TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo el Diecisiete (17) de Octubre de Dos Mil
Siete (2007), por la ciudadana YUSSNEY GUERRA TORRES, titular de la Cédula de Identidad Número 12.446.582, debidamente asistida por el Abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 39.093, interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA con el objeto de solicitar la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo Nº 322.0707 de fecha Cuatro (04) de Julio de Dos Mil Siete (2007) y del Retiro del cual fue objeto.
Recibido en este Órgano Jurisdiccional, previa distribución en fecha Diecinueve (19) de Octubre de Dos Mil Siete (2007), fue signada con el N° 0211.
Admitida la presente querella en fecha Veintidós (22) del mismo mes y año, la misma fue contestada el Veintinueve (29) de Febrero de Dos Mil Ocho (2008).
El Seis (06) de Marzo del mismo año, se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el Catorce (14) del mismo mes y año, compareciendo el Apoderado Judicial de la Parte Querellante y la Representante Judicial del Organismo Querellado, a continuación se expusieron los términos en que quedó trabada la litis, y se declaró imposible la conciliación en virtud de la falta de Poder y Facultad suficiente de la Representación Judicial del ente querellado para conciliar.
Seguidamente las partes asistentes solicitaron la apertura del lapso probatorio. Transcurrido el mismo, se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, la cual se celebró el Veintidós (22) de Mayo de Dos Mil Ocho (2008), conforme al Artículo 107 de la Ley ejusdem, concurriendo ambas partes al acto, las cuales expusieron sus argumentos.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.
I
DEL RECURSO
La Parte Querellante solicita:
1) Se declare la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo Nº 322.0707 de fecha Cuatro (04) de Julio de Dos Mil Siete (2007), notificado el Veinte (20) del mismo mes y año, emitido por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
2) Se declare la Nulidad del Retiro por vías de hecho.
3) Su reincorporación al cargo que venía desempeñando como Jefe de División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Estado Mérida, o a otro cargo de igual o similar jerarquía.
4) El pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo.
5) Se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de su relación de empleo público.
6) El pago de todas y cada una de las cantidades adeudadas, indexadas, para reparar la pérdida de su valor adquisitivo, hecho éste que por ser público y notorio, está exento de prueba.
Así mismo alega que:
1) En cuanto a los hechos es Funcionaria Pública de Carrera y fundamentaron su remoción en que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, y por tanto, excluido del Régimen de Estabilidad de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 3 numeral 5 del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura de fecha Ocho (08) de Enero de Mil Novecientos Noventa y Seis (1996), publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.926 de fecha Veintidós (22) de Marzo del mismo año.
Argumenta que la retiraron de la Administración sin un acto administrativo de retiro que lo justifique y sin que se le hayan hecho las gestiones reubicatorias, excluyéndola de las nóminas de pago y manteniéndola en un estado de indefensión e inseguridad jurídica, desconociendo sus derechos y la condición de servicio activo en la que se encuentra, de conformidad con el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
- La removieron el Veinte (20) de julio de Dos Mil Siete (2007), estando de reposo médico, ya que desde el Ocho (08) hasta el Veinte (20) del mismo mes y año, estaba de reposo médico debidamente avalado y conformado, pero el Diecinueve (19) de Julio de Dos Mil Siete (2007) y luego del control, su médico tratante le extendió un segundo reposo por Siete (07) días más y la Administración se negó a recibirlo en su debida oportunidad y en vista de lo cual, se dirigió a su hogar en el Estado Portuguesa y necesariamente acudió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la cual le expidió reposo médico desde el Veintitrés (23) de Julio de Dos Mil Siete (2007), negándose también la administración a recibirlo. Posteriormente la Corporación de Salud del Estado Mérida – Hospital Universitario de los Andes, le determinó una Bronquitis Aguda que también ameritaba reposo médico y la Administración también se negó a recibirlo en su debida oportunidad.
Por tanto, se encontraba en servicio activo, de conformidad con el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aun vigente, por lo que la administración no podía ni puede menoscabar sus derechos, por cuanto se haría de manera ilegal y arbitraria.
2) En cuanto a la Motivación Insuficiente, arguye que en el Acto de Remoción se señaló con precisión y exactitud el supuesto específico de la norma que se le aplicó (Artículo 3 numeral 5 del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura) pero no especificó las funciones concretas del cargo así como su nivel estructural dentro del organismo, a los fines de establecer la similitud y al no hacerlo, el acto administrativo contiene una motivación insuficiente y por tanto vulnera su derecho a la defensa.
