REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 04 de agosto de 2009. 199° y 150° PARTE ACTORA: LIVIA CELINA PADILLA DE NÚÑEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de las Cédula de Identidad No. 3.904.399. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: GABRIELA RUIZ, ELIZABETH BRAVO y ANA CAROLINA ROJAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 118.253, 45.947 y 31.911, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, sociedad mercantil cuya sucursal en Venezuela se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 28 de noviembre de 1991, bajo el No. 13, Tomo 91-A-Pro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: TIBISAY MARGARITA PLAZ SILVA y ACACIO TERÁN, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 53.752 y 49.300, respectivamente. MOTIVO: Incidencia. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 26 de junio de 2009 por la abogado ELIZABETH BRAVO en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra el auto dictado el 17 de junio de 2009, por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos en fecha 30 de junio de 2009. En fecha 02 de julio de 2009, se distribuyó el presente expediente; dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 07 de julio de 2009, este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto dejando constancia que por auto expreso al quinto (5to) día hábil siguiente se procedería a fijar oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública; el 14 de julio de 2009, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública para el día martes 28 de julio de 2009 a las 08:45 a. m. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo, el Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES El día martes 28 de julio de 2009 a las 08:45 a.m., oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia oral, comparecieron las apoderadas judiciales de la parte actora y el apoderado judicial de la parte demandada. La parte actora apelante en la audiencia oral alegó que su representada fue despedida en fecha 20 de marzo de 2009, que en fecha posterior fue celebrada la Audiencia Preliminar y en ella la parte demandada había manifestado haber persistido en el despido toda vez que la actora recibió la cantidad de Bs. 72.175,81, que en razón de ello se preguntaban: ¿Por qué la demandada persistió en el despido? Indicaron que la Juez hizo una mala interpretación al aplicar una norma jurídica que no correspondía, el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, distinto a lo que se manifestó en la audiencia preliminar sentenciando y concediendo un lapso de 30 días hábiles para que la actora manifestara conformidad o no a lo ofrecido por la demandada; que la parte actora aceptó haber recibido la cantidad de dinero ofrecida; que lo que debió haber hecho el Tribunal era remitir el expediente a la fase de juicio, que no debió ventilarse por el procedimiento de estabilidad laboral, que se apeló para que no quedara como precedente y fuera tomado como cosa juzgada y se menoscaba el derecho que tiene la trabajadora de revisar los conceptos y montos demandados por la reclamación de las diferencias a que hubiera lugar, que no fue el mecanismo idóneo, motivos por los cuales solicitó se dejaran sin efecto las actuaciones posteriores al acta de celebración de audiencia preliminar. La demandada manifestó que el procedimiento de estabilidad terminó con el pago, que en el lapso dado por el Tribunal no se manifestó nada, que el procedimiento de estabilidad ya estaba concluido y pedía en consecuencia que así se declarara. El Juez, de conformidad con la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a las partes de la siguiente manera: A la parte demandada: ¿En el acta de audiencia preliminar realmente no hubo una persistencia en el despido sino una manifestación de haber pagado ya los conceptos derivados de la prestación del servicio y que se sustentan en la promoción de una documental consistente en la liquidación de prestaciones sociales?. Respondió: Sí, es correcto, no puede haber propuesta porque ya había habido un pago. A la parte actora: ¿Por qué la parte actora no manifestó nada ni en la celebración de la audiencia ni con posterioridad a ella en que ese no era el procedimiento a seguir? Respondió: Nosotras asumimos el caso con posterioridad a que se dieran estas actuaciones, una vez analizado lo sucedido consideramos improcedente ese auto y haberle dado curso a ese procedimiento y por ello decidimos apelar. CAPÍTULO II DEL OBJETO DE LA APELACIÓN La parte actora apeló del auto de fecha 17 de junio de 2009, dictado por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual ordenó el cierre y archivo del expediente, en virtud de haber transcurrido íntegramente el lapso de 30 días hábiles concedidos a la parte actora a los fines de revisar la suma de Bs. 72.175,81 cancelada por la parte demandada por concepto de liquidación de prestaciones sociales y ante la persistencia en el despido manifestada mediante acta levantada en fecha 30 de abril de 2009. En consecuencia, debe decidir este Tribunal Superior si el procedimiento aplicado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución resulta procedente y para ello debe determinarse preliminarmente si en el caso de autos hubo una persistencia en el despido. