TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

Querellante: Marle Yehudimar Hernández Camacho, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad N° 13.184.227, en representación del niño (identidad omitida) y de la adolescente (identidad omitida), titular de la cédula de identidad 24.712.026.
Representante judicial: Ana Infante, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 130.259.

Querellados: Dulce María Materán Aular, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.459.507, en su condición de Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Cocorote del estado Yaracuy y José Ramón Dorantes Torres, venezolano, mayor de edad, casado, funcionario de tránsito terrestre, titular de la cédula de identidad N° 12.021.889.
Abogados asistentes
(Dulce María Materan): Yarisol Figueira y Carlos Eduardo Arango, Inpreabogado Nros. 40.560 y 50.639.
Abogado Asistente
(José Ramón Dorantes): Manuel Vicente Navas, Inpreabogado Nro. 11.563.

Motivo: Apelación en procedimiento de amparo constitucional.

Expediente: N° 5.444.

Sentencia: Definitiva.

Conoce este juzgado superior del recurso de apelación interpuesto el 10/9/2008 por el codemandado ciudadano José Ramón Dorante Torres contra decisión emitida por la Sala Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en fecha 9/9/2008 que declaró parcialmente con lugar la acción de amparo.
El 19 de Septiembre de 2008 se le dio entrada al expediente y en esta misma fecha se dejó constancia de que se procedería a dictar sentencia dentro de los 30 días siguientes al presente auto, todo de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
A los folios 185 al 187, cursa escrito del querellado José Ramón Dorantes, asistido de abogado, el cual fue agregado a los autos.
En fecha 20 de octubre de 2008, cursa avocamiento del Juez Temporal Abg. Eduardo José Chirinos Chaviel, por cuanto fue juramentado como juez temporal de este tribunal superior, se acordó la suspensión de 3 días de despacho previsto en el artículo 90 del CPC, haciéndose la advertencia de que al vencimiento de dicho lapso se procederá a dictar sentencia.
Siendo esta la oportunidad acordada para dictar sentencia, se procede a hacerlo previa, las siguientes consideraciones:

