REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY Sala de Juicio N° 2 En fecha 21 de febrero de 2005, se recibe por declinatoria del tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar sede Ciudad Bolívar solicitud de Retencion Indebida, interpuesta por el Abg. Walfredo Mendez Aray, actuando en su caracter de Fiscal Septimo de Proteccion del Niño y del Adolescente, Civil y Familia del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, interpuesta por la ciudadana ANA YUSMARY MEJIAS GARCIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.696.313, madre del niño identidad omitida, de 6 años de edad, contra el ciudadano ISMAEL EDUARDO GUZMAN VALDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.187.048, por cuanto el prenombrado ciudadano valiendose del acuerdo de visitas establecido por ellos en fecha 20 de julio de 2004, y el cual fue debidamente homologado en esa misma fecha, por este Tribunal, se llevó el niño de autos el 29 de agosto de 2004, a fin de disfrutar con su hijo las vacaciones escolares, dando cumplimiento al referido acuerdo de visitas, no obstante, hasta la presentacion de la solicitud el padre no había regresado el niño al hogar materno. La madre había establecido comunicacion con el padre, vía telefonica, manifestándole éste que no le iba a entregar el niño y que lo había inscrito en un colegio en ciudad Bolívar. En fecha 24 de febrero de 2005, se admite la solicitud, se ordena la citación del demandado de autos para lo cual se exhorta suficientemente al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Bolívar, y se notificó a la Fiscal Septimo del Ministerio Publico de este Estado. En fecha 26 de septiembre de 2005, comparece mediante diligencia el Abg. Ruben Rafael Rumbos Gil, y consigna poder apud acta conferido por el ciudadano ISMAEL EDUARDO GUZMAN VALDEZ, así mismo consigna anexos y constancias de estudios mediante el cual expone que el niño de autos desde su nacimiento a vivido en el estado Bolívar y pide sea declinado para el tribunal de protección de ese estado. Por auto de fecha 02 de noviembre de 2005, este Tribunal no acordó la declinatoria solicitada por el Abg. Ruben Rafael Rumbos Gil, actuando en su caracter de autos, por cuanto a criterio de quien juzga es este Tribunal a quien le corresponde conocer el presente asunto, basado en la aplicación analogíca del artículo 6 de la Ley aprobatoria de la Convención Interamericana sobre restitución Internacional de menores ratificada por Venezuela. En fecha 09 de noviembre de 2005, comparece mediante diligencia el Abg. Ruben Rafael Rumbos Gil, actuando en su caracter de autos, quien solicitó se regule la competencia por territorio en el presente juicio. En fecha 14 de noviembre de 2005, mediante auto este Tribunal acordó remitir copia de la solictud y anexos al Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, por no existir un Tribunal Superior común a ambos Jueces en la Circunscripción Judicial, a fin de que regule la competencia. En fecha 24 de abril de 2006, se recibe exhorto procedente del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Bolívar, relacionado con la citación del demandado de autos, debidamente firmado por el demandado. En fecha 04 de mayo de 2006, se dejo constancia que siendo la oportunidad para el acto conciliatrio entre las partes, el mismo no se realizó por cuanto solo compareció la ciudadana ANA YUSMARY MEJIAS GARCIA, quien solicitó se comicione a la fuerza publica del estado Bolívar a fin de que comparezca el demandado de autos junto a su hijo, por cuanto desde hace dos años él no le permite verlo. Lo cual fue acordado mediante auto de fecha 04 de mayo de 2006. En fecha 25 de mayo de 2006, comparece mediante diligencia la Fiscal Septimo del Ministerio Publico de este Estado, mediante el cual solicita se acumule el expediente 5483 al presente y se sirva tramitar lo conducente en virtud de restituir la guarda del niño a la progenitora, ya que han transcurrido mas de dos años desde la fecha en que el progenitor se lo llevo al estado Bolívar, conllevando esto al quebrantamineto del contacto con su madre hasta la presente fecha. Mediante auto de fecha 31 de mayo de 2006, este Tribunal no acordó lo solicitado por la Fiscal Septimo del Ministerio Publico de este Estado, por cuanto existia el expediente N° 5483 de restitución de guarda, donde se había citado al demandado con anterioridad a la citacion efectuada en el presente expediente, por lo que la acumulacion debio ser solicitada en el expediente 5483, quien fue quien previo primero. En fecha 13 de julio de 2006, se recibió copia de