REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY Visto con informes de las partes. Demandantes: Alexander Espinoza Ortiz, Anny Espinoza Ortiz, Eduardo Espinoza Ortiz y Anabel Rodríguez Ortiz. Apoderada judicial: Abg. Pastora Seiva Aguilar, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 90.082. Parte demandada: Helena Flores. Apoderado judicial: Abogado Ayuaht Massoud Yunis, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 68.872. Motivo: Reivindicación. Sentencia: Interlocutoria. Expediente: N° 5.432 Conoce este Juzgado Superior del recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de mayo de 2008, por la apoderada judicial de la parte demandante, contra el auto dictado en fecha 7 de mayo de 2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, que fijó nueva oportunidad para oír los testimoniales de los ciudadanos Lindelia de García, Pedro Torres y Gloria Querales. No consta en las actas enviadas a este tribunal el auto que oyó la apelación, a las cuales se le dieron entrada el 7 de agosto de 2008, oportunidad en la que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil se fijó el décimo día de despacho para la presentación de informes. El acto para la presentación de informes correspondió el 26 de septiembre de 2008, dejándose constancia que ambas partes comparecieron y consignaron sus escritos de informes que el tribunal ordenó agregar al expediente. En fecha 10 de noviembre de 2008, cursa avocamiento del Juez Temporal Abg. Eduardo José Chirinos Chaviel, por cuanto fue juramentado como juez temporal de este tribunal superior, se acordó la suspensión de 3 días de despacho previsto en el artículo 90 del CPC, haciéndose la advertencia de que al vencimiento de dicho lapso se procederá a dictar sentencia. Siendo la oportunidad de dictar sentencia, este tribunal procede a hacerlo, previas las consideraciones siguientes: Del auto apelado En el presente juicio de reivindicación el apoderado judicial de la parte demandada mediante diligencia del 2/5/2008 solicitó que de conformidad con lo establecido por el artículo 483 en su tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Civil se fijara nueva oportunidad para la evacuación de los testigos ciudadanos Lindelia de García, Pedro Torres y Gloria Querales, petición que fue acordada por el a quo el 7/8/2008 fijando la nueva oportunidad para el tercer (3°) día de despacho siguiente a las 10:30 a.m., 11:00 a.m. y 11:30 a.m., respectivamente. Informes ante esta alzada La abogado Pastora Seiva Aguilar, apoderada judicial de la parte demandante presentó sus informes en los siguientes términos (f. 13 y 14): 1. Que suben los autos a esta alzada por apelación del auto dictado por el a quo en fecha 7/8/08 fijando nueva oportunidad para que la parte demandada, promovente de la prueba testifical, evacuara las testificales promovidas. 2. Que se evidencia del acta levantada en la cual fueron declarados desiertos los actos, para el examen de los testigos en virtud de la insistencia tanto de los testigos promovidos como del representante legal de la parte demandada. 3. Que en la primera oportunidad fijada para su evacuación, como consecuencia de ello el promovente de la prueba no cumplió con la carga de insistir en esa misma oportunidad sobre el interés que debe manifestar el promovente en la misma oportunidad en hacer evacuar dicha prueba, tal y como ha sido señalado en reiteradas oportunidades por la doctrina y jurisprudencia donde se restringe el derecho establecido en el artículo 433 del CPC. 4. Que siendo esto una circunstancia de tiempo la que garantiza tal derecho, y no como lo hizo la parte demandada al solicitarla con posterioridad a la oportunidad fijada, que era en fecha 27/03/2008, y el promovente solicitó la nueva oportunidad el 2/5/2008, trayendo esto como consecuencia el desistimiento tácito de la prueba por su incomparecencia al cumplimiento de su carga procesal; señalando decisión N° 2177 de fecha 9/10/2001 con ponencia del Magistrado Habel Mostaza Paolini en Sala Político Administrativa y reiterada en fecha 16/10/2003 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa. 5. Que de lo expuesto -a su juicio – el auto apelado contraviene lo establecido por el artículo 321 del CPC, por lo que pide se declare con lugar la apelación y nulo el acto de examen de los testigos. El apoderado judicial de la parte demandada, expuso en sus informes lo siguiente: (f. 16 y 17) Capítulo I: que observando nuestro ordenamiento jurídico se puede constatar que la norma es muy clara al establecer que en todo juicio lo que se quiere y se busca es la verdad para lo cual las partes deben fundamentalmente realizar actos que de una u otra forma aceleren y faciliten el desenvolvimiento del proceso. Capitulo II: que la parte actora al ejercer su apelación alegó que el a quo no debió acordar la solicitud hecha por la parte demandada de fijar nueva oportunidad para evacuar