TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 09 de febrero de 2009
198° y 149°

Asunto Principal N° AP21-L-2007-003767
Asunto N° AP21-R-2008-001297

Parte actora: JOSE ISIDRO MANDIBLE SOJO, HERMES BALAGUERA DIAZ, RAMÓN GREGORIO ROSALES, EDUARDO JOSÉ BLANCO ESQUERRA, LUIS ENRIQUE ANILLO PIRURA, ZULIMAR ZAMBRANO, JOSE ELADIO PEREZ LEAL, FELIX GARCÍA, MIGUEL ANGEL ARRIOJA FERNANDEZ, ELIAS MORENO, ROBERTO EULALIO APONTE ESTRADA, GERARDO ANTONIO GONZALEZ ESQUERRA, WILLIAM JOSÉ CHACÓN AGUILAR, JENNY PATRICIA ALVAREZ SALAZAR, JOSÉ LUIS ZAMBRANO RANGEL, LEOPOLDO ENRIQUE AGUILERA, MANUEL JOSÉ HÉRNANDEZ, ALI MORA, CARLOS CHIRIVELLA y OMAR VILLEGAS, mayores de edad, y titulares de las cédulas de identidad números V-6.489.251, V-15.148.260, V-12.498.106, V-15.328.608, E-81.450.881, V-13.528.356, V-6.904.769, V-2.656.547, V-16.404.447, V-9.452.384, V-6.145.491, V-16.287.292, V-9.416.226, E-82.155.177, V-9.346.775, V-6.198.087, V-14.058.809, V-1.045.237, V-6.049.848 y V-9.888.798, respectivamente.

Apoderados judiciales de la parte actora: Alexander Pérez, Werner Antonio Reyes, Frania Lisbeth Bastardo Bolívar, Luisa Elena Pérez, Marcial Enrique Vargas y Hitler Miguel Moreno, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 63.145, 82.929, 65.731, 33.517, 50.053 y 77.282, en ese orden.

Parte demandada: EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 05 de marzo de 1978, bajo el N° 67, Tomo 19-A Pro.

Apoderados judiciales de la demandada: Francisco Paz, Rafael Pereza Duran y Patricia Polanco, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 51.225, 9.298, y 98.868, respectivamente.

Asunto: Recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión del Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 108 de agosto de 2008, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

I
Síntesis Narrativa

En fecha 20.10.2008, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 27.10.2008, se fijó la audiencia oral y pública para el día 12.11.2008; luego, por solicitud de las partes, se reprogramó la oportunidad para que tuviera lugar dicho acto el 10.12.2008; por auto de fecha 09.12.2008, y en virtud que la Jueza Titular de este Tribunal, haría disfrute de sus vacaciones legales, en atención al principio de inmediación, se reprogramó la oportunidad para que tuviera lugar el mencionado acto para el día 23.01.2009; cuando se celebró la audiencia, previo avocamiento del Juez Temporal en fecha 08.01.2009 y, en el día 30.01.2009, se dictó el dispositivo oral.

