TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

Demandante: Ana Yusmary Mejías García, titular de la cédula de identidad N° 13.696.313.

Abogado asistente: Abg. Nayreth Guevara, Fiscal Auxiliar encargada de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del estado Yaracuy.

Demandado: Ismael Eduardo Guzmán Valdez, portador de la cédula de identidad N° 12.187.048.

Abogado asistente: Luis Rodríguez Guevara, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 119.740.

Motivo: Guarda (restitución).

Sentencia: Definitiva

Expediente: Nº 5.220

Conoce este Juzgado Superior del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en fecha 28 de febrero de 2007 contra la decisión dictada el 27 de noviembre de 2006 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, Sala N° 1, que declaró con lugar la solicitud de restitución de guarda formulada por la ciudadana Ana Yusmary Mejías García madre del menor (omitido nombre del menor), ordenando la restitución inmediata del niño a su madre.
Las copias señaladas por el apelante y las señaladas por el tribunal fueron recibidas en este Juzgado Superior en fecha10 de abril de 2007.
El 11 del mismo mes y año se les dio entrada y en esa misma fecha de conformidad con lo dispuesto en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se fijó un lapso de diez (10) días de despacho siguientes al presente auto para dictar sentencia.
Siendo la oportunidad para dictar sentencia, este tribunal procede a hacerlo, previa las consideraciones siguientes:

De la competencia
De acuerdo con lo previsto en el artículo 677 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al no haberse constituido aún la Corte de Apelaciones prevista en dicha ley especial y conforme a la Resolución al efecto dictada por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, este Juzgado Superior continúa conociendo como alzada de las sentencias dictadas en primera instancia por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. Así se deja establecido.

Fueron remitidas a este tribunal las copias certificadas de 1) solicitud de restitución de guarda, 2) acta de la conciliación, 3) sentencia del tribunal de la causa, 4) Acta de 16 de febrero de 2007 por medio del cual el Juzgado de Protección de la circunscripción judicial del estado Bolívar dio cumplimiento a exhorto del Juzgado de Protección del estado Yaracuy, acompañada de recaudos, 5) diligencia de apelación de fecha 28/02/07 (folio 18); 7) otros recaudos (folios 19 al 25). Se deja constancia que no se remitió copia certificada del auto que oyó la apelación, lo cual constituye motivo para considerar desistida la apelación, pero que por ser la presente causa materia de Niños y Adolescente será examinado el referido recurso por este tribunal.

De la solicitud de restitución de guarda
La Fiscal Auxiliar Octavo, encargada de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, mediante escrito expuso:
1. Que el niño (omitido nombre del menor), de cuatro (4) años de edad, es hijo de los ciudadanos Ana Yusmary Mejías García e Ismael Eduardo Guzmán Valdez.
2. Que es el caso que a través del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente, ambos padres convinieron “régimen de visitas” a favor del padre, convenio este que fue homologado por el mismo juzgado el 26/07/2004.
3. Que en uso del régimen de visitas homologado, el padre se llevó de vacaciones al niño (omitido nombre del menor), exactamente el día 24/07/2004 y no lo había regresado al hogar en el cual habita con su madre (esto a la fecha de presentación del escrito).
4. Que tal situación preocupa a la madre del menor debido a los cuidados que debe tener un niño de esa edad amerita y que toda madre amorosa prodiga, especialmente cuando es ella quien ejerce su guarda y custodia solícitamente.
5. Que han sido innumerables las llamadas telefónicas efectuadas por la madre para informarse sobre su hijo, e indicándole al padre del niño que este ya ha sido inscrito en el colegio al cual debe asistir, pero solo ha recibido una negativa rotunda del padre diciendo que no lo regresará.
Petitorio:
Por todo lo expuesto pide se conmine al ciudadano Ismael Eduardo Guzmán Valdez, en su condición de padre del niño (omitido nombre del menor) a restituir la guarda a la madre ciudadana Ana Yusmary Mejías García.
Fundamentos.
La presente solicitud la hace de conformidad con lo dispuesto por el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Acto conciliatorio
El acto conciliatorio correspondió el 17 de julio de 2006, dejándose constancia en él por el a quo de que sólo compareció el demandado, ciudadano Ismael Eduardo Guzmán V., por lo que no hubo conciliación alguna.
En esa oportunidad el demandado expuso: “El niño (omitido nombre del menor), en la actualidad vive conmigo en la Urb. Negro Primero, calle Victoria, casa N° 74, Ciudad Bolívar, estado Bolívar, esta estudiando en el Colegio San Francisco de Asís, pasó para segúndo grado y lo inscribí en el plan vacacional, en la misma ciudad, por lo tanto pido al señor juez decline la competencia al estado Bolívar, así mismo solicito se declare sin lugar la presente causa”.