De la solicitud de amparo
Arguye la parte accionante en amparo:
1. Que en fecha 29 de julio de 2008 el ciudadano José Ramón Dorantes Torrez, buscó a sus hijos (niño identidad omitida y adolescente identidad omitida) en casa de su abuela materna ubicada en la población de Aroa.
2. Que después de llevar con él varios días en fecha 7/8/2008 acudió a la oficina de protección del niño, niña y adolescente del municipio Cocorote a denunciarla. Ante lo cual, le impusieron una medida de protección.
3. Que el día jueves 7/82008 siendo aproximadamente las cuatro (4) de la tarde recibió una llamada telefónica del número 0414-5461666 y al atender una persona se identificó como Dulce Materán Aular, quien dijo ser consejera de protección del referido municipio Cocorote y además le manifestó que debía comparecer ante su despacho el día 8/8/2008, a las 10:00 am.
4. Que se sintió preocupada y asombrada debido a que una funcionaria pública representante de una Institución del estado Venezolano, la notificara para un acto bastante serio en esa forma, máximo cuando se trata de protección de niños, niñas y adolescentes.
5. Que el nuevo marco legar que ha creado nuestro Legislador Venezolano, que las notificaciones de comparecencia ante los organismos del estado, deben ser por escrito y en forma personal, caso que no ocurrió así.
6. Que ella decidió ir hasta la sede del citado consejo de protección.
7. Que una vez estando allí la conejera Dulce Materán Aular, le informó que había una denuncia en su contra y la había citado para realizar un acto conciliatorio para decidir sobre la responsabilidad de crianza y convivencia familiar.
8. Que esa situación le pareció extraña debido que según lo establecido por la ley que regula la materia de niños, niñas y adolescentes todo lo concerniente a la responsabilidad de crianza es competencia judicial, según el artículo 363 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por otra parte el régimen de convivencia familiar según el artículo 202 literal “f” ejusdem, es competencia de los Defensores de Niños, Niñas y Adolescentes.
9. Que luego la consejera Dulce Materán Aular le tomó entrevista, pero jamás realizó el acto conciliatorio, porque la parte impulsora del proceso ciudadano José Ramón Dorantes Torrez, no estuvo presente en dicho acto.
10. Que terminado el tiempo de espera establecido por la consejera Dulce Materán Aular, le dijo que por no haber acuerdo enviaría el caso al tribunal de protección, caso que le pareció inadmisible, debido a que según las atribuciones de los consejos de protección, señalados en el artículo 160 literal “a”, los consejos de protección deberían agotar un acto conciliatoria que esté dentro de sus competencias o imponer medidas de protección a que tuvieren lugar según el caso y por principio de la Ley, agotar la vía administrativa.
11. Que en fecha 11/8/2008, siendo aproximadamente las 8:30 de la mañana, introdujo un escrito ante el Consejo de Protección mencionado, donde manifestó su inconformidad con la actuación de dicho Consejo de Protección, debido a que no se le notificó expresamente de que se le acusa y tampoco se le permitió acceder al expediente y a su vez le solicitó que instara al padre de sus hijos a que se los entregara.
12. Que siendo las 4:30 pm de ese mismo día asistió nuevamente al Consejo de Protección ya citado, asistida de abogado y solicitó copias certificadas del procedimiento administrativo que se llevaba presuntamente a favor de sus hijos y en su contra, fue donde le entregaron copias simples, cuando observaron dichas copias pudo notar que las mismas no estaban foliadas ni aparecía agregadas la solicitud que ella presentó, pero lo mas grave –dice- es que aun no habiéndose dado el acto conciliatorio por las razones antes expuestas, es que se encuentra una medida de protección impuesta en fecha 8/8/2008, fecha esta en que ha debido realizarse el acto conciliatorio mencionado anteriormente.
13. Que dicha medida fue impuesta por carácter de emergencia, para ser cuidado en el propio hogar del padre, fundamentándose en el artículo 126 literal “c” de la LOPNA, circunstancia extraña porque la consejera alteró el contenido de la norma legal, dándole otra interpretación irrespetando el criterio del legislador venezolano, que esta medida fue tomada de carácter de emergencia a través del procedimiento señalado en el artículo 296 ejusdem, procedimiento aplicado para garantizar y restituir derechos, situaciones extremas porque no existe para el momento ninguna violación de derechos en relación a las garantías que tienen sus hijos, que ella se entera de la medida porque solicito las copias del procedimiento, pero el consejo jamás cumplió con la revisión de la medida según lo establecido en el artículo 162 de la citada ley para su ratificación, acto que debió ser señalado expresamente dentro de dicho procedimiento administrativo y a su vez notificado a su persona.
14. Que ante lo planteado la accionante se pregunta ¿cual sería la emergencia si sus hijos, el niño (identidad omitida) y la adolescente (identidad omitida), no estaban en mi poder, porque su padre José Dorantes Torrez los tenía?.
15. Que en el formato de declaración donde se le toma entrevista a su hija María José Dorantes Hernández se encuentran nuevos vicios.
16. Que en el auto de apertura del procedimiento administrativo se señaló que existe violación del artículo 26 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, caso que –manifiesta- es falso porque el niño (identidad omitida) vive diariamente con ella y la adolescente con la abuela materna por el convenimiento antes señalado.
17. Que no sabe donde se encuentran sus hijos y que la providencia administrativa no le permite estar con ellos.
18. Que la funcionara Dulce Materán se extralimitó en sus funciones, donde queda expresada manifiesta incompetencia, defectos de fondo y de forma dentro de procedimiento administrativos, violación de sus derechos subjetivos, no hubo dentro del proceso la presencia del principio de igualdad entre las partes, hubo usurpación de funciones, la consejera invadió competencias de la defensoría del niño, niña y adolescente, como es también la competencia judicial, y el ámbito territorial del Consejo de Protección del Municipio Autónomo Bolívar, en consecuencia, se le violó el debido proceso, el principio de la prominencia de la ley, el principio de equidad, el principio de legalidad Constitucional expresados en el artículo 25 de la Carta Magna, el principio de los bienes tutelados del Estado como es la protección integral a la familia como base de la sociedad donde debe desarrollarse la persona humana y otros principios que exalta la Constitución Nacional.
Petitorio:
Solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo dictado por la consejera de protección de niños, niñas y adolescentes ciudadana Dulce Materán Aular, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por considerarlo de nulidad absoluta. Igualmente, pidió como medida cautelar la restitución inmediata de los derecho subjetivos que le han sido vulnerados y se le intime al ciudadano José Ramón Dorantes Torrez, a que regrese a sus hijos Jesús Gabriel Dorantes Hernández y María José Dorantes Hernández, para su debido cuidado y protección.
Igualmente, solicitó se le aplique la sanción administrativa y pecuniaria a que diere lugar a la funcionaria Dulce Maria Materán Aular, consejera de protección de niños, niñas y adolescentes del municipio Cocorote del Estado Yaracuy, por haber sido culpable de la violación de sus derechos subjetivos amparados por la Ley, dado a que a la fecha no ha podido recuperar a sus hijos Jesús Gabriel Dorantes Hernández y María José Dorantes Hernández.
Finalmente, solicitó que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida, pidiendo la habilitación del Tribunal constitucional, se le oiga la acción de amparo y sea declarada con lugar en la definitiva.
Fundamento de la acción de amparo constitucional:
Basó su acción la parte accionante en amparo en el artículo 27 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, también en los artículos 49, 75, 78 y 257 de la Constitución Nacional los cuales -dice- todos violados.

