa que de conformidad con el art.359 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente este refiere a desacuerdo en caso de una decisión preexistente siendo que en el presente caso no se evidencia que exista decisión judicial previa mediante la cual se le haya conferido la guarda judicialmente a la madre del niño de autos, en consecuencia, no se admite la misma, desvuélvanse los originales a la parte solicitante...”

Consideraciones para decidir
Ante lo expuesto por el Tribunal a quo se hace imprescindible hacer un análisis del artículo 359 de la LOPNA que establece:
“El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tiene la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativamente y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.
Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a unos de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres pueden acudir ante el Juez de la sala de juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la oportunidad que fijará con antelación sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda. De esta decisión no se concederá apelación”.
De la citada norma se infiere que cuando uno de los padres no este de acuerdo con una decisión tomada por el otro respecto a alguno de los contenido de la guarda, puede pedir la intervención de un Juez (de protección). Por ejemplo, si uno de los padres propone al otro que el hijo de ambos no vaya a la escuela sino hasta cumplir los ocho años, y esta propuesta (relativa al contenido “educación” de la guarda que analizamos supra) no satisface al otro progenitor éste puede expresar su desacuerdo en ese asunto ante un Juez para que sea el funcionario judicial, después de oír las razones de ambos e inclusive la del niño, quien lo resuelva.
En consecuencia, la expresión “..Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda..” no se refiere a un mandato judicial sino a la que tomen los padres en cuanto a cómo deben ejercer la guarda de sus hijos. Ello además se infiere cuando la misma norma prevé la posibilidad de que la parte no satisfecha con la decisión del Juez sobre este asunto puede intentar el juicio de guarda. En otras palabras, si se permite intentar juicio de guarda es porque hasta ese momento no se ha establecido por vía judicial sino que la han venido ejerciendo los padres naturalmente. En todo caso, de existir decisión judicial de guarda, y las situaciones fácticas han cambiado con el paso del tiempo, lo que procede es una revisión, de conformidad con el artículo 361 ejusdem.
Considera además esta Superioridad que el desacuerdo de guarda no constituye una acción judicial propiamente dicha, pues no hay citación, contestación, es decir, los actos ordinarios de cualquier proceso judicial, sino que al Juez en una posición de conciliador mas que de imparcialidad, resuelve el punto controvertido de cómo deberá entenderse aquel contenido de la guarda objeto de controversia entre los padres.
En consecuencia, debió el Tribunal de la instancia dar el trámite correspondiente al desacuerdo planteado, es decir, admitirla para el acto conciliatorio en donde oiría a las partes y al menor para luego resolver. Esta decisión como bien lo señala la norma no tiene apelación. Así se decide.

Decisión
En mérito de las razones expuestas este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de octubre de 2006 por el abogado Juan Antonio Gutierrez Camacho, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 92.203, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana Marianin Teresa Soteldo Plegunov, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.973.808, contra el auto dictado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy de fecha 28 de septiembre del presente año, que inadmitió la solicitud de desacuerdo en el ejercicio de la guarda presentada.
En consecuencia, se ordena al Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente, Sala N° 3: que actúe de conformidad con el artículo 359 segunda parte; es decir, admitir la solicitud de desacuerdo, convocar a un acto conciliatorio en donde oirá a las partes y al menor y finalmente resolver lo que considere conducente en cuanto al contenido de la guarda objeto de discusión por los padres. Así se decide.
QUEDA REVOCADA LA DECISIÓN APELADA.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe a los 14 días del mes de noviembre del año dos mil seis. Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Juez,

Abg. Thais Elena Font Acuña
El Secretario Temp.,

Abg. Juan Carlos López Blanco

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 2:00 de la tarde.

El Secretario Temp.,

Abg. Juan Carlos López Blanco