Decisión apelada
En la sentencia se observa que el tribunal de la causa, una vez recibida la solicitud de restitución de guarda, acordó, con base a los artículos 390 y 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, citar al padre, librar exhortos, fijar acto conciliatorio y requerir sendos informes a Equipos Multidisciplinarios del estado Bolívar y de esta circunscripción.
Dice: “…Dada la delicadeza del asunto esta Sala ordenó la elaboración de los informes, para determinar las condiciones del niño y los grupos familiares, antes de considerar la orden de restitución sin que ello en ningún momento pretendiera convertirse en un juicio de guarda, lo cual debe tramitarse por procedimiento separado y priva sobre esta acción. El procedimiento de restitución pretende que la decisión tenga carácter de inmediata cumplida con las previsiones ordenadas, lo cual no ha sido posible considerar porque hasta la fecha solo se ha recibido el informe comisionado al Servicio Social adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del estado Bolívar…Por lo que a fines de poder resolver lo conducente se acordó ratificar con carácter de urgente el referido oficio…Por el tiempo transcurrido se procuró nuevamente la conciliación, fijada la reunión conciliatoria para el día 17 de julio de 2.006, y no fue posible la conciliación entre las partes y pidió se declinara la competencia….” (Subrayado del tribunal superior).
Señala que: “ en fecha 10 de febrero de 2.005 se recibe informe emanado del servicio social adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del estado Bolívar, en relación a la visita del ciudadano ISMAEL GUZMAN VALDEZ , en el que se considera y recomienda: Que el niño ha mantenido una permanencia prolongada en el hogar paterno, juntos con sus abuelos y tíos, quienes han atendido las necesidades básicas del niño que incluye afecto, cuido y escolaridad. Se anexó al informe constancia de escolaridad y control pediátrico de niño sano y que se tomen las consideraciones para el contacto materno filial, ya que este elemento representa vital importancia para su sano desarrollo bio-psico-social”.
En igual sentido indicó: “..En fecha 11 de agosto de 2.006 se recibe oficio No. S1-130 de esa misma fecha emanado del equipo multidisciplinario de este Tribunal donde señalan que se ha iniciado el proceso de evaluación y los resultados serán consignados cuando el mismo se culmine.
Mas adelante señaló: “….Esta Sala no admitió la declinatoria de competencia solicitada (sin exponer motivación alguna) y por cuanto ha pasado mucho tiempo sin que conste la evaluación solicitada al equipo multidisciplinario de este Tribunal, esta Sala acuerda prescindir de la experticia realizada y proceder a dictar sentencia”
En cuanto a sus consideraciones para decidir se fundamentó en lo siguiente:
“…La restitución de guarda, es un mecanismo que procura la restitución inmediata de los niños, niñas o adolescentes, para asegurar la devolución inmediata de los hijos.
Para que la restitución no ponga en riesgo los derechos de los hijos, debe tenerse la certeza que la guarda está atribuida a uno de los padres, de no ser posible, lo que corresponde es solicitar el juicio de guarda, y es en este procedimiento que previo el resguardo de las garantías del caso, el juez provisionalmente resolverá quien tendrá bajo sus cuidados los hijos mientras se tramita el juicio.
Es un hecho conocido por este juzgador que el niño … tiene un régimen de visitas que se le otorgó con su padre, conforme a las copias de l expediente No. 5113 nomenclatura de este Tribunal, y que la guarda del niño antes mencionado, la tiene la madre conforme a juicio seguido en el expediente No. 3981 de esta misma Sala, juicios que se han seguido por ante este Tribunal y son del conocimiento de las partes y de quien juzga.
Según lo dispuesto en el articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señala que los niños que tienen siete (7) años de edad o menos deben permanecer con la madre, lo cual se entiende que la Guarda legal, en el caso planteado existe una guarda conferida judicialmente a la madre y un régimen de visitas para el padre, que no obstante ello tal situación puede revertirse por acuerdo de los padres y en su defecto judicialmente a través de demanda para ATRIBUCION JUDICIAL DE GUARDA conforme a los artículos 361 y 363 eiusdem, lo cual puede ser aconsejable a su interés superior, lo que en esencia y objeto es distinto al supuesto contenido en el artículo 390 eiusdem RESTITUCION DEL NIÑO POR RETENCION INDEBIDA Y EN CONSECUENCIA RESTITUCION DEL EJERCICIO EFECTIVO DE LA GUARDA, como lo dejo sentado en Doctrina y máximas fijadas en sentencia No 2.609 la SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ en fecha 17-11-04 bajo la ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, en la que se declara entre otros aspectos procesales de interés máximas que parcialmente se transcriben por razones de brevedad
“(…)(omisis) Antes del pronunciamiento sobre la consulta, esta Sala Constitucional estima necesaria la formulación de las siguientes consideraciones:
(…)(omisis) La ciudadana Maoly García propuso la demanda de amparo contra la Juez Unipersonal N° 12 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto no se ha pronunciado respecto de la solicitud de la Fiscalía Centésima Segunda del Ministerio Público de entrega del niño menor de siete años a su madre, ya que la misma tiene la guarda legal sobre su hijo, a tenor de lo que preceptúa el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
(…)(omisis) La Sala para la decisión observa:
Resulta evidente que la demanda de amparo está dirigida contra la omisión de la Juez Unipersonal N° 12 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en razón de que no ha hecho pronunciamiento sobre la solicitud de entrega del niño que interpuso la Fiscalía Centésima Segunda del Ministerio Público el 18 de noviembre de 2002, de conformidad con el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Ahora bien, observa esta Sala que de los recaudos que se recibieron también se evidencia que existe un auto que dictó la Juez N° 12 el 26 de enero de 2004, en el cual señaló que no podría pronunciarse sobre la restitución de guarda, porque emitiría opinión sobre el fondo del asunto que era debatido en la atribución de guarda, por ello esperaría la llegada de los informes sociales, psicológicos y psiquiátricos, cuya práctica acordaron las partes, para hacer el pronunciamiento de la sentencia definitiva en la cual se resuelva la guarda del niño cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

El artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la obligación de entrega del niño que se retenga indebidamente, pero la norma no preceptúa un procedimiento para que se realice dicha entrega; simplemente señala que se conminará judicialmente a que se restituya el niño, por lo cual se estableció que el procedimiento a seguir en la presente causa sería el contenido en el artículo 511 y siguientes eiusdem.
Sin embargo el presente caso ve este juzgador con suma preocupación que una institución como la restitución de guarda, que es tan expedita conforme al citado artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se retarde la decisión, por el informe requerido a un equipo multidisciplinario, en este caso al equipo multidisciplinario de este Tribunal. Hace un año antes fue recibido el informe pedido al equipo multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Ciudad Bolívar, y no el requerido al equipo multidisciplinario de este Tribunal, el cual fue ratificado su pedimento como se evidencia de las actuaciones, todavía estaba en tramite para la fecha, por lo que este juzgador tuvo que prescindirse del mencionado informe, porque, en el caso de autos, que desde la primera vez que fue requerido han pasado más de dos años. La materia de protección del niño y del adolescente, es intensamente delicada, lo que al parecer no ha sido entendido por algunos auxiliares de justicia quienes, contrarían con su actuaciones, el interés superior de los niños.
Por lo antes expuesto considera quien juzga que corresponde en este caso, ordenar la entrega inmediata del niño a su madre. En consecuencia este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la solicitud de RESTUTICIÓN en consecuencia ordena la RESTITUCIÓN INMEDIATA DEL NIÑO …. a su madre ciudadana ANA YUSMARY GARCIA……”