De los alegatos del accionado ente esta alzada
En fecha 16 de octubre de 2008, el querellado José Ramón Dorantes Torrez, asistido de abogado, presentó escrito contentivo -dice- del fundamento de la apelación por él ejercida, donde solicitó que se declare con lugar la apelación y se decrete la nulidad de la sentencia dictada por el tribunal a quo (folios 185 al 187), en los siguientes términos:
1. Que ninguno de los dos libelos de querella constitucional cumple con el mínimo requisito, el cual es la narración de los hechos que constituyen la violación, que en su caso en específico, no se precisan los derechos y garantías que violó o amenazar violar a sus menores hijos.
2. Que dispone el ordinal 1° del artículo de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que no se admitirá la acción de amparo cuando haya cesado la violación o amenaza de algún derecho constitucional y que la acción ejercida por su cónyuge contra la decisión administrativa de 8/9/2008 del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Cocorote, fue incoada en fecha 14/8/2008 cuando ya había transcurrido en su totalidad el término por el cual fue otorgada la medida, es decir, que al momento de interponer la acción, ya la providencia administrativa no tenía efecto, había cesado la actuación administrativa de la Consejera, lo cual, a la luz de la norma invocada, hace inadmisible la acción emprendida.
3. Que de autos se desprende que su cónyuge dice actuar en defensa de sus hijos, pero se contradice cuando en su libelo indica que están con él desde el día 29/7/2008; así dice que, no existe indicio alguno de que a su cónyuge se le haya otorgado custodia exclusiva de los hijos, ya que hasta los momentos la separación es solo de hechos más no de derecho, por lo que en el plano legal, ambos cónyuges tienen el mismo nivel en la relación familiar. Entonces, dice que no es posible que haya violado o amenazado violar por el hecho de buscarlos en la casa de habitación de su abuela materna donde se refugiaron después de un serio altercado con la madre, así como lo reflejaron ante el juez en las entrevistas, no indicando en ninguna parte, los derechos y garantías que violó.
4. Que la sentencia apelada es contradictoria, ya que en uno de sus considerando dispone que el accionante debe recurrir a los procedimientos ordinarios establecido en la LOPNA para lograr la protección debida. Igualmente -dice- que la juez declara parcialmente con lugar la acción y sien embargo concede todos los pedimentos de la accionante, distorsionando la finalidad del amparo, otorgando la custodia de los hijos a la madre.

Consideraciones para decidir
Antes de decidir, este juzgador, se permite hacer las siguientes consideraciones:
Entre las atribuciones que le confiere la LOPNNA a los Consejos de Protección de Niños y Adolescentes, en su Artículo 160 literal “a y b”, está la de dictar Medidas de Protección. En el presente caso el Consejo de Protección del Municipio Cocorote, estado Yaracuy, lo hizo bien, ya que dictó una medida de protección de carácter de urgencia en beneficio de los niños (identidades omitidas), por ser un acto dentro del ámbito de su competencia.
Ahora bien, el referido Consejo de Protección dictó dicha medida por ser un acto administrativo de su competencia –como se dijo antes- y su legalidad no es discutida, así, este administrativo, en representación del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procedió a tomar declaración de la adolescente afectada y previa apertura del expediente administrativo, dictó medida de protección de urgencia con carácter provisional y que tenía una duración máxima de cinco días; conforme lo establece el Procedimiento Administrativo que señala la LOPNNA a partir del artículo 284, ya que al momento de dictar o aplicar las Medidas de Protección Provisionales, se debe atender la urgencia del caso, pero también hay que escuchar a las partes.
Por otro lado, en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Dra. Luisa Estella Morales Lamuño de fecha 16 de diciembre de 2005, se estableció lo siguiente:
“…Ciertamente, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la acción de amparo que como ocurre en el presente caso, se incoa contra actos administrativos, procede cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional, es decir, que existiendo una vía ordinaria dentro de las leyes administrativas adjetivas, que permita la obtención del mismo fin que se obtendría con la interposición de la acción de amparo, es esa la vía a la que debe acceder, en primer termino, quien considere infringidos sus derechos constitucionales…
…Omissis…
En el presente caso, la Sala constata que los actos que se señalaron como lesivos de derechos constitucionales son actos administrativos dictados por el Instituto Nacional de Tierras, por lo que la parte accionante contaba con la vía judicial idónea contra los referidos actos administrativos, como lo es el recurso contencioso administrativo de nulidad previsto en el aparte 20 del articulo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y los artículos 171 y siguientes del Decreto con fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, en los términos antes expuestos…”