3) En cuanto al Falso Supuesto como consecuencia de la Motivación Insuficiente, argumenta que el Acto Administrativo de Remoción se encuentra viciado de Falso Supuesto de Hecho, cuando se señala que la remoción está fundamentada por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, sin señalar si es porque es de alto nivel o porque es de confianza. Por lo que la administración mal podría encuadrar el acto de remoción sin que se demostrase que se trata de un cargo de alto nivel o de confianza y, fuera de estos casos; dejando constancia en el expediente administrativo o llevando los elementos esenciales al proceso judicial para demostrar tal condición, es decir, desplegar dentro del proceso una actividad para determinar que las funciones del cargo se corresponden con la de confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información de Cargos el cual determinará que las funciones que ejercía encuadraban en aquellas consideradas de confianza.
Señala que como consecuencia de lo expuesto, la Administración incurre también en una Limitación al Derecho de la Estabilidad, pues las normativas legales que se refieren a la denominación de empleados de Libre Nombramiento y Remoción por ser de alto nivel y de confianza, debe ser interpretada y aplicada con carácter restrictivo.
4) En cuanto al Derecho a la Estabilidad, sostiene que el Cargo de División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Estado Mérida, es un cargo de Carrera con estabilidad y no corresponde, en lo que concierne a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, al de Director, ni puede asimilarse a éste, como pretendió la remoción impugnada.
La Ley del Estatuto de la Función Pública establece taxativamente cuáles son los cargos de alto nivel y cuáles son los de confianza, entre los que no se encuentra el de Jefe de División, y el Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura aplicado, en modo alguno establece el cargo de Jefe de División como de alto nivel o de confianza, pues pretender ello, vicia de nulidad absoluta al acto administrativo creador de categorías distintas, por ser un acto de ilegal ejecución, de acuerdo con el numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicita sea declarada la Remoción, cuyo Acto Administrativo está contenido en Acto Administrativo Nº 322.0707 del Cuatro (04) de Julio de Dos Mil Siete (2007), notificado el 20 Julio 2007, mediante el cual se dispuso unilateralmente que el cargo de Jefe de División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Estado Mérida era de libre nombramiento y remoción.
La Sustituta de la Procuradora General de la República, plantea como Punto Previo la incompetencia de este Tribunal para conocer de la causa, alegando que:
De conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los órganos jurisdiccionales competentes para conocer del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial son los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso-Administrativo, estableciendo tres elementos de atribución de competencia para conocer los reclamos que se susciten en virtud de la aplicación de la Ley in comento: El lugar donde ocurrieron los hechos; donde se hubiere dictado el acto administrativo, y donde funcione el órgano o ente de la administración Pública que dió lugar a la controversia.
Ahora bien, si bien de acuerdo con lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se pretende acercar la justicia a los administrados, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por su parte, precisan un orden sucesivo en la determinación del tribunal competente en materia contencioso-funcionarial, que del mismo modo busca el acercamiento de la justicia a los ciudadanos.
En el caso de autos, se observa que la notificación del acto impugnado y la presunta vía de hecho alegada, tuvieron lugar en la sede de la Dirección Administrativa Regional del Estado Mérida, donde prestaba sus servicios la recurrente, como Jede de División de Servicios al Personal, de allí que, al haber ocurrido los hechos en dicho Estado, la competencia para conocer del presente recurso corresponde al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo con competencia territorial en ese Estado. En consecuencia, solicita a este Tribunal se declare incompetente para conocer del presente recurso, y lo remita al mencionado Tribunal.
En el supuesto negado de que se desestime el anterior pedimento, solicita sea declarada Sin Lugar la Querella interpuesta, y pasa a dar contestación a la misma:
1) La Querellante no era funcionaria de carrera, tal como se evidencia en su expediente administrativo personal, específicamente de las siguientes documentales: Punto de Cuenta Nº 2005-946, Resolución Nº 213, Movimientos de Personal Nº 995, todos de fecha 25 Abril 2005, de los cuales se evidencia que ingresó a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el 25 Abril 2005, en el cargo de Jefe de la División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Estado Mérida, sin que se evidencie que haya ocupado un cargo de carrera con anterioridad a dicha designación.