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que en fecha 26 de marzo de 2009, fue interpuesta solicitud de calificación de despido por la ciudadana LIVIA CELINA PADILLA DE NÚÑEZ en contra de CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT; una vez distribuido el asunto correspondió el conocimiento en fase de sustanciación al Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual previa admisión ordenó la notificación de la parte demandada a los fines que tuviera lugar la celebración de la audiencia preliminar; lograda la notificación efectiva de la accionada en fecha 14 de abril de 2009 y consignada en el expediente mediante diligencia de fecha 15 de abril de 2009, estampada por el departamento de alguacilazgo de este Circuito Judicial; se dejó constancia por Secretaría en fecha 16 de abril a los fines del transcurso del lapso previsto en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Llegada la oportunidad de celebración de la audiencia preliminar, correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Consta a los folios 11 y 12 del expediente, acta levantada en fecha 30 de abril de 2009, por el señalado Tribunal mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora, debidamente asistida de abogado y de la parte demandada mediante su apoderado judicial, en la cual se estableció lo siguiente: “…Tomando la palabra la representación de la parte demandada quien persiste en el despido efectuado por su representada y a tales fines manifiesta que su representada liquidó la suma Bs. 72.175,81, por concepto de prestaciones sociales, los cuales fueron aceptados por la accionante. En este estado la juez en cuenta de lo manifestado por la parte demandada, da por terminada la audiencia preliminar, dejando constancia se le concede a la parte actora un plazo de treinta (30 días hábiles) a partir de la presente fecha exclusive- a los fines de revisar la suma antes referida, debiendo manifestar dentro de dicho plazo su conformidad o inconformidad con el mismo, y en este último caso se ordenara la celebración de un acto conciliatorio según lo dispone el articulo 190 de la Ley adjetiva laboral, oportunidad en la cual ambas partes deberán consignar tanto el fundamento de la impugnación como los de la defensa conjuntamente con el material probatorio pertinente, asimismo se deja establecido que transcurrido como hubiere sido éste plazo sin que se hubiere presentado la impugnación en referencia, el tribunal procederá a ordenar el archivo y cierre de la causa, por considerar que se ha aceptado la suma aquí ofrecida…”. El auto apelado de fecha 17 de junio de 2009, ordenó el cierre y archivo del expediente por considerar que el lapso concedido a la parte actora había vencido el día 16 de junio del año en curso y como quiera que la accionante hasta esa fecha no había realizado actuaciones en el expediente por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, se entendía aceptada la suma ofrecida. El artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que el patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el curso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Según dicha norma si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago antes de la ejecución, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2do.) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto, de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador; si la persistencia es durante la ejecución del fallo y el trabajador manifestara su inconformidad, el Juez instará a las partes a la conciliación y de no lograrse procederá a la ejecución definitiva del fallo. Para que haya persistencia en el despido deben constar en forma inequívoca dos condiciones, la primera es la manifestación de voluntad de la parte demandada y la segunda, el pago o la voluntad inequívoca de pagar (sentencia No. 140 del 6 de febrero de 2007: Yair Acevedo Trespalacios contra La Fayette Mercantil, S. A.) bien directamente o a través del procedimiento establecido en el Manual de Normas y Procedimientos para la