los testigos promovidos por esa representación; consideran que lo que pretende la parte actora es dilatar o perjudicar a su mandante en colocar obstáculos para que los testigos no sean evacuados. Siendo – a su criterio – obvio que se estaría lesionando a la demandada el derecho a la defensa, por lo que solicita se desestime la petición de la parte demandante por cuanto es indispensable oír a los testigos. Capítulo III: que la norma establece que el lapso para la evacuación de las pruebas en el presente asunto es de treinta días de despacho e indica lo establecido por el artículo 483 en su tercer aparte del Código Procesal Civil. Indica que la norma no establece un lapso determinado para solicitar nueva oportunidad para la evacuación de los testigos, lo que se entiende que la solicitud deberá hacerse dentro del lapso de evacuación, en tiempo prudencial y antes de que el mismo se agote. Que en lo que respecta a los testigos promovidos por su mandante, la nueva oportunidad para solicitarlos fue hecha al día 23 de despacho y siendo evacuados al día 29 de despacho, indistintamente que hayan pasado 34 días calendarios y no dos meses como pretende hacer ver la actora; señalando que no se causó daño alguno ni se violó el debido proceso, ya que la promoción se efectuó dentro del lapso y en tiempo prudencial. Consideraciones para decidir Revisada como ha sido el recurso de apelación propuesto, este sentenciador superior hace las siguientes consideraciones: El apelante alego que el tribunal A-Quo no ha debido fijar otra oportunidad para oír los testigos promovidos por el demandado y que no fueron evacuados en la oportunidad fijada por el tribunal por cuanto el momento ya se paso, el demandado ha debido solicitar otra oportunidad en la primera ocasión que tuviera ósea, los testigos fueron admitidos el 6 de marzo de 2008, y ordenaron su evacuación para el tercer día siguiente de despacho, pero la oportunidad se llego el 27 de marzo de 2008 y no compareció ni los actores ni los abogados apoderados, por lo que el abogado apoderado de la parte demandada promovente solicito el 2 de mayo de 2008 al tribunal a-quo se fijara una nueva oportunidad para oír a los testigos, el 7 de mayo de 2008 el tribunal a-quo fijo para el tercer día de despacho siguiente la evacuación, con respecto a esto nuestro máximo tribunal en la sala político administrativo a resuelto tal situación de la siguiente manera “En efecto, esta sala considera que la nueva oportunidad para la evacuación del testigo puede ser fijada en cualquier momento, siempre que el lapso de evacuación no haya culminado, no obstante, es deber del promovente solicitar la fijación de una nueva fecha y hora para la deposición de u testigo, en la primera oportunidad fijada, ya que lo contrario traería como consecuencia el desistimiento tácito de la prueba promovida, efecto que se produce no como consecuencia de la inasistencia del testigo, sino de la falta de comparecencia del promovente, lo cual se traduce en una falta de interés en evacuar la prueba promovida y un incumplimiento de su carga procesal” sentencia Nº 2177 del 10/10/01, caso Auto mecánica Superautos, C A, pero la sala político administrativo en su decisión de fecha 20 de abril de 2006, Nº 00936, ratifico su criterio. En conclusión este juzgado superior y tomando como fundamento el criterio sostenido por la sala político administrativo se desprende de las copias certificadas que conforman esta expediente que el demandado promovente solicito una nueva oportunidad el 2 de mayo de 2008, después que se le concedió la primera oportunidad ósea el 6 de marzo de 2008, fecha está en la que se admitieron las pruebas y además se fijo para el tercer día siguiente de despacho lo cual ocurrió el 27 de marzo de 2008, que en esta oportunidad tenía que el demandado promovente solicitar la nueva oportunidad cosa que no ocurrió y que de acuerdo al criterio jurisprudencial no compareció y por lo tanto se considera que ha renunciado tácitamente a la prueba promovida y así se decide. Decisión En mérito de las razones esgrimidas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de mayo de 2008, por la apoderada judicial de la parte demandante, contra el auto dictado en fecha 7 de mayo de 2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, que fijó nueva oportunidad para oír los testimoniales de los ciudadanos Lindelia de García, Pedro Torres y Gloria Querales. En consecuencia se revoca el auto de fecha 7 de mayo de 2008 así como el acta de evacuación del testigo. Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe, a los diecisiete días del mes de noviembre del año dos mil ocho. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Juez Temporal, Abg. Eduardo José Chirinos Chaviel El Secretario, Abg. Juan Carlos López Blanco En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo la una de la tarde. El Secretario, Abg. Juan Carlos López Blanco