La Querellante se desempeñaba en un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el Artículo 9, numeral 5 del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura.
De la norma señalada y del contenido de la Resolución Nº 64 se desprende que la Querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento, por tanto, se encontraba excluida del régimen de estabilidad, por tanto, la Máxima Autoridad del Órgano Querellado tenía facultad para removerla de su cargo, de acuerdo a la potestad discrecional que le otorga el ordenamiento jurídico vigente.
2) En relación a la negativa de aceptación de los aludidos reposos, tampoco señala en qué oportunidad fueron presentados y quién se negó a recibirlos, ni cuáles derechos fueron presuntamente infringidos con tal actuación, por lo que tales argumentos resultan formulados genéricamente, lo que basta para que este Juzgado los desestime.
Aun cuando la Querellante alegó que dicho reposo médico le fue extendido, no consta en el expediente personal que hubiere realizado todas las diligencias pertinentes para que el mismo fuera conformado por el Servicio Médico de la Dirección Administrativa Regional.
Se evidencia de planilla de control de reposo médico expedido por el Servicio Médico de la Dirección Administrativa Regional del Estado Lara, mediante el cual se convalidó el reposo que la querellante presentara, que comenzó del día 13 al 20 Julio 2007. No obstante, tal situación no invalida el acto mediante el cual fue removida, pues el mismo surtió sus efectos el 21 del mismo mes y año, fecha en la cual la Querellante debía reintegrarse, y que tomó la Administración como de efectivo egreso del Poder Judicial, tal como se evidencia del Movimiento de Egreso FP020, Nº 07-2580 que consta en su expediente personal.
3) Si en el contenido del acto se exponen las razones que llevaron al órgano a dictarlo, aún cuando supuestamente insuficientes, no podría pretenderse la nulidad del acto administrativo.
El alegato formulado por la Querellante carece de sustento jurídico válido, por cuanto se evidencia del acto administrativo impugnado, que éste se encuentra plenamente motivado, dado que, de él se desprenden los fundamentos de hecho y de derecho en los que se basó el Director Ejecutivo de la Magistratura para dictar la Remoción que hoy la afecta.
4) Sobre el vicio de falso supuesto denunciado, se observa que el cargo de Jefe de División que desempeñó la Querellante es de los considerados como Libre Nombramiento y Remoción y no de Carrera, lo que implica que la máxima autoridad del Organismo podía removerla en ejercicio de potestades discrecionales de conformidad con el Artículo 3 numeral 9 del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura, que rige para los funcionarios de la hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Por tanto, la querellante no ostentaba la estabilidad que alega, y no disfrutaba de los derechos y privilegios de la carrera, como lo es, la estabilidad laboral, por lo que podía libremente ser removida de la Administración de manera discrecional por la máxima autoridad del organismo.
El autor del acto no asimiló el cargo de Jefe de División al de Director, pues del Acto impugnado se evidencia que la remoción se hizo por ser el cargo desempeñado clasificado de libre nombramiento y remoción, excluido del Régimen de Estabilidad.
Las funciones ejercidas por la Querellante, son propias de un funcionario con nivel de jerarquía, que reporta directamente al Director Administrativo Regional y que está dotada de facultad decisoria o nivel de mando, pues ellas implican potestades de ejecución, control y decisión, así como representación del Organismo, lo que evidentemente la convertía en una funcionaria de libre nombramiento y remoción.
Por tanto, siendo que la Querellante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, el acto dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura, en el ejercicio de las potestades discrecionales que le confieren los numerales 9 y 12 del Artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el Artículo 3 del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura, resulta ajustado ha derecho al no estar viciado de falso supuesto.
La Querellante no podría alegar una insuficiente motivación, por considerar que en el acto recurrido se hizo mención a la norma aplicada, sin indicar las funciones concretas del cargo de Jefe de División, ni su Nivel Estructural dentro del Organismo para catalogarlo como de libre nombramiento y remoción; y, simultáneamente, denunciar que dicho acto se fundamentó en hechos falsos o inciertos, pues si se denuncia falso supuesto, es porque se conocen las razones por las que se dicta el acto, siendo por tanto tales vicios incompatibles.