Oficina de Control de Consignaciones de los Tribunales del Trabajo (OCC) de agosto de 2006, emitido por la Oficina de Planificación y Desarrollo Institucional de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante la orden de apertura de una cuenta bancaria a los fines que la parte demandada consigne el monto ofrecido y este se encuentre a disposición de la parte actora, para que se aplique el procedimiento establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la doctrina de la Sala Constitucional sobre ese aspecto. En el presente caso, del acta de fecha 30 de abril de 2009, así como de la exposición de las partes en la audiencia en alzada, si bien se señala que la demandada persistió en el despido, no hubo ni la manifestación de voluntad de consignar un pago, ni la consignación de un pago, pues la parte demandada consignó además el escrito de promoción de pruebas y marcada “A” al folio 14, la liquidación de prestaciones sociales de la demandante en la que pagó Bs. 72.175,81 por los conceptos y cantidades allí reflejados, prueba tendiente al fondo que de ser imposible la mediación debe ser apreciada por el Juez de Juicio para que se pronuncie sobre su mérito y si es o no procedente la calificación del despido, reenganche y pago de salarios caídos. De manera que si bien se señaló persistir en el despido lo cierto es que no hubo, ni se materializó tal persistencia, siendo así era improcedente conceder un lapso a la parte actora para la impugnación, lo correcto ante la promoción de la liquidación de prestaciones sociales y la aceptación de la parte actora de haberla recibido con anterioridad, era procurar la solución del conflicto a través de un medio de autocomposición procesal entre los cuales se encuentra el desistimiento, el convenimiento y la transacción, y en su defecto de haber resultado infructuosa la mediación declarar terminada la audiencia preliminar y en consecuencia de ello remitir el expediente a juicio previo el vencimiento del lapso para la contestación a la demanda, para que el Juez de Juicio una vez admitidas las pruebas mediante el procedimiento establecido y celebrada la audiencia de juicio respectiva, decidiera el fondo del asunto, tomando en cuenta los alegatos expuestos en la solicitud de calificación de despido, en el escrito de contestación a la demanda y de las pruebas promovidas por la parte demandada, toda vez que la parte actora no promovió medio probatorio alguno en la oportunidad correspondiente. Por las razones expuestas debe declararse con lugar la apelación de la parte actora, revocar el auto apelado, declarar la nulidad parcial del acta de audiencia preliminar de fecha 30 de abril de 2009, en lo que respecta a la concesión de un plazo de 30 días hábiles para revisar la consignación y reponer la causa al estado de que el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución: 1) Procure la solución del conflicto mediante un medio de autocomposición procesal; y 2) En su defecto, de resultar infructuosa la mediación declare terminada la audiencia preliminar y remita el expediente a juicio previo el vencimiento al lapso para la contestación a la demanda, para que se siga el procedimiento previsto. Así se declara. CAPITULO IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogado ELIZABETH BRAVO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra el auto dictado el 17 de junio de 2009, por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos en fecha 30 de junio de 2009, en juicio que por calificación de despido sigue la ciudadana LIVIA CELINA PADILLA DE NÚÑEZ contra CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT. SEGUNDO: REVOCA el auto apelado de fecha 17 de junio de 2009. TERCERO: La NULIDAD PARCIAL del acta de audiencia preliminar de fecha 30 de abril de 2009, en lo que respecta a la concesión de un plazo de 30 días hábiles para revisar la consignación. CUARTO: REPONE la causa al estado de que el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución: 1) Procure la solución del conflicto mediante un medio de autocomposición procesal; 2) En su defecto, de resultar infructuosa la mediación declare terminada la audiencia preliminar y remita el expediente a juicio previo el vencimiento al lapso para la contestación a la demanda, para que se siga el procedimiento. QUINTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (04) días del mes de agosto de 2009. AÑOS: 199º y 150°. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ YAIROBI CARRASQUEL SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 04 de agosto de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- YAIROBI CARRASQUEL SECRETARIA Asunto No. AP21-R-2009-000920. JCCA/YC/ksr.