TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

Demandante: Freddy Román García Bazán, titular de la cédula de identidad N° 13.619.276.
Abogado asistente: Maria de los Angeles Bermúdez, Defensora Pública Tercera adscrita a la Defensa Pública con competencia en materia de protección del Niño y del Adolescente

Demandada: Aurora Salazar, portadora de la cédula de identidad N° 12.937.004.
Apoderado judicial
(quien la representó en esta
instancia): Abg. Rubén Darío Salina Sirit, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 100.976.

Motivo: Privación de guarda y custodia.
Sentencia: Definitiva.
Expediente: Nº 5.335

Conoce este Juzgado Superior del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en fecha 26 de febrero de 2008 contra la decisión dictada el 16 de julio de 2007 por la Sala de juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy que declaró con lugar la demanda intentada.
No consta en autos el auto que oyó la apelación.
Se les dio entrada a las actuaciones remitidas el 9 de abril de 2008 y en esa misma fecha de conformidad con lo dispuesto en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se fijó un lapso de diez días de despacho siguientes para dictar sentencia.
Siendo la oportunidad para dictar sentencia, este tribunal procede a hacerlo, previa las consideraciones siguientes:

De la competencia
De acuerdo con lo previsto en el artículo 677 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al no haberse constituido aún la Corte de Apelaciones prevista en dicha ley especial y conforme a la Resolución al efecto dictada por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, este Juzgado Superior continúa conociendo como alzada de las sentencias dictadas en primera instancia por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy.
Por lo que este Juzgado Superior se declara competente para el conocimiento de la presente apelación y así se deja establecido.

Alegatos del demandante
El ciudadano Freddy Román asistido por la Defensora Pública Tercera adscrita al Sistema de la Defensa Pública del estado Yaracuy, abogado María de los Ángeles Bermúdez, alega en su escrito:
• Que tuvo una relación con la ciudadana Aurora Salazar.
• Que de esa relación nació la niña (se omite nombre de la menor), quien tiene nueve años de edad (para el momento de la interposición de la demanda).
• Que convivieron juntos hasta hace aproximadamente un año y medio (esto a la fecha de presentación de la solicitud que fue el 27/11/2006), que una vez separados la madre se quedó con la niña, pero que siempre estuvo muy pendiente de ella y que siempre la visitaba.
• Que pasados cinco meses, se llevó a la niña por que la madre la tenía en abandono total, la maltrataba física y verbalmente. Que la niña se encontraba desaseada (con piojos) y que le manifestaba que no quería estar con su mamá.
• Que desde ese tiempo él convive con la niña, quien se encuentra bien.
Fundamento legal:
El solicitante basó su petición en los artículos 30, 31, 32, 352, 358 y 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Petitorio:
El accionante solicita, en razón de los hechos narrados que se le prive de la guarda y custodia de la niña a la madre ciudadana Aurora Salazar. De igual manera solicitó, que mientras se tramite el proceso se le acuerde de conformidad con lo establecido en el artículo 512 de la LOPNA como medida provisional la guarda y custodia de la niña.

Contestación de la demanda
En fecha 19/12/06, compareció la demandada de autos al tribunal de la causa y sin la asistencia de abogado contestó la demanda en los términos siguientes:
• Que aclara que su hija tiene seis (6) años y no nueve (9).
• Que estando ella en el banco, el padre de la menor aprovechó y se la robó de la casa cuando esta llegaba de la bodega en compañía de su otra hermana mayor, hecho este ocurrido en el mes de julio.
• Que vino a ver a su hija en la Fiscalía, y esta se comporto de forma esquiva hacia su persona.
• Que piensa que su papá la manipula.
• Que quiere tener a su hija con ella, aunque reconoce que ha tenido problemas con el padre de la menor por ella, ya que desde que él se la llevó la niña la rechaza.
• Que ella acepta que él sea el padre de la niña, pero que lo que no quiere es que ella vea como una madre a la actual pareja del papá, ya que incluso la llama mamá, no quitándole la posibilidad de que le tenga afecto pero que ella es su madre y la quiere tener a su lado.
• Que la abuela materna sufre mucho por su nieta al igual que sus otras hermanas.
• Que ella trabaja en la calle para mantener a sus hijas, las atiende y les brinda amor y nunca le ha exigido pensión alimentaria al padre de la menor hija.
• Que no entiende como en la Defensa no la llamaron antes para escucharla, ya que su hija apenas tiene seis (6) años y es manipulable.
• Que piensa que así como el padre de su hija hizo su vida, ella tiene el mismo derecho de tener amigos y quizás hasta un novio. Que a su juicio eso no es pecado mientras cumpla como madre.
• Que el padre de la menor aún viviendo con ella se fue a vivir con otra mujer y llevaba a la niña con esa mujer.