Consideraciones para decidir
La institución de restitución de guarda está prevista en el artículo 390, contenido en la sección Cuarta de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente referido a las Visitas. Quizá porque la sustracción del niño se produce generalmente con ocasión al régimen de visitas acordado al progenitor que no tiene la guarda.
Sobre este asunto dice la exposición de motivo de la Ley: “…Dentro de las normas sobre visitas se incorporó a la previsión referida a la retención o sustracción del hijo por parte de un progenitor, a sabiendas que la guarda del mismo ha sido conferida a otra persona, consecuencias económicas dirigidas a desestimular la cada vez mas frecuenté e indeseable práctica de desconocer las decisiones judiciales en materia de guarda y la afectación a los intereses del hijo, el cual es tratado como un objeto cuya propiedad pareciera estar en discusión..”
Al examinar los procedimientos previstos en la citada Ley, a los fines de ubicar aquél que corresponda sustanciar el asunto que aquí se decide, nos encontramos que el artículo 452 ejusdem prevé que los procedimientos para los asuntos contenidos en el parágrafo cuarto del artículo 177 de la Ley serán los previstos en el Código de Procedimiento Civil estableciendo una excepción con respecto al régimen de visitas, al cual –establece el artículo- se aplicará lo dispuesto en esta Ley.
Cuando revisamos en tal sentido la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente detectamos que no está consagrado expresamente un procedimiento a los fines de sustanciar una petición de restitución de guarda. Sin embargo del artículo 390 y de los principios rectores que rigen la normativa procesal de la ley (artículo 450) podemos llegar a la siguiente conclusión:
El artículo 390 establece: El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.
De la norma transcrita se parte de un supuesto cierto: que uno de los progenitores sustrae al niño del otro que tiene la guarda (legal o judicial).
Estando evidenciado este supuesto, sin dilaciones, pues se trata de la seguridad y bienestar del niño, el juez debe conminar su restitución, ya que en estos casos, el tiempo juega un elemento preponderante que no debe ser descuidado por quien debe resolver. Luego la conminación es la primera medida que tiene que dictar el juez en atención a la variedad de situaciones que podrían plantearse entre el momento que es retenido el niño al del conocimiento, por quien lo sustraiga, de que debe restituirlo. Por ello es la conminación y no otra, la vía indicada en atención a la rapidez que supone su practica.
El juzgador de instancia en su sentencia declara que para él es un hecho conocido que el padre del niño tiene un régimen de visitas y señala inclusive el expediente que lo determinó (el No. 5113). Igualmente expresa, que la guarda del niño la tiene la madre conforme a juicio seguido en el expediente No. 3981 de su Sala, de lo cual se infiere que el supuesto de la norma que estamos analizando está determinado sin lugar a dudas en esta causa, por lo que resulta paradójico, que en vez de conminar al padre a la restitución del niño, haya ordenado su citación para instar la conciliación, quien demás tiene su domicilio en otro estado (Bolívar) lo que implicó una inversión de tiempo mas o menos importante en su realización, pues debió ordenar un exhorto al tribunal competente de aquella jurisdicción. Esta actuación, además de innecesaria, pues la norma es muy clara (debió conminar) fundamentalmente pudo ser motivo para poner en riesgo la seguridad del niño dado el tiempo requerido para su práctica.
Por otra parte, ordenó sendos Informes, uno al equipo multidisciplinario del estado Bolívar y otro al de esta circunscripción para –dice- “…para determinar las condiciones del niño y los grupos familiares, antes de considerar la orden de restitución….” Si bien consta de la sentencia recurrida que el Informe del equipo multidisciplinario adjunto al Juzgado de Protección del Niño y adolescente de esta circunscripción no fue remitido, por lo menos para el momento de dictar sentencia (lo cual al margen de su utilidad para el caso de autos es una omisión que debe ser corregida) sí fue recibido el del equipo del estado Bolívar, sin embargo el sentenciador no hizo razonamiento alguno en su decisión que justificara la solicitud del mismo, por lo que, en el caso sub litis estos actos constituyeron una actuación improductiva que además consumieron un lapso de tiempo irrecuperable ya que el juzgador para sentenciar se mantuvo en espera de su envío, por lo que el interés superior del niño fue depuesto nuevamente.
Ciertamente para la restitución de guarda no hay un procedimiento específico, por lo que podría interpretarse con fundamento a los principios rectores previstos en la Ley especial (literal “a” artículo 450 ejusdem) que el juzgador en materia de protección podría determinar la conducción de la situación, pero siempre orientado en función del interés superior del niño, principio previsto en la Ley en su artículo 8, así como en la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los derechos del niño (art. 3).
