REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 02 de Abril de 2009 198º y 150º ASUNTO: AF48-X-2009-000017 ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2008-0000748. SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082009000067 DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) Mediante escrito de fecha 07-11-2008 los Abogados Jesús Alberto Sol Gil, Karla D Vivo Yusti y Rosa O Caballero P, INPREABOGADO Nos 45.169, 44.381, y 111.400 respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente DHL FLETES AEREOS, C.A., solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo identificado con las siglas y números SNAT/INTI/GRTICE/RCA/DJT/2008/2599 emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT en fecha 03 de julio de 2008 y notificada en fecha 06-10-2008. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO En su solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido los apoderados judiciales de la Contribuyente expusieron: Que “los fundamentos de hechos y de derecho que sustentan los alegatos de defensa esgrimidos en el presente Recurso Contencioso Tributario constituyen una irrefutable presunción de buen derecho (fumus boni iuris) a favor de nuestra Representada, toda vez que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta por estar fundamentada en un falso supuesto de hecho.” Que “como se evidencia del contenido del presente Recurso, nuestra Representada no adeuda ninguna diferencia de Impuesto al Valor Agregado, para el periodo fiscal comprendido entre el 01-03-2003 y el 31-03-2003, tal como lo demostraremos en la fase probatoria del presente proceso, y en consecuencia es totalmente improcedente la exigencia de intereses moratorios con ocasión a la supuesta falta de pago.” Que “respecto del periculum in mora, el mismo se evidencia por la dificultad que supondría el reintegro de las cantidades pagadas al SENIAT como consecuencia del reparo objetado, en el caso de que la sentencia definitiva que emane de este Tribunal resultare a favor de nuestra Representada.” Que “por las razones antes expuestas, es forzoso concluir que el requisito relativo al periculum in mora procede en el caso que nos ocupa. En consecuencia dada la violación directa que la Resolución recurrida puede producir en los derechos de nuestra representada, solicitamos respetuosamente a este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, con fundamento a lo previsto en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, decrete mediante el ejercicio de su poder cautelar la suspensión de los efectos jurídicos del acto administrativo impugnado, con miras a garantizar y tutelar los derechos invocados”. II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición. Señalado lo anterior, se observa que los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron la suspensión de los efectos del acto recurrido sosteniendo que los fundamentos de hechos y de derecho que sustentan los alegatos de defensa esgrimidos en el Recurso Contencioso Tributario por ellos interpuesto, constituyen una irrefutable presunción de buen derecho (fumus boni iuris) a favor de su Representada, toda vez que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta por estar fundamentada en un falso supuesto de hecho, igualmente sostuvieron que el periculum in mora se evidencia por la dificultad que supondría el reintegro de las cantidades pagadas al SENIAT como consecuencia del reparo objetado, en el caso de que la sentencia definitiva que emane de este Tribunal resultare a favor de su Representada. Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) “En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. “Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. “Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la verificación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente. Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, la simple afirmación e invocación de los apoderados judiciales de la Contribuyente de que el periculum in mora se evidencia por la dificultad que supondría el reintegro de las cantidades pagadas al SENIAT como consecuencia del reparo objetado, en el caso de que la sentencia definitiva que emane de este Tribunal resultare a favor de su Representada ; no aportando los elementos de juicio necesarios que permitieran verificar que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la contribuyente. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo identificado con las siglas y números SNAT/INTI/GRTICE/RCA/DJT/2008/2599 emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT en fecha 03 de julio de 2008 y notificada en fecha 06-10-2008 realizada mediante escrito de fecha 07-11-2008 por los Abogados Jesús Alberto Sol Gil, Karla D Vivo Yusti y Rosa O Caballero P, INPREABOGADO Nos 45.169, 44.381, y 111.400 respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente DHL FLETES AEREOS, C.A., . La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade El Secretario Titular Abg. Reinaldo Jesús Penso Rodríguez Asunto: AF48-X-2009-000017 Asunto Principal: AP41-U-2008-0000748.