Del acto conciliatorio (f.25)
Según las actas remitidas a esta instancia consta que solo compareció a este acto la demandada, ciudadana Aurora Salazar Campos, dejándose constancia de que no hubo oportunidad para la conciliación

De la opinión de la menor (f. 32)
Consta en los autos que en fecha 24/1/2007 la niña, (se omite nombre de la menor), en presencia de Defensora Pública, emitió opinión, la cual fue valorada y analizada (f.32).

De los medios de pruebas
La parte demandante:
Adjuntas al libelo.
• Copia fotostática de la cédula de identidad del demandante (padre de la niña) (f.5).
• Copia de partida de nacimiento de la niña (identidad omitida), nacida el 31/1/2000, emitida por el Registro Civil del municipio San Felipe del estado Yaracuy (f.6).
• Copia fotostática de resolución administrativa emanada del Consejo municipal de Protección del Niño y del Adolescente municipio San Felipe (f.7 al 10).
• Copia de informe social realizado por la Alcaldía de San Felipe (f.11 al 15).

Promovidas en el lapso de pruebas (f.27):
• Reprodujo el merito favorable de los autos.
• Solicitó que las pruebas documentales presentadas fueran agregadas y valoradas en la definitiva. A este respecto observa el tribunal que no consta en las actas documentos anexos al escrito de prueba.

Pruebas de la parte demandada:
Con la contestación, no promovió prueba alguna.
En la oportunidad de promoción de pruebas la demandada no hizo uso legal de momento procesal.

Informe del equipo multidisciplinario
El equipo multidisciplinario adscrito al Tribunal del Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción, emitió su informe técnico integral, mediante estudio basado en la técnica de la entrevista, la observación y la visita domiciliaria el cual corre a los autos a los folios 37 al 42 y 45.