En el caso de autos estaba en riesgo la seguridad del niño, toda vez, que con ocasión de un régimen de visita otorgado al padre, éste lo sustrajo ilegalmente de la guarda de la madre. Las mediadas adoptadas en este caso por el juzgador no fueron las mas acertadas, ya que el factor tiempo utilizado en la práctica de las mismas pudo revertirse en contra del niño, lo cual contraría el sentido y razón de la norma contenida en el artículo 390 ejusdem cual es la inmediatez en la entrega del niño que hubiere sido retenido por el progenitor que no tiene la guarda.
La restitución de guarda es uno de los casos en que aplica el principio de ausencia de ritualismo procesal (literal “b” art. 450). Aquí prevalece el interés superior del niño frente a otros derechos e intereses que pudieran ser igualmente legítimos. La realización de unas formalidades (acto de citación, conciliación y solicitud de informes) que por demás no están previstos legalmente para la materia no podrían estar nunca por encima de la seguridad del niño. En consecuencia, si van a dictarse medidas, el tribunal deber evaluar que sean las más idóneas (particularmente en cuanto a su inmediatez) a la restitución del niño. Así se decide.
En atención a la materia que aquí se discute es oportuno citar sentencia de la Sala Constitucional de 12 de agosto de 2005 (sent. N° 2779. Exp. 03-2736) en la que expuso:
“…ahora bien, alegaron en la audiencia constitucional, tanto la representación de la accionante como la del Ministerio Público, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, norma en que el Juzgado de la causa fundamentó su decisión, la acción concluía con la restitución de la guarda, y además, no verificaron motivación alguna que permitiera establecer las razones por las cuales el Tribunal de alzada revocó la decisión adoptada por el Juzgado de la causa.
Establece el artículo 390 eiusdem, lo siguiente:
Artículo 390. Retención del niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido. (Resaltado de la Sala).
Se desprende de la norma transcrita ut supra, el deber en que se encuentra el funcionario de conminar judicialmente al padre o a la madre que haya sustraído o retenido indebidamente a un hijo, a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda. Sin embargo, no consagra un procedimiento especial para la restitución de guarda, motivo que dio inicio al caso de autos, como tampoco pena o sanción alguna como consecuencia a la negativa de su cumplimiento.
En efecto, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente consagra en su articulado diversos contenciosos a los cuales, como la restitución del niño prevista en el artículo 389 (sic), no precisó procedimiento judicial alguno, creándose así todo un vacío legal al respecto. Es precisamente ese vacío legal lo que ha conllevado a los juzgadores en la materia a aplicar procedimientos contrarios o distintos a la resolución del caso…
En el caso sub lite…el juzgador de alzada aplicó el procedimiento contencioso previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y cuyo artículo 454 consagra las distintas etapas en que se desarrolla dicho procedimiento, lo cual contradice e impide la consecución del fin previsto en el artículo 390 eiusdem, cual es la entrega inmediata del hijo que hubiere sido retenido indebidamente por aquel padre que no ejerce la guarda.
Manifestó la accionante… la evidente confusión en que incurrió el juzgado de alzada al considerar la existencia de una acción de distinta naturaleza a la restitución del niño, como la demanda por guarda que si tiene un procedimiento establecido, pues de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo 390, la acción concluía con la restitución de guarda…
A criterio de esta Sala, si bien no consagra la Ley Especial en la materia un procedimiento exclusivo aplicable a la solicitud de restitución, debe dicha Institución concluir con el cumplimiento del mencionado fallo; es decir con la entrega inmediata del niño a su madre en esta ocasión, lo cual constituye su fin primordial, lógicamente, una vez que la misma haya sido declarada, como evidentemente ocurrió en el caso objeto de estudio.
Al respecto, esta Sala Constitucional, en sentencia N° 2609 del 17 de noviembre del 2004 (caso: Maholy García), estableció lo siguiente: ´…en segundo lugar, observa esta Sala el artículo 390 de la ley…establece la obligación de entrega del niño que se retenga indebidamente, pero la norma no preceptúa un procedimiento para que se realice dicha entrega; simplemente señala que se conminará judicialmente a que se restituya el niño a la persona que ejerce la guarda… Concluyó dicha decisión, así: ´esta Sala hizo las consideraciones que precede ya ve con suma preocupación que una institución como la restitución de guarda, que es tan expedita… En el caso de autos tenga una tramitación de casi dos años. La materia de protección del niño y del adolescente, es intensamente delicada, porque en ella se debaten instituciones familiares tales como en el caso de autos –la guarda, en la cual los jueces deben tener un amplio conocimiento sobre el significado, contenido y procedimientos aplicables…”

