REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY Recurrente (Parte demandante): Alexander Espinoza Ortiz, Anny Espinoza Ortiz, Eduardo Espinoza Ortiz y Anabel Cristina Rodríguez Ortiz. Apoderada judicial: Abg. Pastora Seiva Aguilar, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 90.082. Auto recurrido: Auto dictado el 22/5/2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. Motivo: Recurso de hecho Sentencia: Interlocutoria Expediente: Nº 5.389 Conoce este juzgado superior de recurso de hecho presentado el 4 de junio de 2008 por la apoderada judicial de la parte demandante en juicio que por reivindicación le sigue a la ciudadana Helena Flores ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy contra el auto dictado el 22/5/2008 que negó oír la apelación interpuesta el 12 de mayo de 2008. Dicho recurso, fue dado por introducido y admitido por este tribunal, según lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, por auto de fecha 10 de junio de 2008, en el que se fijó el quinto (5º) día de despacho siguiente a la presente fijación, la oportunidad para decidirlo. Siendo la oportunidad en que corresponde decidir este recurso, el tribunal procede a hacerlo, previas las consideraciones siguientes: Consideraciones para decidir 1. El 7/5/2008 el juzgado segundo de primera instancia, ante una solicitud de la parte demandada de que se fije nueva oportunidad para la evacuación de los testigos Lindelia de García, Pedro Torres y Gloria Querales, expresó: “Vista la diligencia que antecede, suscrita y presentada por el Abogado Ayuant Massoud, identificado en autos, este Tribunal acuerda de tercer (3er) día de despacho siguiente al de hay a las 10:30 a.m., 11:00 a.m. y 11:30 a.m. para oír las testimoniales de los ciudadanos: LINDELIA DE GARCIA, PEDRO TORRES y GLORIA QUERALES, respectivamente”. 2. Contra la citada decisión la representación judicial de la parte actora, por diligencia de 12/5/2008 ejerció recurso de apelación, tal como se evidencia de los autos al folio 8. Dicho recurso lo ejerció en los siguientes términos: “APELO” del auto dictado en fecha 06-05-08, fijando nueva oportunidad para oír la declaración de los testigos promovidos por la parte demandada. Dicha apelación la fundamento en la sentencia de fecha 16-10-2003 de la Sala Política Administrativa, donde se estableció que al “NO” encontrarse presente el promovente de la prueba testifical en la 1era oportunidad fijada, insistiendo en la evacuación de la testifical promovida, se considera que “NO” tiene interés en dicha prueba y como consecuencia de ello no podrá fijársele nueva oportunidad, e igualmente, señalo las instrumentales que rielan en el expediente folio 108-112-113-116 y 118 respectivamente, para que una vez certificadas, sean acompañadas al oficio respectivo que remitirá ante el tribunal de alzada que por distribución corresponda conocer…”. (Negrillas del tribunal). 3. Ante el recurso interpuesto, mediante auto de 22/5/ 2008 el a quo dictaminó: “Visto el Recurso de Apelación, cursante al folio 12 4 del presente expediente, interpuesto por la abogado Pastora Seiva Aguilar, en su carácter de autos, y como quiera que del escrito de apelación se desprende que la misma recurre de un auto de fecha: 06/05/08, que según expresa se fija nueva oportunidad para oír la declaración de los testigos promovidos por la parte demandada. Este Tribunal observa que de la revisión minuciosa de las actas que conforman el presente expediente, en dicha fecha no consta que el tribunal haya dictado auto alguno, en la presente causa, razón por la cual, este tribunal niego dicha apelación, por la inexistencia del auto apelado…”. 4. Luego, ante esta instancia superior el 4/6/2008 la representación judicial de la parte actora recurrió de hecho en los siguientes términos: 1. Que interpone recurso de hecho, a los fines de que se ordene al tribunal de la causa oír la apelación interpuesta en fecha 12 de mayo de 2008, contra el auto dictado el 7/5/2008 que fijó nueva oportunidad para el examen de los testigos promovidos por la parte demandada. 2. Que apeló contra dicho auto (7/5/2008) y la juez de la causa negó la apelación el 22/5/2008 fundamentada en que hubo equivocación en cuanto a la señalización de la fecha del auto por lo cual no observaba que haya dictado el auto apelado, aun y cuando, en el escrito de apelación se refirió tanto al contenido del auto apelado como al basamento legal de la apelación, e inclusive hasta los folios que requerían ser certificados para agregarlos al oficio respectivo para ser remitido al tribunal de alzada. 3. Que no existe ningún auto en el expediente que pudiera producir confusión respecto al auto que se apela y que si así hubiera sido en el escrito de apelación se señala claramente el objeto y las razones de la apelación. 4. Que mal podría la juez de la causa fundamentar la negativa de la apelación en el hecho de que no se desprendía en la diligencia cual es el auto apelado. 5. Que tal decisión (negar el recurso) atenta flagrantemente con uno de los principios constitucionales establecidos en la carta magna, como lo es que no se puede sacrificar la justicia por reposiciones inútiles. 6. Que el auto cuya apelación fue negada contraviene lo establecido en el artículo 321 de la Constitución Nacional que señala: “Los jueces de instancia procuraran acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”. 