5) El Acto de Remoción no es de ilegal ejecución, pues su objeto es lícito, ya que se dictó con fundamento en una potestad atribuida al Director Ejecutivo de la Magistratura, de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del Artículo 3 del Régimen de Estabilidad de los Funcionarios del Consejo de la Judicatura, contenido en la Resolución Nº 607, dado que el cargo de Jefe de División ocupado por la Querellante es de los clasificados como de libre nombramiento y remoción, y por tanto, está excluido del referido régimen de estabilidad.
El Artículo 6 del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura, permite la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a las situaciones administrativas no reguladas en dicho régimen de estabilidad.
En el caso en estudio no son aplicables los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidos a los cargos que se consideran de alto nivel y de confianza en la Administración Pública, ya que el mismo está regulado expresamente por el Régimen de estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura, que cataloga a los Jefes de División como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual tal pedimento debe ser desestimado, ya que no se creó una categoría distinta.
6) A la Querellante le resultaba aplicable el Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura y no cualquier otra normativa, particularmente la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Estatuto del Personal Judicial, éste último aplicable sólo a los funcionarios que se desempeñan al servicio del Poder Judicial, a la luz de lo previsto en su Artículo 1.
7) Carece de sustento jurídico el alegato expuesto por la recurrente relativo a que el acto recurrido es nulo, por violación del Artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Para considerar procedente la aplicación de los Artículos 78, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es necesario que el funcionario de carrera haya sido objeto de alguna medida de reducción de personal, o que se le hubiere aplicado una sanción de destitución, supuestos que no se configuran en el presente caso.
No era procedente el presupuesto lógico de su pase a disponibilidad o la realización de las correspondientes gestiones de reincorporación, pues en estos casos por tratarse de un funcionario de libre nombramiento que no ostentaba la condición de carrera, la remoción del cargo lleva implícito el retiro de la Administración.
Tratándose de una remoción, y no de la imposición de una sanción disciplinaria, no ameritaba la sustanciación de un procedimiento administrativo establecido en el Artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, más aun cuando el procedimiento aplicable es el previsto en el Régimen Disciplinario de los Funcionarios del Consejo de la Judicatura, el cual rige a los funcionarios de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y no el ordenamiento invocado por la Querellante.
8) La Administración no le causó ninguna indefensión a la Querellante, ya que por tratarse de la remoción de una funcionaria que ocupaba un cargo de libre nombramiento, la remoción del cargo lleva implícito el retiro de la Administración, aunado a que la Querellante no ostentó con anterioridad a la designación en el cargo de Jefe de División de la Dirección Administrativa Regional del Estado Mérida, un cargo de carrera, y menos aún objeto de una medida de reducción.
Finalmente, en el supuesto negado de que este Tribunal considere que el Acto de Remoción es nulo, advierte de la improcedencia de los pedimentos de condena esgrimidos en el recurso, ya que:
1) Dichos pedimentos resultan genéricos e indeterminados;
2) La declaratoria de nulidad del Acto Administrativo impugnado, sólo comportaría el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio.
3) Es improcedente la solicitud de corrección monetaria de las cantidades supuestamente adeudadas, ya que dicha figura no existe dispositivo legal alguno que así lo imponga, siendo el pago de éstos, una indemnización que permite reestablecer la situación jurídica infringida, con los ajustes del sueldo en base a las variaciones que éste haya tenido en el tiempo.
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Como Punto Previo, debe este Tribunal pronunciarse sobre la incompetencia alegada por la Sustituta de la Procuradora General de la República, y al respecto, observa: Tal como lo expresa en su Contestación de la Querella, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los órganos jurisdiccionales competentes para conocer del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial son los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso-Administrativo, estableciendo Tres (03) elementos de atribución de competencia para conocer los reclamos que se susciten en virtud de la aplicación de la Ley in comento: El lugar donde ocurrieron los hechos; donde se hubiere dictado el acto administrativo, y donde funcione el órgano o ente de la administración Pública que dió lugar a la controversia.
En el caso de autos, es evidente que el primer supuesto atributivo de competencia no es aplicable, ni puede serlo por cuanto no estamos en presencia de una vía de hecho, contrariamente, se dictó un Acto Administrativo. Ahora bien, el acto impugnado es dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, quien tiene su domicilio en Caracas. Por su parte, se evidencia del escrito de Querella, Capítulo IV, Del Domicilio Procesal, que la Querellante señala como su domicilio procesal “Av. Roosevelt, Edificio Peca, Apartamento P.B-1, Municipio Libertador Distrito Metropolitano de Caracas. Del mismo modo, en el Capítulo V, De la Citación de la Demandada, solicita la citación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en la persona del ciudadano Candido L. Pérez Contreras, en su condición de Director Ejecutivo de la Magistratura y a la Procuradora General de la República, las cuales tienen su domicilio en la ciudad de Caracas.