II
Motiva
Alegatos de la parte actora

En el escrito libelar, su reforma y en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte actora, señaló que: 1) Actualmente, los demandantes prestan servicios personales bajo un régimen de subordinación y ajenidad para la demandada, con las siguientes fechas de ingreso: 23/05/2000, ciudadano José Isidro Mandible Sojo; 05/12/1995, el ciudadano Hermes Balaguera Díaz; 04/10/1994, ciudadano Ramón Gregorio Rosales; 01/04/2001, ciudadano Eduardo José Blanco Ezquerra; 02/02/2000, ciudadano Luís Enrique Anillo Pirura; 27/11/2005, ciudadano Zulimar Zambrano; 18/07/1995, ciudadano José Eladio Pérez Leal; 27/10/1997, ciudadano Félix García; 01/05/2002, ciudadano Miguel Ángel Arrioja Fernández; 01/12/2002, ciudadano Elías Moreno; 09/11/2004, ciudadano Roberto Eulalio Aponte Estrada; 01/05/2001, ciudadano Gerardo Antonio González Ezquerra; 01/05/1999, ciudadano William José Chacón Aguilar; 01/05/2000, ciudadano Jenny Patricia Álvarez Salazar; 01/05/2002, ciudadano José Luís Zambrano Rangel; 30/09/1992, ciudadano Leopoldo Enrique Aguilera; 20/02/2003, ciudadano Manuel José Hernández; 07/1999, ciudadano Ali Mora; 01/05/1997, ciudadano Carlos Chirivella y desde el año 1993 el ciudadano Omar Villegas. 2) Se desempeñan como mesoneros de avances extra-fijos, en el montaje de los eventos (almuerzos, bodas, desayunos, cumpleaños, coffe break, reuniones, banquetes) todos los días. 3) Descansan un día a la semana, que a veces coinciden con el día domingo. 4) Laboran varios horarios, cuando atienden un desayuno es de las 06:00 a.m., hasta las 10:00 a.m., y luego desde 10:00 a.m., hasta las 03:00 p.m., y cuando atienden bodas laboran desde las 04:00 p.m., hasta las 04:00 a.m. 5) Reciben una remuneración mensual compuesta por una parte fija diaria de Bs. 8.000,00 por evento, más 10% por consumo de evento, lo cual da un salario promedio de Bs. 250.000, semanal y de Bs. 1.000.000,00 mensual (actualmente Bsf. 1.000,00). 6) La accionada no los ha reconocidos como trabajadores formales, no les permite disfrutar de vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad, bonificación por cumpleaños, ni tampoco de ningún concepto laboral (Cumpleaños del Trabajador, Bonificación por Matrimonio, Bonificación por Nacimiento, Pago de Guardería) contenido en la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones laborales con los trabajadores de la nómina fija de la demandada, motivo por el cual reclaman el pago de todos estos conceptos, más los intereses sobre prestación de antigüedad, moratorios e indexación judicial.

Alegatos de la demandada

Por su parte la representación judicial de la demandada, en el escrito de contestación, negó que entre su representada y los actores, exista una relación de carácter laboral en forma continua, regular y permanente, y en tal virtud opuso la defensa de falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio, invocando que los demandantes son trabajadores de carácter ocasional eventual, cuya labor es de manera eventual, no permanente ni fija, es decir, sólo por eventos formales, todo ello conforme a lo establecido en la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la demandada y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores Hoteleros del Distrito Metropolitano.

Finalmente, negó la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados.

Alegatos en Alzada:

En la audiencia oral y pública ante este Juzgado, la representación judicial de la parte demandada, señaló: 1) Se opuso como razón de fondo, la inadmisibilidad de esta demanda, por cuanto los demandantes prestan servicios a favor de su representada de forma eventual. 2) La sentenciadora de primera instancia, analizó las documentales conformadas por los recibos de pago de cada uno de los demandantes, que se realizan cada vez que prestan un evento, y se señaló que evidencian una periodicidad, pero esto no es cierto con todos los demandantes, porque hay unos que han prestado servicios 30 días y otros 70 días. 3) De un conteo tenemos que el año tiene 365 menos 52 que no se laboran como los domingos, y algunos prestaron servicios en pocos días y otros que realizan más, pero no todos los días del año, durante ocho días a la semana. 4) La demandada tiene 19 salones. 5) Son 368 personas que prestan servicios como mesoneros eventuales, y concatenando eso, no todos prestan servicios todos los días. 6) Consigna listado de las 368 personas que, a su decir, prestan servicios para la demandada, y el número de eventos realizados en el 2008, incluidos los demandantes, constante de ocho (08) folios útiles. 7) Hay trabajadores que prestaron servicios 200 o más en un año, pero en otros menos, lo cual se extrae de los recibos de pago que cursan en el expediente. 8) Solicita se haga un análisis exhaustivo de las documentales, que evidencian de cómo se llevo la relación, y si lo desea ordena la evacuación de alguna prueba para la búsqueda de la verdad. 9) Existen mesoneros fijos que si tienen una jornada. 10) A los trabajadores que se les hizo la declaración de parte en la audiencia de juicio, fueron de los menos que eventos realizaron. 11) No se está pidiendo la valoración de las documentales consignadas, porque fueron traídas a titulo informativo, y si el Juez lo considera necesario para que ordene la evacuación de la prueba que lo considere pertinente. 12) No puede probar un hecho negativo, lo que puede probar es los días en que trabajaron y están en el expediente. 13) La cláusula de la Convención Colectiva se les aplica, lo único es que no entraron por el Sindicato.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora, expresó: 1) En el escrito de contestación lo que se alegó fue la falta de cualidad, por considerar que los demandantes prestaban servicios de forma eventual. 2) Se consignaron los recibos, que fueron aceptados porque no fueron contradichos. 3) Se negó la prestación de antigüedad, porque eran trabajadores eventuales. 4) Luego, se invocó que son avances de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva, lo cual no se niega, pero no se cumplió en el presente caso porque se tenía que hacer por escrito ante el Sindicato, y esto no se cumplió. 5) Se conoce la trayectoria del hotel demandado, y todos los días hay eventos, pero se buscó una vía más económica y “burlar” sus derechos laborales. 6) La sentenciadora de primera instancia, no solo se basó en documentales sino en las declaraciones de testigos de trabajadores fijos. 7) Los trabajadores que la demandada intenta calificar como avances, trabajaron más que los fijos. 8) Utilizan los mismos informes que los fijos, y realizan el mismo trabajo. 9) En referencia a los 368 mesoneros en la misma condición, es un alegato nuevo, no fue debatido en el proceso y en todo caso, quizás también le deben sus derechos laborales. 10) La carga de la prueba de eventualidad la tenía la demandada, y no lo hizo. 11) Las documentales consignadas en este acto no pueden ser valoradas, de acuerdo a lo preclusivo de los lapsos. 12) Quedó evidenciado la regularidad y permanencia de la prestación de servicios de los actores, reciban los beneficios de la seguridad social y una tutela judicial efectiva. 13) Solicita se declare sin lugar el recurso de apelación. 14) La única defensa de la demandada fue la eventualidad, y no lo probó. 15) Dada la organización de la demandada, tenían que establecer un mecanismo de control de la prestación de servicios. 16) En la contestación se adujo como defensa que ninguno era trabajador, y desde la audiencia de juicio se señala que algunos si pueden ser permanentes.

Decisión del A-quo:

La Jueza de Juicio, declaró parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las siguientes consideraciones:

“…siendo que la actividad de los trabajadores eventuales no ha de incorporarse a la actividad normal de la empresa contratante, por la naturaleza fugaz de las actividades, las cuales por lo general ha de llevarse acabo una sola vez sin posibilidad de repetirse y como quiera que esto no es aplicable a las funciones desempeñadas por los actores en el caso sub-examine, dado que las actividades por estos desempeñadas se encuentran intrínsicamente ligada con la actividad hotelera de la demandada, destinada por lo demás a repetirse de manera constante y reiterada, dado que dentro de las instalaciones de la empresa funcionan aproximadamente 19 salones destinados a la celebración de eventos sociales, formando esto de alguna manera parte integrante en el desarrollo económico de la accionada, son todas razones suficientes para declarar una vez más que los co-demandandantes eran trabajadores Permanentes de la empresa demandada EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A y no Eventuales como lo señalare la accionada en el desarrollo de la litis contestación. Y ASI SE DECIDE.
Por otra parte, siendo que el fundamento de la parte demandada para oponer su falta de cualidad se basa en que los trabajadores eran ocasionales y cumplían su labor de forma eventual, observa este Tribunal que habiéndose desde un principio reconocida la existencia de la relación laboral, mal podría oponerse la defensa de fondo ut-supra, de donde resulta forzoso para este Tribunal declarar su improcedencia en derecho. Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, quedando claro que tanto los mesoneros “fijos” como los mesoneros “avance” cumplen las mismas funciones dentro de la empresa demandada, que están sujeto al mismo control disciplinario, y que por lo demás los avances cumplen con jornadas mas largas de trabajo que los propios mesoneros fijos, son estas razones suficientes para considerar que los avances deben gozar de los mismos derechos laborales de los trabajadores fijos, independientemente de la denominación de su cargo y de la forma en la cual hubieses ingresado a la empresa, debiendo predominar en el caso sub-examine el llamado Principio de la Primacía de la Realidad sobre las Formas u Apariencias, pensar lo contrario resultaría a todas luces una flagrante discriminación entre una y otra clase de trabajadores lo cual resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (folios 21 y 22 de la pieza N° 2)
“… En consecuencia, por todas consideraciones anteriores quien decide declara que tal y como fuese señalado en el dispositivo oral del fallo, los conceptos demandados por los actores en juicio resultan procedentes en derecho con la única excepción de la reclamación de la Prestación de Antigüedad contenida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que los peticionantes se encuentran activos trabajando actualmente en la empresa demandada, siendo la referida reclamación liquida y exigible a la fecha de culminación de la relación de trabajo y no antes salvo lo correspondiente por “Anticipo a cuenta de Prestaciones Sociales” de acuerdo a lo previsto en el Parágrafo Segundo del mismo Art 108 sub-iudice lo cual no es el caso de análisis…” (folio 23 de la 2da pieza)

Tema a Decidir:

De los alegatos expuestos por ambas partes, tenemos que se encuentra fuera de la controversia planteada ante esta Alzada, la improcedencia de lo reclamado por prestación de antigüedad, declarada por el a quo, en virtud que la parte actora no ejerció recurso alguno contra la sentencia de primera instancia, todo ello conforme al principio de prohibición de reformatio in peius.

Asimismo, se deja expresa constancia que de las actas que conforman el presente expediente, se observa que la demandada en el transcurso de este proceso, en modo alguno ha solicitado la inadmisibilidad de la presente acción, sino que opuso la falta de cualidad; tampoco esgrimió los detalles señalados tanto en la audiencia como en las documentales consignadas ante esta Alzada, referidos a la especificación de los números de eventos laborados por los actores, motivo por el cual mal podría este Juzgador permitir la alegación de una nueva defensa en esta etapa procesal, conforme a lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Igualmente, es oportuno recordar que la tramitación procesal de las defensas o cuestiones previas, en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil, han sido excluidas del proceso laboral.

En consecuencia, el tema a decidir por esta Alzada, se circunscribe a: 1) Determinar la procedencia o no de la falta de cualidad opuesta por la demandada, para lo cual debemos verificar si la prestación de servicios de los demandantes a favor de la demandada fue eventual o mediante contrato de trabajo a tiempo indeterminado. 2) De ser necesario, verificar la procedencia de los conceptos reclamados.

Carga de la Prueba y Análisis Probatorio:

A continuación se realizará el análisis de los elementos probatorios aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y considerando la distribución de la carga de la prueba, establecida en el artículo 72 eiusdem, y en la jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso en concreto, corresponde a la demandada demostrar el carácter ocasional o eventual de los servicios prestados por los demandantes.

En tal sentido, tenemos que el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente: “Son trabajadores eventuales y ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada”

Pruebas aportadas por la parte demandante:

1) Documentales: 1.1) A los folios 02 al 29, riela ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la demandada y sus trabajadores, vigente desde el 01.01.2005 al 31.12.2007. Por cuanto los contratos colectivos tienen naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, se considera que las documentales no son prueba como tal, ya que el Derecho no es objeto de prueba. Así se establece.