Ahora bien, advierte este juzgador que la presente acción de amparo no encuadra en ninguna de las causales de procedencia, establecidas en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que no puede considerarse a la acción de amparo Constitucional como la única vía idónea para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica alegada como infringida, toda vez que, como lo ha reiterado la Sala Constitucional en diversos fallos –de existir-, no toda trasgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, ya que para ello existen otras vías procesales ordinarias. Siendo que en caso de marras, como se ha sostenido ampliamente a lo largo del presente fallo, el accionante contaba con una vía ordinaria administrativa, como lo es el recurso de reconsideración, el cual se encuentra previsto en el artículo 305 ejusdem. En consecuencia, el accionante escogió la acción de amparo, que sólo es posible si existe una violación a derechos y garantías constitucionales, y si no hubiera una vía ordinaria que permitiera resolver la situación presuntamente lesiva de derechos y garantías constitucionales.
Pero, es de importancia destacar, que en el presente caso, el accionante ejerció la acción de amparo constitucional y no el aludido recurso de reconsideración o mejor aún acción judicial ordinaria por ante los tribunales de protección, fundada en el artículo 303 ibidem; por lo que la vía de amparo no resulta idónea para que se le restituya la situación jurídica presuntamente infringida.
De lo estatuido en el artículo antes aludido, se infiere que en la acción de amparo constitucional contra actos administrativos que no se acompañe del recurso contencioso administrativo fundamentado en la violación de un derecho constitucional, es necesario agotar la vía administrativa; siendo lo procedente para su impugnación utilizar las vías ordinarias que le son otorgadas por el ordenamiento jurídico, refiriéndose a los casos en que el interesado acude en primer término a una vía ordinaria y luego pretende intentar acción de amparo constitucional, sin embargo, a los fines de conservar el carácter extraordinario del amparo, no sólo resulta inadmisible el amparo constitucional cuando se acude primero a la vía judicial ordinaria –lo cual no fue lo que sucedió en el caso de autos-, sino también en los casos cuando teniendo la posibilidad de acudir a dicha vía no se hace, sino que se acude a la vía extraordinaria. Hoy en día, suele realizarse el análisis de la extraordinariedad de la acción de amparo constitucional junto con las causales de inadmisibilidad, pudiendo el Juez desecharla in limine litis, cuando no existe en su criterio dudas que dispone de otros mecanismos ordinarios eficaces e idóneos para dilucidar la pretensión.
En este orden de ideas, es necesario observar lo asentado por la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 122, de fecha 06 de febrero de 2001, expediente N° 01-0007, en la cuan estableció:
“…Precisado lo anterior, esta Sala pasa a determinar lo referente a la consulta planteada, y al respecto observa que lo infinito que las situaciones jurídicas puedan ser, la lesión de las mismas y su posibilidad de ser irreparables, es casuística. De manera que, la determinación de la necesidad del otorgamiento del amparo aun cuando existan otras vías, recae en el ámbito de la más amplia apreciación del Juez, puesto que pueden existir otras acciones o recursos, pero si se trata de impedir un daño irreparable, sólo la brevedad del amparo puede garantizar el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida. Ahora bien, cuando se puede acudir a la vía procesal ordinaria, sin que la lesión a la situación jurídica se haga irreparable, es precisamente el trámite o el medio procesal ordinario, la vía para reparar la lesión y no la acción de amparo, pues, no habría posibilidad de interponer la acción de amparo si hubiese prevista otra acción o un recurso para dilucidar la misma cuestión y lograr el restablecimiento inmediato de la situación violentada…”.

Este tribunal de alzada, que conoce en apelación de este procedimiento de amparo constitucional, comparte y hace suyos para aplicarlos, al presente caso el precedente criterio legal, jurisprudencial y doctrinario, de modo que la interpretación que se le ha dado a la causal de improcedencia, se fundamenta en el carácter extraordinario de la institución del Amparo Constitucional, el cual se desvirtuaría en el supuesto de que sea utilizado éste ultimo como medio para satisfacer cualquier pretensión, lo cual vulneraría el equilibrio y subsistencia entre el Amparo y los demás medios procesales preexistentes, sustituyendo así la Acción de Amparo todo el ordenamiento procesal del derecho positivo. Así se decide.

Decisión
Con base en las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, actuando como Tribunal Constitucional, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte co-accionada José Ramón Dorantes Torrez, contra la decisión dictada en fecha 9 de septiembre de 2008 por la Sala 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy.
En consecuencia, se declara INADMISIBLE la presente acción de amparo constitucional incoada por la ciudadana Marle Yehudimar Hernández.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe a los veintisiete días del mes de octubre de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Temporal,
Abg. Eduardo José Chirinos Chaviel
El Secretario,
Abg. Juan Carlos López Blanco

En la misma fecha siendo las 2:00 de la tarde, se publicó la anterior decisión.

El Secretario,
Abg. Juan Carlos López Blanco