la tramitacion de la regulacion de competencia procedente del Juzgado Superior Civil de este Estado, en el cual declaró competente para conocer de la presente causa a este Tribunal de Protección. En fecha 17 de julio de 2006, compareció espontáneamente el ciudadano Ismael Eduardo Guzmán Valdez, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.187.048 domiciliado en ciudad Bolívar quien expuso: “Yo tengo a mi hijo desde hace dos años y medio, me lo llevé para que tuviera una vida adecuada, ya que la madre no le daba el cuidado y atención que requería y no tenía un hogar estable, mi hijo actualmente va a estudiar segundo grado, conmigo está bien no le falta nada, yo le doy todo lo que él necesita, está inscrito en un plan vacacional, tiene todas las comodidades que necesita, yo trabajo en la gobernación de ciudad Bolívar, yo vivo con mi madre, cuando yo trabajo ella lo cuida y le brinda todo el cariño que necesita, yo quiero quedarme con mi hijo y él quiere estar conmigo es por esto que el 11 de agosto lo voy a traer para que declare y pido a este tribunal se fije, un acto conciliatorio ese mismo día con la madre de mi hijo”. Por auto de fecha 03 de agosto de 2006, se acordó librar telegrama a las partes para un acto conciliatorio para el día 11 de agosto de 2006. Al folio 116 del expediente, corre inserta acta donde siendo la oportunidad para el acto conciliatorio entre las partes, solo compareció la demandante, no así el demandado. Del folio 117 al 121 del expediente, corre inserto informe integral practicado por el equipo multidisciplinario adscrito a este Tribunal, realizado a la demandante. Al folio 122 del expediente, corre inserta diligencia presentado por la Fiscal Séptimo del Ministerio Publico, en la cual consigna copia simple de la homologación de guarda, a los fines de probar que la demandante actualmente detenta la guarda y custodia de su hijo. Al folio 130 del expediente corre inserta copia certificada de la partida de nacimiento del niño de autos, consignada mediante diligencia por la solicitante. Estando la causa para decidir, se pasa hacerlo previa las consideraciones siguientes: Primero: Siendo este tribunal el declarado competente para conocer de la presente causa por decisión de regulación de competencia dictada por el Tribunal Superior de este estado, pasa a pronunciarse sobre la restitución por apropiación indebida solicitada. Segundo: En fecha 08 de diciembre de 2004 el abogado Walfredo Méndez Aray, actuando en su carácter de Fiscal Séptimo de Protección del Niño y del Adolescente, Civil y Familia del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a solicitud de la ciudadana Ana Yusmary Mejias García, madre del niño de autos introduce por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar solicitud de Restitución de su hijo identidad omitida, en el cual manifestó que el ciudadano Ismael Eduardo Guzmán Valdez, padre del niño valiéndose del acuerdo del Régimen de Visitas establecido por ellos en fecha 20-7-2004, el cual fue debidamente homologado en esa misma fecha por ante este Tribunal de Protección, se llevó al niño el 29 de agosto del año 2004 a fin de disfrutar con su hijo las vacaciones escolares, dando cumplimiento al referido acuerdo de visitas, pero que a la presente fecha el padre no ha regresado al niño al hogar materno. Que la madre se ha comunicado vía telefónica con el padre y este le manifiesta que no va a entregar al niño y que lo tiene inscrito en un colegio en Ciudad Bolívar, que la madre no había podido trasladarse a esa ciudad a reclamar a su hijo por encontrarse embarazada y haber dado a luz, lo que hizo imposible el traslado en su oportunidad. Que el padre le impide el contacto directo con su hijo. Que en fecha 7-12-2004, ese despacho fiscal ordenó la comparecencia del ciudadano Ismael Eduardo Guzmán en compañía del niño identidad omitida y estando presente ambos padres y el niño, se procedió a agotar la gestión conciliatoria, siendo infructuosa la misma por cuanto el padre alegó que no iba a hacer entrega voluntaria de su hijo a la madre por considerar que el niño no estaba siendo bien cuidado por su progenitora y que el niño le había manifestado no querer volver con ella. Que por cuanto el ciudadano Ismael Eduardo Guzmán Valdez, incurrió en la retención indebida por no detentar la Guarda de su hijo, es por lo que solicita la Restitución inmediata del niño identidad omitida de 4 años de edad para ese entonces de conformidad con lo contenido en el artículo 390 de la Ley orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Tercero: En fecha 21-12-2004, el