1.2) Cursan a los folios 30 al 188, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, 02 al 489 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2, 02 al 329 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 3, 02 al 319 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 04, 02 al 346 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 5, 02 al 542 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 06, 02 al 331, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 7, 02 al 377 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 8, copias al carbón de los recibos de pago emanados de la demandada a favor de los actores. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia que de los reclamantes, percibían una remuneración semanal, por los eventos realizados de forma periódica y regular, pues se reflejan una importante cantidad de eventos semanales, hasta diez por trabajador. Así se establece.

2) Exhibición de documentos: De los originales de los recibos de pago, cuyas copias fueron consignadas por la parte actora, y en la audiencia de juicio, la demandada reconoció el contenido de éstos, los cuales fueron analizados en el punto precedente y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

3) Testimoniales: De nueve (09) ciudadanos, y en la oportunidad fijada por el a quo, solo dos (02) de ellos comparecieron a rendir declaración en los siguientes términos:

3.1) Ciudadano José Escalona, quien manifestó: trabaja en el Hotel Eurobuilding Internacional, en el departamento de “room services”; es mesonero fijo; está en la nómina del hotel; se desempeña llevando servicio de comida en las habitaciones que le corresponde; conoce a los demandantes porque son compañeros de trabajo; los actores realizan funciones de mesoneros en eventos; por lo general los demandantes entraban a trabajar por “la puerta”, es decir, el departamento de banquete necesita personal y los contrata a ellos; tiene aproximadamente veinte años trabajando para la demandada; no recuerda desde hace cuanto tiempo los ha visto, pero los ha visto trabajando allí; hacen el trabajo de mesonero, todos los días hay eventos; conferencias, reuniones, fiestas; la demandada tiene varios salones, pero no sabe la cantidad exacta; su horario varia, uno 03:00 p.m., a 10:00 p.m., otro de 12:00 p.m., a 07:00 a.m., y de 06:00 a.m a 12:00 m; goza de los beneficios de la convención colectiva; no presta servicio en eventos especiales, tiene su área asignada que es el servicio de habitaciones; empezó en el departamento de ama de llaves, y fue escalando hasta llegar a el cargo actual; no trabaja de avance, al comienzo hizo pasantías; en banquetes se trabaja por eventos, y él trabaja directo a las habitaciones; considera que el trabajo por eventos es superior, por el número de personas que atiende; desconoce la regularidad con que llamaban a los demandantes, sabe que es frecuente, y es posible que al mesonero de evento lo llamen en la mañana y luego en la tarde, es decir, doble evento en un día; todos los días tienen un evento determinado; desconoce la diferencia salarial entre un cargo y el otro; él ha hecho doble turno y ha visto a que los actores podían estar en dos eventos, es decir, terminaban uno y entraban al otro.

3.2) Ciudadano Luís Fernández, quien expresó: trabaja en el Hotel Eurobuilding Internacional; es mesonero de banquete, es dar servicio a diferentes empresas o personas naturales; es mesonero fijo, y hace lo que es dar el servicio a las mesas, montar un bar, se hace el montaje de los salones; para una boda la entrada es a la 04:00 p.m., y se sale 05:00 am., o 06:00 p.m; conoce a los demandantes porque trabajan con ellos en diferentes eventos; tiene 19 años trabajando para la demandada; no hay diferencia entre su cargo y los mesoneros avances, se hace el mismo trabajo; en el tiempo que conoce a los demandantes, hay algo que se llama puerta, es decir, el capitán hacía su lista de los mesoneros que entraban por puerta y no había una lista aparte del sindicato; en un día pueden haber varios eventos; aproximadamente hay 19 salones; hay 9 mesoneros fijos en el departamento de banquete, y en la brigada completa 14; y desconoce la cifra exacta de mesoneros avances; por cada evento diario, entran los de puerta y si faltan se cubre con los del sindicato; no cobran horas extras; cuando comenzó a trabajar, lo hizo en otro departamento, normalmente pertenecen a otro departamento que no es banquete, y cuando no les alcanzaba el dinero, hacían extras, es decir, prestar servicios como mesonero aparte de su horario, para la misma demandada; avance es toda aquella persona que no pertenece como tal a la nómina de la empresa y el extra va por el sindicato; y el trabajo que se realiza es el mismo; por puerta son lo que no entran por el sindicato; el mesonero fijo y el avance hacen las mismas actividades; los demandantes eran extras fijos porque se les tenía confianza; el horario de entrada y salida de los eventos, y la remuneración eran los mismos; él tenía la obligación de asistir todos los días, los demandantes eran llamados cuando habían un evento; no había margen de tiempo, si se necesitaban se llamaban podía ser consecutivo;

