REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY


Visto con informes de la parte actora-recurrente y la tercero.

Demandante: Teresa de Jesús Herrera, titular de la cédula de identidad N° 5.460.419, domiciliada en el Sector Los Horcones, Munic. Bruzual, Yaracuy.
Apoderado Judicial: Emilio José Zámar Gutiérrez, titular de la cédula de identidad 4.972.037, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 56.021.

Demandado: Ángel Rafael Zárraga Pernalete, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.511.917 y con domicilio en la calle principal de Cocorote, casa s/n, Yaracuy.

Motivo: Decreto de medida preventiva de secuestro con ocasión de juicio ordinario de divorcio.

Sentencia: Interlocutoria.

Expediente: N° 5.283.


Conoce este Juzgado Superior del recurso de apelación interpuesto el 5 de noviembre de 2007 por la representación judicial de la parte actora contra sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2007 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, que negó la medida preventiva de secuestro solicitada por la parte actora.
Dicho recurso fue oído en un solo efecto por auto de fecha 9 de noviembre de 2007 que ordenó remitir copias certificadas indicadas por la parte apelante y las que a bien tuviere el tribunal que enviar a este Juzgado Superior, dándosele entrada ante este Juzgado el 10 de diciembre de 2007, oportunidad en la cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil se fijó un lapso de 10 días de despacho para que las partes presenten por escrito sus informes.
En fecha 10 de enero de 2008 oportunidad fijada para el acto de informes comparecieron el abogado Emilio José Zámar Gutiérrez apoderado de la parte actora y una ciudadana de nombre Katiuska Rivero Quiroz, quien se identifica como tercera opositora asistida por el abogado Afranio Pérez.
Siendo esta la oportunidad para decidir este Tribunal procede a hacerlo previa las consideraciones siguientes:

Alegatos de la parte actora (sobre el fondo de la causa)
La demandante argumentó:
1. Que en fecha 12/07/1985 contrajo matrimonio civil con el ciudadano Ángel Rafael Zárraga Pernalete según se evidencia de copia del acta de matrimonio (marcada “A”).
2. Que fijaron su domicilio conyugal en el inmueble s/n ubicado en el sector Don Juancho, hoy Alto Prado, lote Norte, primera etapa, antes del municipio autónomo Cocorote hoy municipio autónomo Independencia del estado Yaracuy.
3. Que durante el tiempo conyugal no procrearon hijos.
4. Que durante la unión conyugal a expensas propias construyeron y ampliaron el inmueble donde se fijó el domicilio conyugal, el cual era habitado por el hoy accionado.
5. Que en un descuido, al dirigirse a su lugar de trabajo (a las afueras de San Felipe) el inmueble fue invadido por persona no conocida por ella.
6. Que para el momento de la invasión se pretendía desposeerla de los derechos que posee sobre el bien inmueble (casa) que es producto de la comunidad de gananciales.
7. Que durante 22 años unidos en matrimonio civil todo era apacible y armónico, hasta la fecha 5 de enero de 2006 sufrió un percance verbal con su cónyuge, que la obligó a salir del domicilio conyugal.
8. Que para esa fecha comenzaron las desavenencias en el matrimonio suspendiéndole el accionado todo tipo de aporte económico.
9. Que luego de la ruptura el demandado se dedicó a hacer comentarios a personas conocidas y desconocidas, señalando que ella lo había abandonado.
10. Que para la fecha 26 de marzo de 2006 se separaron de hecho.
11. Que a raíz de lo sucedido decidió vivir fuera del domicilio conyugal, para así lograr una vida feliz.
12. Que por enmarcarse los hechos descritos en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, es decir, por haberse producido una ruptura permanente de la vida en común por un lapso indefinido, solicita sea declarada la disolución del vínculo matrimonial y consecuencia el divorcio.
13. Que durante la comunidad conyugal adquirieron a sus expensas un inmueble urbano (vivienda familiar) conformado así: tres (3) habitaciones, dos (2) salas de baño, cocina y sala comedor con un área de 75 Mts2 de construcción, enclavada en la parcela Nº 369, la cual tiene una cabida de doscientos metros cuadrados con cincuenta y siete centímetros cuadrados (200,57 Mts2), y así alinderado técnicamente: NOR–ESTE: con una porción de la Macroparcela “K” que pertenece a la segunda etapa y esta definido con un (1) segmento de línea recta que parte del punto “K–43” hasta el punto “K-42” de longitud 10,0421 m. y rumbo 60º 59’ 31`` SE; SUR–ESTE, con la parcela Nº 338 y está definido con un (1) segmento de línea recta que parte del punto “K–42” al punto “K–12” de longitud 20,0152 m. y rumbo 30º 32` 50`` NE; SUR-OESTE: con la calle ubicada entre los vértices “V–1” y “V–2” y está definido con un (1) segmento de línea recta que parte del punto “K–12” hasta el punto “K–13” de longitud 10,007 m. y rumbo 60º 59` 22`` NW; NOR–OESTE: con la parcela 340 y esta definido con un (1) segmento de línea recta que parte del punto “K–13” hasta el punto “K–43” de longitud 20,0138 m. y rumbo 30º 26’ 49’’ NE.
14. Que sobre el referido inmueble pesa una hipoteca de primer grado a favor del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Yaracuy (IVEB) hoy Instituto Autónomo de Hábitat y Vivienda del Estado Yaracuy (IAHVEY).
15. Que los bienes que se han de liquidar debe hacerse en función del –dice- Cincuenta por ciento (50%) para cada cónyuge al momento judicial oportuno, que no es precisamente esta instancia.
16. Que a los efectos de evitar cualquier evento que pudiera traducirse en dilapidación del patrimonio que conforma la comunidad de gananciales solicita la medida de secuestro preventivo sobre el único bien inmueble propiedad conjunta, con fundamento en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil conjuntamente con el ordinal primero 1° y el ordinal tercero 3° del articulo 599 eiusdem sobre el inmueble, precedentemente descrito.
17. A los fines de garantizar que quede ilusoria la liquidación posterior de los bienes de la comunidad conyugal, pide que sea colocado en manos de un depositario accidental provisorio conforme al artículo 539 del CPC.