Por tanto, y visto que el patrón de selección que debe utilizarse a los fines de fijar el Juez Natural de la causa debe llevarse a cabo con observancia de los principios que informan a la jurisdicción Contencioso-Administrativa contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el de acercar la justicia a los administrados, de manera que el justiciable no se encuentre en la obligación de soportar las enormes cargas económicas que provocan el tener que acudir a los órganos de justicia para obtener respuestas a sus reclamaciones, lo cual contraría los principios de gratuidad y de libre acceso a los órganos de administración de justicia, y visto que tanto la Querellante como el Querellado tienen domicilio en la ciudad de Caracas, el Tribunal competente para conocer de la presente causa es el Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, y así se decide.
Alega la Querellante que es Funcionaria Pública de Carrera y fundamentaron su remoción en que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción por ser excluido del Régimen de Estabilidad de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 3 numeral 5 del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura. Al respecto, este Tribunal observa que:
El Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño”.
Así, el precitado artículo contempla el ingreso a la carrera administrativa mediante concurso público, excluyendo la posibilidad de considerar a los contratos como forma de ingreso o reingreso a la Administración Pública.
Ahora bien, visto que la querellante fue designada como Jefe de la División de Servicios al Personal, el Veinticinco (25) de Abril de Dos Mil Cinco (2005), según se evidencia de Resolución Nº 213, inserta al Folio Cuarenta y Siete (47) del Expediente Administrativo, y resultando evidente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no contempla el ingreso a la Carrera Administrativa mediante la figura del contrato de servicio, por el contrario excluye expresamente a los contratados de la función pública de carrera, no es posible considerar que ingresó a la Administración como Funcionario de Carrera, pues no consta a los autos, el acto administrativo de nombramiento emanado del órgano competente para ello, y menos aún elementos de prueba en relación al concurso, siendo una funcionaria de libre nombramiento y remoción, y así se decide.
Por su parte, el Artículo 3, ordinal 9 del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura, establece que:
“Quedan excluidos del régimen de estabilidad señalada en el artículo anterior, quienes desempeñan los cargos de:
[…]
9.- Jefes de División.
[…]”
Por tanto, tal como lo señaló el Acto Administrativo recurrido, el cargo ostentado por la Querellante era de libre nombramiento y remoción, pudiendo, en consecuencia, ser removida de dicho cargo de manera discrecional por el Director Ejecutivo de la Magistratura, y así se decide.
Arguye la Querellante que la retiraron de la Administración sin un acto administrativo de retiro que lo justifique y sin que se le hayan hecho las gestiones reubicatorias, excluyéndola de las nóminas de pago y manteniéndola en un estado de indefensión e inseguridad jurídica, desconociendo sus derechos y la condición de servicio activo en la que se encuentra, de conformidad con el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Al respecto, considera esta Juzgadora importante señalar la diferencia entre el retiro que se origina ante la ocurrencia de alguna de las causales previstas en el ordenamiento jurídico, causal que, si es de contenido sancionatorio habrá de ser comprobada en el correspondiente procedimiento disciplinario y el retiro que tiene lugar posterior a un acto de remoción.
En el caso de autos la querellante no fue objeto de la sanción disciplinaria de destitución, evidenciándose que los actos de remoción y retiro impugnados no la mantuvieron, como afirma en la Querella, en un estado de indefensión e inseguridad jurídica, desconociendo sus derechos y la condición de servicio activo en la que se encuentra, sino el ejercicio de una potestad discrecional que la ley confiere a la máxima autoridad de un ente u órgano para remover a los funcionarios que se encuentren en un cargo de confianza o alto nivel, y así se decide.
Respecto a las gestiones reubicatorias, y observándose que la Querellante ocupaba el cargo de Jefe de División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Estado Mérida, el cual al ser considerado de libre nombramiento y remoción, carece de estabilidad en el cargo, a mayor abundamiento, como se afirmó, no tenía la condición de funcionaria de carrera, no requería que la Administración le otorgase el mes de disponibilidad a los fines de gestionar su reubicación en un cargo de similar o superior nivel, en tal sentido, mal puede alegar la vulneración de los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto los mencionados artículos no le resultan aplicables, y así se decide.