De las anteriores deposiciones, se evidencia que los mencionados ciudadanos tienen conocimiento personal de los hechos sobre los cuales rindieron su testimonio, fueron contestes, no hubo contradicción en sus dichos, motivo por el cual sus declaraciones nos merecen fe y este Juzgador les otorga valor probatorio, en cuanto a que la labor de “mesoneros de avance” realizada por los reclamantes, es por evento, casi todos los días, no pertenecen a la nómina fija de la empresa, y una de las diferencias en el trabajo realizado por los trabajadores de la nómina fija y los avances, es el horario porque los primeros tienen un horario fijo haya o no eventos; y a los segundos, se les llamaba siempre para cubrir los eventos que se presentaren en cualesquiera de los 19 salones. Así se establece.

Respecto a los demás ciudadanos promovidos como testigos, quienes incomparecieron a rendir declaración, al no evacuarse la prueba, mal podría este Juzgador, otorgarles valor probatorio alguno. Así se establece.

Pruebas aportadas por la demandada:

1) Documentales: 1.1) Desde el folio 02 al 266, del cuaderno de recaudos N° 9, rielan originales de recibos de pago, emanados de la demandada, a favor de los actores, reconocidos por la parte actora en la audiencia de juicio, y que guardan relación con los analizados en el punto 1) del epígrafe “Pruebas aportadas por la parte demandante”, y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

1.2) Cursa a los folios 267 al 294 del cuaderno de recaudos N° 9, ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la demandada y sus trabajadores, vigente desde el 01.01.2005 al 31.12.2007. Por cuanto los contratos colectivos tienen naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, se considera que las documentales no son prueba como tal, ya que el Derecho no es objeto de prueba. Así se establece.

2) Requerimiento de Informes: 2.1) Al Departamento de Recursos Humanos del Hotel Tamanaco Intercontinental, cuya respuesta riela al folio 459 y 460 de la pieza principal N° 1. De su contenido se evidencia que los ciudadanos Roberto Aponte, José Mendible, Williams Chacón, Elías Moreno, Eduardo Blanco, y Gerardo González, si han prestado servicios a su favor, como Mesonero Avance, personal que es requerido al sindicato para eventos especiales cuando ha sido necesario, y que suscribieron una Convención Colectiva, cuya cláusula 38, hace referencia a los “Mesoneros Avances”. Nada aporta a la presente controversia, pues la vinculación que puedan tener algunos de los demandantes con este Hotel, por sí solo resulta insuficiente para determinar que el nexo laboral con la demandada sea eventual u ocasional, motivo por el cual se desestima. Así se establece.

2.2) A la Gerencia de Recursos Humanos del Hotel Paseo Las Mercedes, y su resulta corre inserta al folio 456 de la pieza principal N° 1. De su contenido se señala que de sus archivos no se evidencia que los demandantes hayan prestado o presten servicio a favor de dicho Hotel, y que suscribieron una Convención Colectiva, cuya cláusula 37, hace referencia a los “Mesoneros Avances”. Nada aporta a la presente controversia, motivo por el cual se desestima. Así se establece.