De las informaciones requeridas por el a-quo
A los fines de obtener información acerca de la medida cautelar solicitad por la parte accionante, el a quo ordenó emitir sendos oficios de conformidad con el artículo 191 del Código Civil, mediante auto de fecha 20 de julio de 2007, el primero al Instituto del Hábitat y la Vivienda del estado Yaracuy y el segundo al Registro Inmobiliario de los municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes del estado Yaracuy.
Así, consta al folio 11 del presente expediente oficio N° 7720-390 de 30 de julio de 2007, suscrito por el Registrador Inmobiliario del Primer Circuito de los municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes del estado Yaracuy, donde informa que sobre el inmueble respecto al cual se solicita medida cautelar de secuestro pesa hipoteca legal que no ha sido liberada. Anexó a tal efecto copias certificadas que guardan relación con tal documento.
De igual forma, consta al folio 22 de las presentes actas, oficio 011/2007 de fecha 17 de septiembre donde el Instituto de Hábitat y Vivienda del Estado Yaracuy informa que para el momento de la adjudicación de la vivienda (signada con el N° 339, de la Urbanización Alto Prado, la cual se encuentra Notariada en la oficina respectiva de San Felipe asentado bajo el número 45, Tomo 4, P.P folios 1ª l 42, tercer trimestre del año 2004 e igualmente registrado) sobre dicho inmueble pesa una hipoteca de Primer Grado, por un monto de Bs. 20.650.000, los cuales serán cancelados mediante 240 pagos parciales, mensuales y consecutivos que incluyen capital más intereses, y que serán financiados por un lapso no mayor de 20 años.