Alega la Querellante que la removieron el Veinte (20) de Julio de Dos Mil Siete (2007), estando de reposo médico, ya que desde el Ocho (08) hasta el Veinte (20) del mismo mes y año, estaba de reposo médico debidamente avalado y conformado, pero el Diecinueve (19) de Julio de Dos Mil Siete (2007) y luego del control, su médico tratante le extendió un segundo reposo por Siete (07) días más y la Administración se negó a recibirlo en su debida oportunidad en vista de lo cual se dirigió a su hogar en el estado Portuguesa y acudió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la cual le expidió reposo médico desde el Veintitrés (23) de Julio de Dos Mil Siete (2007), negándose también la administración a recibirlo. Posteriormente la Corporación de Salud del Estado Mérida – Hospital Universitario de los Andes, le determinó una Bronquitis Aguda que también ameritaba reposo médico y la Administración también se negó a recibirlo en su debida oportunidad. Al respecto, observa quien aquí juzga que: No se constata del Expediente Principal ni del Expediente Administrativo, prueba alguna que permita corroborar a este órgano jurisdiccional que efectivamente la Querellante se haya dirigido ante el Servicio Médico de la Dirección Administrativa Regional a consignar sus respectivos reposos médicos y éste se haya negado a recibirlos.
Ahora bien, observa quien aquí juzga que: Consta del Expediente Principal, Control de Reposo expedido por el Servicio Médico de la Dirección Administrativa Regional, inserto al Folio Catorce (14), donde se evidencia que la Querellante se encontraba de reposo desde el Trece (13) hasta el Veinte (20) de Julio de Dos Mil Siete (2007), debido a una hemorragia disfuncional y que debía reincorporarse a sus labores el Veintiuno (21) del mismo mes y año.
Al respecto, los Artículos 59 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establecen:
“Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social”
“Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende”
Ahora bien, considera oportuno esta sentenciadora aclarar que el permiso es la autorización que la Administración otorga al funcionario por causa justificada y por un tiempo determinado; lo que justifica la ausencia del funcionario en el desempeño de sus funciones, circunstancia que es independiente de la potestad de la Administración de remover a sus funcionarios de los cargos en los cuales prestan sus servicios. En efecto, la Administración puede separar del cargo a un funcionario, si fuere el caso, estando el mismo de permiso médico, lo que no le está dado es hacerlo efectivo en virtud de que para ese momento el funcionario removido no está ejerciendo sus funciones por lo que las circunstancias fácticas lo imposibilitan, es decir, la eficacia del acto de remoción se supedita a la reincorporación del empleado público, aunque haya estado notificado con anterioridad de dicho acto. Ello por cuanto el derecho al permiso o licencia abarca únicamente un desprendimiento temporal de sus funciones, pero no pude asimilarse a una estabilidad en el cargo.
En el caso de marras, aprecia quien aquí Juzga que la Querellante fue removida del cargo de Jefe de División en fecha Cuatro (04) de Julio de Dos Mil Siete, según se desprende del Acto Administrativo inserto del Folio Once (11) al Trece (13), ambos inclusive, del Expediente Principal, notificado el Veinte (20) de Julio del mismo año, cuando la Querellante aún se encontraba de reposo. Ahora bien, riela inserto del Folio Cuatro (04) al Seis (06), ambos inclusive, del Expediente Administrativo, Memorando 0832 expedido por la Oficina de Asesoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, donde indica que:
“…La referida funcionaria fue notificada de su remoción durante el período en que todavía se encontraba de reposo”, “… debe tomarse en consideración como fecha efectiva de egreso de la ciudadana el Veintiuno (21) de julio de Dos Mil Siete (2007), esto es, el día siguiente al vencimiento del período de reposo que disfrutaba, fecha en la cual debía reincorporarse”.
Por tanto, y visto que la Administración enmendó su error, tomando como fecha efectiva de egreso de la Querellante el Veintiuno (21) de Julio de Dos Mil Siete (2007), fecha en que debía reincorporarse a sus funciones, no menoscabó sus derechos, ni lo realizó de manera ilegal y arbitraria, y así se decide.