tribunal de protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede ciudad Bolívar, se declaró incompetente para conocer de la presente causa de conformidad con el artículo 453 de la LOPNA y declina las actuaciones a este Tribunal de Protección donde se recibe en fecha 21-02-2005; y en fecha 24-02-05 se admite de conformidad con el artículo 390 de la LOPNA, en consecuencia se acordó la citación mediante exhorto del ciudadano Ismael Eduardo Guzmán Valdez y la notificación del Fiscal Séptimo del Ministerio Público de este Estado. Cuarto: Al folio 130 del presente expediente corre inserta copia certificada de la partida de nacimiento del niño identidad omitida, con lo cual se prueba en forma inequívoca que el mismo es hijo de los ciudadanos ISMAEL EDUARDO GUZMAN VALDEZ y ANA YUSMARY MEJIAS GARCIA, en virtud de que la referida copia es un documento público, se aprecia en todo su valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 y 1359 del Código Civil Venezolano en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia es procedente la solicitud de Restitución por Retención Indebida solicitada, y así se decide. Igualmente consta en el expediente copia simple de la sentencia de homologación tanto del régimen de visitas fijado al padre a favor de su hijo el niño de autos, como de la guarda y custodia otorgada a la madre del niño, dichas sentencias son valoradas por no ser impugnadas de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Quinto: Debidamente citado el ciudadano Ismael Eduardo Guzmán Valdez, tal como se evidencia de la boleta cursante al folio 69, y librado telegrama a ambas partes para que comparezcan al tribunal a un acto conciliatorio en fecha 4-5-2006, se levantó acta siendo la oportunidad procesal para que el conminado ciudadano Ismael Eduardo Guzmán Valdez, expusiera lo que considere en cuanto a la solicitud de restitución por retención indebida, el mismo no compareció, pero si estuvo presente la ciudadana Ana Yusmary Mejias García, quien manifestó: “En vista de que ha sido difícil de que el padre de mi hijo me lo entregue o me lo deje ver, solicito ciudadana juez que comisione a la fuerza pública, a fin de que el ciudadano Ismael Guzmán, comparezca ante este tribunal con mi hijo, ya que desde hace dos años él no me permite ver a mi hijo…”. Por auto de fecha 4-5-06, se acordó oficiar a la comandancia de policía del municipio Here, Estado Bolívar a fin de que practique la citación del ciudadano Ismael Eduardo Guzmán Valdez, para que comparezca ante este tribunal acompañado de su hijo el niño identidad omitida, de la cual no se obtuvo respuesta aún cuando se le requirió informar en un lapso no mayor de 5 días. Sexto: En fecha 17 de julio de 2006, compareció espontáneamente el ciudadano Ismael Eduardo Guzmán Valdez, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.187.048 domiciliado en ciudad Bolívar quien expuso: “Yo tengo a mi hijo desde hace dos años y medio, me lo llevé para que tuviera una vida adecuada, ya que la madre no le daba el cuidado y atención que requería y no tenía un hogar estable, mi hijo actualmente va a estudiar segundo grado, conmigo está bien no le falta nada, yo le doy todo lo que él necesita, está inscrito en un plan vacacional, tiene todas las comodidades que necesita, yo trabajo en la gobernación de ciudad Bolívar, yo vivo con mi madre, cuando yo trabajo ella lo cuida y le brinda todo el cariño que necesita, yo quiero quedarme con mi hijo y él quiere estar conmigo es por esto que el 11 de agosto lo voy a traer para que declare y pido a este tribunal se fije, un acto conciliatorio ese mismo día con la madre de mi hijo”. Séptimo: En fecha 11-8-2006, se levantó acta en donde se dejó constancia que siendo la oportunidad legal para efectuar el acto conciliatorio solicitado por el conminado el mismo no se realizó por cuanto solo compareció la ciudadana Ana Yusmary Mejías García quien manifestó “Yo deseo tener a mi hijo, ya trabajo y ejerzo mi carrera, tengo casa propia y estoy en todo el derecho de tenerlo a mi lado, el lunes voy para ciudad Bolívar a tramitar todo lo que necesito y sobre el Régimen de Visitas que tengo por la fiscalía de ese Estado, el padre de mi hijo no me deja verlo en ningún momento, lo llamo y me dice que el niño no quiere verme o que no está, yo tengo la Guarda y Custodia legalmente y el se lo llevó sin autorización”. Octavo: Del informe técnico integral practicado a la ciudadana Ana Yusmary Mejías García, madre del niño de autos por el equipo multidisciplinario adscrito a este tribunal, se pudo determinar que la misma actualmente vive con su