7. Que por cuanto la parte demandada en la oportunidad fijada para el examen de los testigos, no compareció a insistir en la evacuación de la prueba promovida, cuando es esa circunstancia de tiempo la que le garantiza ese derecho; por el contrario dejó transcurrir casi dos meses calendario para solicitar nueva oportunidad, y como consecuencia del incumplimiento de esa carga procesal –dice– se produjo el desistimiento tácito de la prueba promovida. Finalmente solicitó la admisión del recurso y su declaratoria con lugar en la definitiva. 5. Vistas todas las actuaciones realizadas es importante precisar que de conformidad con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil la materia de recurso de hecho esta circunscrita a dos cuestiones: resolver sobre la negativa de la apelación o de su admisión en un solo efecto. En el caso de autos la petición del recurrente está dirigida a que una apelación que le fue negada sea admitida. Ahora bien, la apelabilidad de una decisión interlocutoria depende del gravamen que cause y de su irreparabilidad. En cuanto a estos dos extremos la doctrina ha señalado que el gravamen se refiere al perjuicio que pueda causar la decisión y la irreparabilidad atiende es a los efectos inmediatos que se siguen de la providencia interlocutoria al ser cumplida. Si estos efectos producen un detrimento o lesión patrimonial a la parte o una desventaja procesal grave la sentencia debe ser revisada por el Juez Superior (Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Pág. 444). En nuestra legislación, la regla general en materia de apelabilidad de sentencias interlocutorias, es la contenida el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto es el siguiente: “De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando se produzca gravamen irreparable” (resaltado del tribunal). Entonces, dada la regla general, la cuestión que debe plantearse un juez para admitir una apelación contra una sentencia interlocutoria es determinar si la misma causa un gravamen irreparable. En todo caso, si la niega su deber es razonar porque a su juicio la decisión no causa gravamen irreparable al recurrente. Con base en la citada doctrina examinemos el auto recurrido. Cuando el a quo, el 22/5/08, negó la apelación contra el auto de fecha 6/5/2008 se fundamentó en que en la fecha indicada por el recurrente, como la correspondiente a la de una decisión interlocutoria del tribunal, no dictó decisión alguno, es decir, que había una situación de inexistencia de decisión. Sin embargo, indicó en su negativa que la presunta decisión apelada se refería a una fijación de nueva oportunidad para oír la declaración de los testigos promovidos por la parte demandada. Al revisar las actas remitidas a esta instancia se aprecia que existe una decisión del a quo relativa a ese asunto, que si bien tiene fecha 7 de mayo de 2008 y no 6 de mayo de 2008 (que fue la indicada por el recurrente) al no existir en el expediente otra decisión con un texto igual o similar que pueda crear la duda o confusión respecto a cuál sería el objeto del recurso, era fácil deducir por el tribunal de la causa que, en el ejercicio del recurso de apelación por parte del recurrente lo que se produjo fue un simple error material, pues en el texto de la apelación se expresó claramente el contenido del acto contra el cual lo ejercía. Por lo tanto, tal argumentación en consideración de este juzgado es violatorio del derecho a la doble instancia, es decir, la de proporcionar una nueva oportunidad de control (por otro juez) de la actividad jurídica de los particulares en un proceso. En todo caso, como quiera que no hizo referencia alguna –que es lo determinante para negar u oír un recurso– a si la decisión causaba o no un gravamen irreparable, este juzgado procede al efecto. La decisión cuestionada fijó una nueva oportunidad para evacuar los testigos promovidos por la parte demandada, luego si ello no era procedente (lo cual no corresponde decidir en este recurso) se podría estar causando al actor un gravamen irreparable, ya que se le estaría perjudicando al colocarlo en una situación de desventaja procesal al permitirse la evacuación de una prueba de la contra parte cuando –aparentemente- ello no era ya posible. Por las razones expuestas es criterio de este juzgado superior que el presente recurso de hecho debe prosperar para que, oída la apelación, el tribunal superior resuelva dicho asunto. Así se decide. Decisión En mérito de las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de hecho interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada, ciudadanos Alexander Espinoza Ortiz, Anny Espinoza Ortiz, Eduardo Espinoza Ortiz y Anabel Cristina Rodríguez Ortiz, en juicio que por reivindicación le sigue la ciudadana Helena Flores, contra el auto dictado el 22/5/2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy que negó oír la apelación interpuesta el 12 de mayo de 2008. En consecuencia, se ordena al Juzgado Segundo de Primera Instancia de esta circunscripción judicial oír la apelación contra el auto de fecha 7 de mayo de 2008. No hay condenatoria en costas por la naturaleza de lo decidido. Remítase con oficio, copia certificada de esta sentencia, a fin de que se cumpla lo ordenado. Líbrese oficio y copia certificada. Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe a los dieciocho días del mes de junio de dos mil ocho. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. La Juez, Abg. Thais Elena Font Acuña El Secretario, Abg. Juan Carlos López Blanco En la misma fecha siendo las 12:25 del mediodía se publicó el anterior fallo y se cumplió con lo ordenado. Se libró oficio N° 137.- El Secretario, Abg. Juan Carlos López Blanco