Arguye la Querellante que en el Acto de Remoción se señaló con precisión y exactitud el supuesto específico de la norma que se le aplicó (Artículo 3 numeral 5 del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura) pero no especificó las funciones concretas del cargo así como su nivel estructural dentro del organismo, a los fines de establecer la similitud y al no hacerlo, el acto administrativo contiene una motivación insuficiente y por tanto vulnera su derecho a la defensa.
Al respecto, quien aquí Juzga considera oportuno aclarar que el vicio de Motivación Insuficiente ha sido considerado de manera pacífica, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la afectación de un elemento de forma relacionado con la legalidad externa del acto, lo que pudiera violentar el derecho a la defensa del destinatario del mismo. Así las cosas, para que pueda considerarse que un acto administrativo se encuentra viciado de inmotivación, debe haber ausencia de razones de hecho así como razones de derecho, siendo imposible deducir la presencia de los mismos en el contexto general del acto. Lo anterior también se evidencia del criterio doctrinario y jurisprudencial, según el cual, no puede alegarse simultáneamente el vicio de inmotivación y el vicio de falso supuesto, ya que, para poder alegar que un acto administrativo se fundamentó en un supuesto falso (elemento de fondo), tiene que ser posible conocer, de la lectura del acto, dicho supuesto, expresándose, por ende, alguna razón de hecho o de derecho tomadas como fundamento (elemento formal).
En el caso de autos, se observa de una simple lectura del Acto Administrativo recurrido que:
“En fecha 04 de Julio de 2007, el Director Ejecutivo de la Magistratura en ejercicio de la atribución que le confiere el numeral 9 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, … acordó Removerla del Cargo de Jefe de la División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Estado Mérida, por ser el cargo desempeñado clasificado como de libre nombramiento y remoción, excluido del Régimen de Estabilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 3, numeral 5 del Régimen de Estabilidad en la prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura, …”.
Por tanto, el acto administrativo impugnado expresa las razones que consideró el Director Ejecutivo de la Magistratura para tomar la decisión de remover a la Querellante, en consecuencia, al no estar el acto administrativo impugnado ausente de razones o argumentos, pudiendo la querellante extraer de su lectura los mismos, al punto de valorarlos como atentatorios de su Derecho a la Defensa, debe este órgano jurisdiccional desestimar el alegado vicio formal de Motivación Insuficiente, y así se decide.
Sobre el derecho a la defensa, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 2060 de fecha Veinticinco (25) de septiembre de Dos Mil Uno (2001), caso: Getulio Antonio Gutiérrez Montilla Vs. Ministro de Justicia, hoy Ministro del Interior y Justicia, señaló:
“En relación a la denuncia de violación del derecho a la defensa, cabe destacar que ya en anteriores oportunidades se ha pronunciado esta Sala sobre aquellos aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta, que los particulares cuyos derechos e intereses puedan resultar afectados por un acto administrativo, pudieran haber participado en la formación del mismo”.
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que se incurre en violación del derecho a la defensa cuando la Administración no le permite al administrado ejercer los medios necesarios y permitidos por la normativa para ejercer su libre defensa, y visto que en el Acto Administrativo de Remoción se le señaló a la Querellante los Recursos que podía ejercer contra el Acto in comento, y que ésta efectivamente ejerció el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial el Diecisiete (17) de Octubre de Dos Mil Siete (2007), deben desecharse tales alegatos, y así se decide.
Denuncia la parte querellada el vicio de Falso Supuesto de Hecho, cuando se señala que la remoción está fundamentada por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, sin señalar si es de alto nivel o de confianza. Por lo que la administración mal podría encuadrar el acto de remoción sin que se demostrase que se trata de un cargo de alto nivel o de confianza y, fuera de estos casos; dejando constancia en el expediente administrativo o llevando los elementos esenciales al proceso judicial para demostrar tal condición.