pareja ciudadano Josué Díaz y su hijo identidad omitida. En cuanto a la dinámica familiar el caso es conocido por ese departamento desde hace 3 años ya que el ciudadano Ismael Guzmán acude solicitando se fije un régimen de visitas para poder ver a su hijo y en ese momento ellos acordaron de manera personal un Régimen de Visitas, días después el padre se llevó al niño para ciudad Bolívar y desde ese tiempo no lo devolvió más a su madre incumpliendo con el acuerdo establecido entre ellos, a raíz de eso la ciudadana Ana Mejías acudió a diferentes organismos para que la ayuden a recuperar a su hijo, sin embargo han sido infructuosas tales gestiones, la madre está de acuerdo en que el niño frecuente su padre y a su familia paterna debido a que estos siempre han tenido buena comunicación y le dan cariño, pero aún así ella desea recuperar a su hijo y ser ella quien lo críe. En cuanto al área físico-ambiental, se realizó visita domiciliaria al hogar de la ciudadana Ana Mejías, conociéndose que vive alquilada en un inmueble de una construcción particular muy sencilla no se pudo constatar las condiciones fisco- ambientales del hogar por cuanto fue visitada en 2 oportunidades pero no se encontró persona alguna. En cuanto al área socio-económica; los ingresos del hogar son aportados por la ciudadana Ana Mejías y su pareja el ciudadano Josué Díaz, observándose que los mismos cubren básicamente las exigencias del grupo familiar. En cuanto al informe psiquiátrico y psicológico de idoneidad; En cuanto al examen mental es una persona conciente, orientada en tiempo, espacio y persona, memoria conservada, atenta, lenguaje de tono adecuado con buena sintaxis, inteligencia impresiona dentro del promedio, juicio adecuado, afectividad euténica, niega alteraciones sensoperceptivas pensamiento sin alteraciones en curso y contenido, psicomotrocidad conservada, con conciencia de su problema legal. Su impresión diagnostica se presenta sin trastorno psiquiátrico, nivel intelectual dentro del rango normal, sin patología médica asociada, disputas intrafamiliares entre adultos. Durante la entrevista mostró curso de pensamiento e ideación dentro de la normalidad, emocionalmente inmadura dependiente de la figura masculina, demandante de afecto y atención muestra rasgos de agresividad sin llegar a ser patológica. En conclusión los profesionales señalan que la madre siempre ha demostrado interés en el juicio, además aparenta ser una madre responsable, la ciudadana en la actualidad trabaja y estudia, mientras realiza dicha actividad, informó que su hijo será cuidado por sus familiares, sin que ello signifique que delegará sus funciones maternales. Recomendaciones: que no existiendo impedimento social ni mental en la solicitante se recomienda que la madre continué ejerciendo sus derechos y debe realizarse un convenio entre las partes tomando en cuenta el tiempo que tiene el niño con el padre, de tal manera que no afecte la estabilidad emocional del niño. Dicho informe es apreciado por esta juzgadora, ya que el mismo ilustra al Juez sobre la solicitud planteada, lo cual es fundamental para decidir la presente causa y por que a través de el, se puede determinar, las condiciones psíquico-sociales de la madre solicitante, y poder determinar, si la misma tiene las condiciones para tener a su hijo. Noveno: Con relación a la opinión del niño que se ordenó oír en el auto de admisión, se libró en dos oportunidades boletas de notificación haciéndole la participación al ciudadano Ismael Guzmán para que compareciera acompañado de su hijo identidad omitida y el mismo hizo caso omiso al llamado hecho por este tribunal. Décimo: El artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece: “El padre o la madre que sustraiga o retenga Indebidamente a un hijo cuya guarda haya Sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser Conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido”. La intención del legislador en la referida norma es que de producirse de parte del padre o de la madre, la sustracción del hijo de quien lo tiene bajo su cuidado debe ser conminado judicialmente a restituirlo al que lo tiene legalmente bajo su custodia, de manera que la pretensión judicial está reservada al caso del progenitor no guardador, que habiendo ejercido su derecho de visitas, no lo entrega oportunamente a su legítimo guardador, debiendo además pagar los daños causados al hijo y los gastos realizados para lograr esa restitución. En este sentido, conminar judicialmente significa que un juez pronuncie una sentencia en la que se le ordene al infractor entregar al hijo