De la sentencia apelada.
El a quo para decidir observó lo que establece el artículo 191 del CC, ordinal tercero, es decir, ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y que se dicte cualquier medida que se estime conducente para evitar la dilapidación de los bienes, disposición u ocultamiento fraudulento.
Así, concatenó dicha norma con sentencia N° 00178 de 11/03/2004 de la Sala de Casación Civil del TSJ con Ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, la cual establece:
• Que el CPC otorga facultad a los jueces para decretar medidas preventivas.
• Que esa Sala ha reiterado en innumerables fallos, en lo que respecta a sentencias interlocutorias con ocasión a incidencias de medidas preventivas, donde se niegan éstas, lo que se dijo en sentencia de 22/05/2001 (José Sabino Texeira c/ José Durán Araujo y otra): Que según lo establecido en el Art. 23 del CPC, cuando la ley dice que el juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo y lo racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. • Que consecuencialmente, si el juez está facultado para lo máximo, lo cual es el decreto de la medida, también lo esta por lo menos, que es su negativa.
• Que la negativa de un juez a decretar una medida preventiva es una facultad soberana del juez por lo cual su decisión no esta condicionada al cumplimiento estricto del articulo 243 del CPC, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Que de la revisión minuciosa de autos no constan pruebas en el caso de autos, que puedan ser valoradas y apreciadas que acrediten la dilapidación, disposición y ocultamiento del referido inmueble.
Que en la petición de medida de secuestro no se encuentran llenos los extremos de Ley, razón por la cual no la decretó.

Los informes ante esta instancia
Informes de la parte actora.
En fecha 10 de enero de 2008 el apoderado judicial de la parte demandante expresó en su escrito de informes:
1. Que interpuesta y admitida la acción principal por divorcio ordinario, el tribunal se reservó el pronunciamiento respecto a la medida de secuestro, señalando que su pronunciamiento tendría lugar una vez que conste en autos la información solicitada al Registro Subalterno y al Instituto de Hábitat y Vivienda.
2. Que la respuesta de ambos entes se evidencia en los autos (11, 17, 20, 22).
3. Que se verificó la irregular intervención de un tercero que no es sujeto dentro de este proceso.
4. Que el tercero manifiesta que dicho inmueble también le pertenece y como consecuencia de ello le ha realizado mejoras al mismo.
5. Que produce copia fotostática de un acta de paralización emana de la Alcaldía del Municipio Independencia del estado Yaracuy (marcada “A”) donde se ordenó suspender las presuntas mejoras realizadas por la ciudadana Kastiuska Rivero al inmueble objeto de medida.
Finalmente solicita que se declare con lugar apelación y se ordene el decreto de la medida de secuestro preventivo, que para criterio de la parte demandante considera indebido negó el recurrido juzgado de origen.

De la intervención de un tercero:
El 10 de enero de 2008 la ciudadana Katiuska Rivero Quiroz, asistida por el Abg. Afranio Pérez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 15.936 manifestó lo siguiente:
Que ratifica en toda y cada una de las pruebas, así como en el escrito llevado al Tribunal de origen, en cuanto a su pretensión sobre el inmueble, siendo este objeto de la sentencia interlocutoria.
Que quedo demostrado fehacientemente que dicho inmueble lo obtuvo en vida concubina con la parte demandada, la cual desconocía su estado civil como casado.
Que también existe una orden de desalojo para el demandado por parte de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público.
Que dicha decisión era a favor y para la protección (a la mujer y la familia) de la tercería, toda vez que fue victima de Violencia Intrafamiliar.
Que dicha vivienda fue adjudicada para ser habitada con su núcleo familiar, siendo esto demostrado por informe presentado por el ente competente (IAHVEY).
Que existe hipoteca legal de primer grado a favor del instituto antes mencionado.
Que dicha hipoteca no ha sido cancelada en su totalidad por parte del demandado y consecuencialmente no puede ser enajenado ni tampoco se corre ningún tipo de riesgo, más aún cuando lo ha mejorado y cuidado como si fuera de ella por lo que mal pudiese decretarse medida de secuestro.
Que apela al interés superior del niño y del adolescente, ya que dicha vivienda fue adquirida para garantizar techo, resguardo de un hogar digno tanto como para cada uno de los integrantes de la familia.
Que el demandado se comprometió ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del municipio San Felipe, siendo evidenciado en el folio (55) de este expediente.
Que invoca al más alto sentido común de equidad y justicia.
Finalmente solicitó se declare sin lugar en la definitiva las pretensiones de la parte actora y a su vez decrete definitivamente firme la sentencia originaria del tribunal de origen de la causa.