Al respecto, este Tribunal reitera el criterio jurisprudencial según el cual existe contradicción al alegarse como se ha hecho en el presente caso Motivación Insuficiente y Falso Supuesto de Hecho al mismo tiempo, toda vez que el primero de los vicios responde a la ausencia de motivos que sustenten la decisión, y el segundo atañe a que los motivos explanados en el acto sean falsos (fáctico). Ahora bien, en aras de la exhaustividad del fallo y del derecho a la defensa, este Tribunal pasa a examinar tal argumento y al respecto observa:
La determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente. En este sentido, la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Así, ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
En atención a las consideraciones que anteceden, este Tribunal observa que se evidencia del Manual de Cargos inserto del Folio Doscientos Veintisiete (227) al Doscientos Treinta (230), ambos inclusive, del Expediente Principal, que el cargo detentado por el funcionario, es decir, Jefe de División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Estado Mérida es un cargo de confianza, en virtud de que las funciones ejercidas requieren un alto grado de confidencialidad con respecto a la Administración de acuerdo a procedimientos y funciones asignadas, como lo son, entre otros: “Coordinar y administrar todo lo relativo a la Selección y Reclutamiento de funcionarios administrativos, asistentes de tribunales y personal obrero”, “Planificar, ejecutar, coordinar y supervisar la programación de adiestramiento personal”, “Coordinar, controlar y supervisar todo lo referente al archivo de los expedientes del personal empleado y obrero de la Dirección Administrativa regional y el Poder Judicial”, que demuestra su jerarquía y potestad decisoria dentro de la Institución. Del mismo modo, debe observarse que la parte querellante no objeta el cumplimiento de las mismas, por lo que debe asumir este Tribunal que el querellante cumplía con las funciones imputadas. Siendo ello así, el cargo encuadra dentro del supuesto indicado por la administración, por lo tanto, debe desecharse el vicio de falso supuesto invocado, y así se decide.
Señala la Querellante que la Administración incurre también en una Limitación al Derecho de la Estabilidad, pues las normativas legales que se refieren a la denominación de empleados de Libre Nombramiento y Remoción por ser de alto nivel y de confianza, debe ser interpretada y aplicada con carácter restrictivo. Al respecto esta Juzgadora observa: Ha quedado establecido a tenor de lo establecido en el Artículo 3 ordinal 9 del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura y de la naturaleza de las funciones ejercidas por la Querellante, que el cargo de Jefe de la División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Estado Mérida es un cargo de libre nombramiento y remoción, no encontrándose, por tanto, amparado por la estabilidad en el cargo, ya que tanto su ingreso como su egreso constituyen actos discrecionales de la Administración, debiendo tal argumento ser rechazado, y así se decide.
Alega la Querellante en cuanto al Derecho a la Estabilidad, que el Cargo de División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Estado Mérida es un cargo de Carrera con estabilidad y no corresponde al de Director ni puede asimilarse a éste como pretendió la remoción impugnada. Al respecto, este Tribunal observa que de una simple lectura del Acto Administrativo recurrido se evidencia que: la remoción se llevó a cabo por “ser el cargo desempeñado clasificado como de libre nombramiento y remoción, excluido del Régimen de Estabilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 3, numeral 5 del Régimen de Estabilidad en la prestación del Servicio al Personal del Consejo de la Judicatura”, por tanto, no se asimiló al cargo de Director tal como lo expresa la Querellante, por lo cual tal argumento debe ser rechazado, y así se decide.
Arguye la Querellante que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece taxativamente cuáles son los cargos de alto nivel y cuáles son los de confianza, entre los cuales no se encuentra el de Jefe de División, y el Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura aplicado, en modo alguno establece el cargo de Jefe de División como de alto nivel o de confianza, pues pretender ello, vicia de nulidad absoluta al acto administrativo creador de categorías distintas, por ser un acto de ilegal ejecución, de acuerdo con el numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al respecto, este Tribunal observa que: El Artículo 6 del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura, establece:
“Las situaciones administrativas de los funcionarios al servicio del Consejo de la judicatura no reguladas en estas normas, para su solución se les aplicarán las previsiones contenidas en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento”.
Por tanto, sólo se permite la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a las situaciones administrativas no reguladas en el Régimen in comento, no siendo aplicables los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el mismo está regulado expresamente por el Régimen de estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura, que cataloga a los Jefes de División como de libre nombramiento y remoción, no creándose una categoría distinta, y al ser el Acto de Remoción de objeto lícito al dictarse con fundamento a la potestad atribuida al Director Ejecutivo de la Magistratura, deben tales argumento ser rechazados, y así se decide.
III
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana YUSSNEY GUERRA TORRES, titular de la Cédula de Identidad Número 12.446.582, debidamente asistida por el ciudadano Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 39.093, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA con el objeto de solicitar la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo Nº 322.0707 de fecha Cuatro (04) de Julio de Dos Mil Siete (2007) y del Retiro del cual fue objeto.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Cinco (05) días del mes de Junio de Dos Mil Ocho (2008).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