Considera necesario esta sentenciadora señalar que aun cuando el dispositivo producido en la sentencia recurrida es el mismo al que llega esta sentenciadora, sin embargo los fundamentos son completamente distintos. Básicamente –como quedo explicado arriba- se considera que la restitución del niño a la madre debe prosperar por haberse dado en el caso de autos el supuesto de hecho previsto en el artículo 390 ejusdem. Tampoco se está de acuerdo con el tramite procedimental seguido por el tribunal de la causa por las razones también ya explicadas; que si bien en el caso de autos no hubo situación que lamentar con respecto al niño cuya protección se propende con estas decisiones, podría resultar distinto en casos similares futuros si se aplican estos mecanismos que definitivamente quiebran la inmediatez que se requiere en estos casos. Y como quiera que la materia procedimental y particularmente la de niños y adolescentes es de orden público esta permitido en consecuencia al juzgado superior realizar todas las observaciones que a bien considere, siempre orientadas en protección del niño y del adolescente.
Finalmente, es obvio que la pretensión del recurrente es improcedente ya que el sentenciador a lo largo del proceso le otorgó oportunidades (citación, conciliación), que en atención a la conducta por él asumida (sustraer indebidamente al hijo de la guarda otorgada judicialmente a la madre) no tenía derechos. Así se decide.

Decisión
En mérito de las razones expuestas este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en fecha 28 de febrero de 2007 contra la decisión dictada el 27 de noviembre de 2006 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, Sala Nº 1 .
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe a los 30 días del mes de abril del año dos mil siete. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Juez, Abg. Thais Elena Font Acuña El Secretario Temporal, Abg. Juan Carlos López Blanco

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 11:30 minutos de la mañana.

El Secretario Temp., Abg. Juan Carlos López Blanco