a su legítimo guardián, a pagar los daños ocasionados al niño o adolescente y los gastos realizados para obtener su restitución; advirtiéndole que de no hacerlo así se le sancionará de acuerdo con la ley, por no obedecer la orden impartida por el juez. De modo que la norma citada contiene dos pretensiones: la restitución del niño o adolescente a quien lo tiene legalmente bajo su guarda, lo cual es un asunto referido estrictamente a la protección del niño o adolescente, pues se trata de que existe disconformidad sobre la permanencia del hijo al lado de uno de sus progenitores. La otra pretensión es de carácter pecuniario derivada de la retención, y comprende la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que la retención le pudiere ocasionar al niño o adolescente y el reintegro de los gastos en los cuales haya incurrido el guardador para lograr la restitución; pretensiones de carácter accesorio a la principal que es la restitución. Ahora bien, para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir. El derecho a la defensa se asegura mediante la citación de manera que en el presente caso fue debidamente citado el ciudadano Ismael Eduardo Guzmán Valdez, el cual no compareció en su oportunidad legal pero posteriormente compareció y expuso sus alegatos pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a este su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizarle también su derecho a opinar, que en el presente caso fue acordado en varias oportunidades oír al niño y el padre no lo trajo ya que el niño se encuentra con él en ciudad Bolívar. Así tenemos, que para que proceda la restitución debe tratarse de una retención indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda, sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente por lo que los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención. Del acta de nacimiento del niño identidad omitida, valorada como documento público, se desprende que éste tiene actualmente seis (06) años de edad, por lo que la madre es legalmente su guardadora, en atención a lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: “…Los hijos de siete años o menores, deben permanecer con la madre…”, aunado a ello consta en autos sentencia de homologación donde se le otorga la Guarda y custodia del niño de autos a la madre, de modo que la señora Ana Yusmary Mejias García, es la titular guardadora. De las actas procesales no se evidencia que el padre Ismael Eduardo Guzmán Valdez, haya desvirtuado con ningún medio probatorio el carácter indebido de la retención; por el contrario, el mismo a demostrado poco interés en que se resuelva el presente caso ya que se le ha llamado en varias oportunidades y ha hecho caso omiso y consta suficientemente en las actas del expediente que el referido ciudadano, confesó que se llevó al niño hace aproximadamente dos (2) años y medio, con lo cual queda plenamente comprobado que su comportamiento encuadra dentro del supuesto del artículo 390 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente; Y ASI SE DECIDE. En base a lo anterior, es forzoso para este tribunal, declarar que siendo la madre la guardadora del niño, éste se encuentra viviendo con su padre, en virtud de que se lo llevó en el año 2004, constituyendo esta actuación una retención indebida, en consecuencia, se encuentran llenos los extremos de ley para decretar la restitución del niño identidad omitida a su madre, debiendo igualmente reintegrar a la madre guardadora los gastos que esta ha realizado para obtener la restitución. En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, Administrando Justicia en Nombre de la república Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Con Lugar, la solicitud interpuesta por la parte demandante, ciudadana ANA YUSMARY MEJIAS GARCIA contra el ciudadano Ismael Eduardo Guzmán Valdez anteriormente identificado. En consecuencia, el ciudadano Ismael Eduardo Guzmán Valdez anteriormente identificado, debidamente representado por abogado deberá entregar al niño identidad omitida a su madre ciudadana Ana Yusmary Mejías García, así mismo se le condena a reintegrar los gastos que esta ha realizado para obtener la restitución. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en San Felipe, a los treinta (30) días del mes de noviembre del año 2006. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación. La Juez, Abg. Emir Jandume Morr Nuñez La Secretaria, Abg. Pilar Valverde. En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las 12:10 p.m., se cumplió con lo ordenado y se tomó razón. La Secretaria, Abg. Pilar Valverde.