Consideraciones para decidir
Punto previo.
Observa esta juzgadora que transcurrida la oportunidad de conciliación, la única parte que compareció a dicho acto fue la demandada motivo por el cual no se llegó a conciliación alguna.
También se observa de las actas del presente expediente que la demandada acudió al tribunal a contestar la demanda, sin asistencia de abogado, acto que se realizó ante la juez, quien no hizo señalamiento alguno al respecto. Igualmente se desprende de las actas procesales que la demandada no compareció al lapso probatorio.
En relación a esto hay que señalar que si bien la norma contenida en el artículo 511 de la LOPNA (vigente para el momento de la presentación de esta demanda) prevé la posibilidad de presentar la solicitud sin asistencia de abogado, ello constituye una excepción al principio general del derecho constitucional a la asistencia jurídica consagrado en el artículo 49 numeral 1° y a la Ley de Abogado (artículo 4) en virtud del cual, la persona que no tiene la profesión de abogado y deba estar en juicio, bien como parte actora o demandada, en defensa de sus propios derechos o en ejercicio de una representación voluntaria o legal debe el tribunal designar necesariamente un abogado que lo represente y/o asista.
La norma de la Ley de abogado ha sido concebida –señala la doctrina- como una norma protectora, en beneficio de las personas mayores o menores de edad, que deban acudir a la vía jurisdiccional para reclamar algún derecho o para restaurar el orden jurídico cuando consideren que han sido lesionadas o amenazadas de lesión (Lourdes Wills Rivera, en “La guarda del hijo sometido a patria potestad”. Editorial Torino. Caracas 2001).
La razón parece obvia. El lego en derecho desconoce las normas jurídicas, así como las técnicas procesales a los fines de instaurar y proseguir un proceso judicial, situación que lo coloca en desventaja ya que tal desconocimiento puede llevarlo al fracaso en una reclamación que considere justa y legítima. Ello evidentemente constituye para quien aquí decide una violación al derecho a la defensa de quien comparece a juicio sin la asistencia de abogado.
El legislador ha considerado la importancia de la asistencia del profesional del derecho a un nivel tal que ha previsto la designación del abogado por el juez de la causa en aquellos casos en los cuales la parte se niegue a designarlo voluntariamente. Ha dispuesto así mismo la ley, que la falta de nombramiento del abogado asistente o representante será motivo de reposición de la causa “….sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde al juez, de conformidad con la ley”.
Hemos dicho que La LOPNA prevé la posibilidad de iniciar un juicio de privación de guarda sin asistencia de abogado, ello constituye una excepción respecto a la disposición contenida en la Ley de Abogados, que es una ley especial anterior. Pero como toda excepción es limitada y en consecuencia debe interpretarse restrictivamente, es decir, que lo dispuesto en el artículo 511 ejusdem ha sido establecido solamente respecto a la presentación de la solicitud por el accionante. Luego, los demás actos del proceso que realice el actor y obviamente cuando haga su intervención la parte demandada, necesariamente debe procederse conforme a lo dispuesto con el artículo 4° de la Ley de Abogados, es decir, las partes deben estar por lo menos asistidas de abogados y el tribunal vigilar que así sea.
Como quiera que en la presente causa la parte demandada al contestar la demanda no estuvo asistida de abogado, aunado a que no compareció a aportar ningún tipo de pruebas es criterio de quien aquí decide que tal situación produjo indefensión, situación que se agrava, concretándose en el hecho de que fue la perdidosa ante la primera instancia, situación que pudo producirse justamente por no haber sido técnicamente asesorada por un profesional del derecho, en cuanto a sus actuaciones procesales.
Se observa también que consta a los folios 33 al 34 de estas actuaciones que la referida ciudadana, Aurora Salazar Campos, acudió al tribunal y presentó escrito a motus proprio, alegando su situación económica e implorando justicia.
Luego, es evidente que esta situación de indefensión coloca en una posición de desmejora a la parte demandada, lo cual se hace mas dramático por ser esta jurisdicción del niño y del adolescente una materia muy sensible socialmente, donde normalmente los sujetos procesales, son ciudadanos de origen humilde que vienen al proceso en su propio nombre (por carecer de medios económicos) pidiendo justicia a sus peticiones de índole familiar.
En este sentido, si bien la jurisdicción de niños y adolescentes cuenta con la figura de la Defensoría Pública de Niño y del Adolescente (tal como lo prevé el Capitulo VIII, Titulo III) se viene planteado el conflicto de intereses de cuando una solicitud familiar es presentada con la asistencia jurídica de esta Institución Pública la contraparte, que normalmente es el otro progenitor, que es muy probable que tampoco esté en capacidad económica para hacerse asistir por un abogado privado, puede quedar desamparado jurídicamente en el proceso.
En consecuencia, es necesario que las atribuciones establecidas a la Defensoría Pública de Niños y Adolescente, particularmente en los artículos 202, literal h y el 204 sea examinado a los fines de solventar esta situación que se viene planteando en los tribunales de Niños y Adolescentes. Por tal razón sirva la presente sentencia para llamar la atención de todos los órganos del Estado inmiscuidos en el sistema de Protección de Niños y Adolescente para plantear una solución de garantía del derecho a la defensa y debido proceso a todos los usuarios como lo indica el precitado artículo 204 ejusdem, funciones que se ratifican y amplían en la reforma de la Ley producida el 10 de diciembre de 2007.
Por lo antes expuesto y con fundamento en los principios constitucionales consagrados en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela que establece que la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de investigación y del proceso se anula la sentencia de fecha 16/7/2007 emanada de la Sala 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción y se REPONE la causa al estado de nueva contestación de la demanda por parte de la ciudadana Aurora Salazar Campos, garantizándose por parte del órgano jurisdiccional, como rector del proceso, la asistencia jurídica a la parte demandada. Así se decide.

Decisión
En mérito de las razones expuestas este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en fecha 26 de febrero de 2008 contra la decisión dictada el 16 de julio de 2007 por la Sala de juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy que declaró con lugar la demanda intentada. El consecuencia:
1. Se ANULA la la sentencia dictada el 16 de julio de 2007 por la Sala de juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy.
2. Se REPONE la causa al estado de nueva contestación de la demanda por parte de la ciudadana Aurora Salazar Campos, garantizándose por parte del órgano jurisdiccional, como rector del proceso, la asistencia jurídica a dicha ciudadana.
3. Se mantiene la vigencia del dictamen del equipo multidisciplinario. Sin embargo nada obsta, si el juez de la causa lo considerare pertinente, que se requiera nuevas informaciones al citado equipo para la resolución de la causa.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe a los veintinueve días del mes de abril del año dos mil ocho. Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.
La Juez,
Abg. Thais Elena Font Acuña

El Secretario,
Abg. Juan Carlos López Blanco
En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 3:20 minutos de la tarde.

El Secretario,
Abg. Juan Carlos López Blanco