Consideraciones para decidir
Punto previo.
Este juzgado hace del conocimiento al tribunal de la instancia lo siguiente. Cuando se interpone el recurso de apelación respecto de asuntos que deban tramitarse en cuaderno separado (como es el caso de autos) por disposición del artículo 295 del Código de Procedimiento Civil éste debe ser remitido al juzgado superior. La excepción en estos casos se produce cuando en dicho cuaderno se estuviere ejecutando algún acto que requiera que el tribunal permanezca en posesión del mismo. Ahora bien, como éste no es el caso (pues la medida fue negada) ha debido el tribunal de la causa remitir el cuaderno original al juzgado superior.
En todo caso, si las actuaciones cautelares no se han llevado en cuaderno separado, como pareciera ser lo que sucedió en la presente causa, en atención a la foliaturas de las actuaciones, se ordena que así se proceda una vez baje la decisión que aquí se dicte a los efectos de organizar y diferenciar las pretensiones de la causa principal de las cautelares, para su debido trámite. Por todo lo expuesto, se apercibe al a quo de lo expresado en este punto previo para casos futuros.

En cuanto a la intervención del tercero.
La intervención de terceros es una institución procesal que hace posible el ingreso al proceso de aquellas personas que no son demandantes ni demandados originarios, siendo que, al tener un interés legítimo, hagan valer sus derechos (cuando se trate de una intervención voluntaria) o respondan a una de las partes de la obligación de garantía que les corresponde frente a uno de los litigantes, (intervención forzosa) de esta forma, los terceros están facultados para intervenir en una relación procesal iniciada.
Con base a esta breve explicación, este juzgado observa que en la presente causa interviene como tercero una ciudadana de nombre Katiuzka Gioconda Rivero Quiróz, haciendo una petición cautelar, específicamente, una oposición a la medida de secuestro solicitada por la parte actora. Ahora bien, respecto a esta intervención, no consta que el a quo se haya pronunciado. Ni cuando intervino por primera vez, ni en la sentencia objeto de apelación.
No obstante contra ese silencio del tribunal la ciudadana Katiuzka Gioconda Rivero Quiróz, no hizo reclamo alguno, es decir, ni solicitó al tribunal que se pronunciara sobre su intervención y fundamentalmente no ejerció recurso de apelación contra la sentencia de 26/10/07, pues no consta en las actas remitidas a esta instancia que lo hubiera hecho, lo cual habría autorizado a esta sentenciadora a examinar su intervención. Al no hacerlo, su silencio se interpreta como conformidad con dicho fallo. Razón por la cual su intervención en esta causa quedó desechada. Por lo tanto mal puede este juzgado superior hacer pronunciamiento alguno sobre los argumentos expuestos por un sujeto extraño al proceso. Así se decide.
De cualquier forma corresponde señalar, por pura motivación pedagógica, que no existe procesalmente recurso de oposición de terceros contra la medida de secuestro, como si lo hay contra medida de embargo según se desprende del ordinal 2° del artículo 370. Por lo tanto una pretensión en esos términos es inapropiada y en consecuencia debe declararse improcedente.

Respecto a la petición cautelar de secuestro.
El proceso cautelar tiene por finalidad facilitar los efectos del proceso de fondo, es decir, remover los obstáculos que acaso se opongan a la eficacia de otro proceso principal. La idea esencial que caracteriza a esta clase de proceso es la de intentar que no se disipe la eficacia de una eventual decisión judicial, todavía no obtenida y, por lo tanto, la de adoptar precauciones, cautelas o aseguramientos, frente a la posible ineficacia de la misma. Como existe una inevitable dilación temporal entre el nacimiento de un proceso y el logro de la decisión que lo pone a término, se requiere eliminar esa dilación a través de medidas judiciales de precaución que directamente faciliten los efectos de la resolución de fondo. (Jaime Guasp. Tomo II. Pág. 527).
Por principio, las normas cautelares son de interpretación restringida, por cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma las garantías personales que prevé la Constitución, aunque tal restricción no es absoluta, elemento característico que reside en el poder cautelar general que confiere el Código de Procedimiento Civil al poder discrecional del Juez y en su prudente determinación del equilibrio en cada caso sometido a su estudio.
En el caso de autos el proceso cautelar se conformó con la petición de una medida de secuestro de un inmueble o casa donde presuntamente tenía su asiento el domicilio conyugal de los esposos (hoy en trámites de divorcio).
Ahora bien, como cualquier petición cautelar que es, aplica en este procedimiento especial de divorcio el cumplimiento de los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil por parte del solicitante de la medida. La norma prevista en el artículo 191 del Código Civil hace referencia a un supuesto distinto, esto es, la posibilidad de que el juez de oficio (sin que medie petición de parte) acuerde medidas para evitar la dilapidación, ocultamiento o disposición fraudulenta de los bienes de la comunidad. Luego, existiendo en el caso de auto petición de parte, ésta debe cumplir con los requisitos del artículo 585 ejusdem y el tribunal examinar que así sea.
Así, la norma en cuestión contempla las condiciones de procedencia para las medidas preventivas, estas son: la presunción grave del derecho que se reclama, o mejor conocido como fumus boni iuris y la presunción de que quede ilusoria la ejecución del fallo o resumido bajo la máxima periculum in mora.
Entonces, para que el juez en su labor protectora, decrete una medida preventiva debe ver llenos los extremos del artículo 585 ejusdem, así ha sido declarado en reiteradas ocasiones la jurisprudencia nacional. Ejemplo de ello lo constituye sentencia de la Sala de Casación Civil que dice:
“De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bomis iuris); y; 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil...” ( de 27/07/04. Sent. N° RC-00733).

De un análisis de la demanda encuentra esta Juzgadora que el requisito fumus boni iuris, esto es la presunción grave del derecho que se reclama no quedó reflejado en los autos, pues, no presentó ni siquiera un indicio de sus alegatos cautelares, como fueron, de que el inmueble fue invadido y de que el demandado está realizado actos de dilapidación del bien en cuestión.
En cuanto al periculum in mora, si bien existe un temor objetivo de que sea burlada la sentencia, si esta le fuere favorable, por la duración del proceso, no obstante, también es menester que el demandante esgrima en su petición un motivo racional que convenza al sentenciador de que el demandado con su conducta busca ocultar o disponer del presunto bien de la comunidad conyugal. Por el contrario, existen pruebas en autos que contradicen su pretensión, ya que sobre el bien en cuestión pesa una garantía hipotecaria lo cual impide, de momento, que pueda disponer del mismo. Por lo tanto, a juicio de quien aquí decide no existe razonamiento válido de que el fallo definitivo va a resultar ineficaz.
Recordemos que es carga del solicitante centrarse en explicar cómo afectan dichos riesgos a la cosa litigiosa, dadas las circunstancias del caso. Esta conducta –como hemos explicado- no fue cumplida por la solicitante de la medida.
Todo lo precedentemente expuesto está basado en un juicio de probabilidades que vale solo como hipótesis, pues sólo crea una presunción de verosimilitud y que no implica juzgamiento sobre el fondo de lo debatido en el presente caso.

Decisión
En mérito de los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Emilio José Zámar Gutiérrez inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 56.021, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2007 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, que negó la solicitud de medida preventiva de secuestro solicitada por la accionante.
Se condena en costas a la parte recurrente.
Publíquese y regístrese, déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe, a los cuatro días del mes de marzo de dos mil ocho. Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.


La Juez,
Abg. Thais Elena Font Acuña
El Secretario accidental,
Abg. Carlos Remolina

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las 3:00 de la tarde.


El Secretario accidental,
Abg. Carlos Remolina