Declaración de parte:

En la audiencia de juicio, la Jueza realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, el demandante Carlos José Chirivela, manifestó: Tiene como diez u once años prestando servicios para la demandada; todos los días; es “Barman” y mesonero; siempre ha desempeñado las mismas funciones, en el área de banquete; “el fijo” está metido en la nómina de la empresa y los avances entran por “la puerta”; el “metre” hace una lista, y trabajan cinco días o seis días; el fijo puede trabar ocho horas, ellos no, ellos trabajan entre doce y quince horas; para montar una boda, por ejemplo, llegan a las cuatro de la tarde hasta las cinco de la mañana del día siguiente; ha llegado a cubrir cuatro eventos diarios; puede ser que lo llamaran un lunes, martes, miércoles y descansaba el jueves, y lo llamaban el viernes y el sábado; los días más fuertes son viernes y sábado; no sabe si ganan más que los mesoneros fijos; nunca le pagaron vacaciones; le pagaron un bono de utilidades.

Luego, la reclamante Zulimar Zambrano, señaló: se desempeña en la demandada como mesera, desde el año 2005; hay meseras fijas pero ella no lo es, y existen diferencias en el horario; casi siempre descansaba los lunes y los martes, trabajaba miércoles jueves viernes y sábado, y a veces los domingos; el horario podía cambiar dependiendo del evento; se podían cubrir tres eventos en un día; había regularidad en las llamas, a veces no habían los lunes o los martes, pero si habían y la llamaban iba.

Por su parte, el actor Gerardo González, expresó: ingresó a la demandada en mayo de 2001; se desempeña como mesonero de banquete; la diferencia es que los fijos están en nómina y ellos no, pero hacen el mismo trabajo; considera que trabajan más que los fijos, porque pueden estar en dos eventos seguidos; prácticamente era obligatorio, porque si no lo hacían lo suspendía y lo borraban como por dos eventos; le daban ochenta mil bolívares en diciembre.

Las anteriores declaraciones son una ratificación de los alegatos expuestos en el escrito libelar, y mal podrían ser considerados por este sentenciador como una confesión. Así se establece.

Consideraciones para decidir:

En lo atiente a determinar la procedencia o no de la falta de cualidad opuesta por la demandada, para lo cual debemos verificar si la prestación de servicios de los demandantes a favor de la demandada fue eventual o mediante contrato de trabajo a tiempo indeterminado: Tenemos que la representación judicial de la parte actora, invoca que los demandantes prestan servicios a favor de la demandada “…en estricto régimen de subordinación y ajenidad, y mediante una remuneración…”, y no se les ha cancelado ni permitido el disfrute de sus derechos laborales.

Por su parte, la representación judicial de la demandada en el escrito de contestación, negó que entre su representada y los actores, exista una relación de carácter laboral en forma continua, regular y permanente, y en tal virtud opuso la defensa de falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio, invocando que los demandantes son trabajadores de carácter ocasional, cuya labor es de manera eventual, ocasional, no permanente ni fija, es decir, sólo por eventos formales, todo ello conforme a lo establecido en la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la demandada y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores Hoteleros del Distrito Metropolitano.

En tal sentido, observa esta Alzada que en los términos que quedó planteada la controversia, corresponde a la demandada demostrar el carácter ocasional o eventual de los servicios prestados por los demandantes.

En el presente caso, del acervo probatorio, de su valoración conjunta de acuerdo a las reglas de la sana crítica, tenemos que de los recibos de pago que rielan en el expediente, se evidencia que los demandantes recibieron una contraprestación por el servicio prestado, en forma semanal, y por el número de eventos realizados, de forma periódica y regular; asimismo, observamos de dichos recibos, que los actores prestaron servicio en un considerable número de eventos semanales.

Aunado a lo anterior, tenemos que de la declaración de los testigos, se desprende que los demandantes prestan servicios, en similares condiciones de tiempo, modo y lugar que los mesoneros fijos de la accionada, y según los dichos en que fueron contestes, se diferencian en que los fijos están en la nómina fija de la empresa y los demandantes no, y además de ello, los mesoneros fijos tenían un horario fijo haya o no eventos; y a los segundos, se les llamaba para cubrir los eventos que se presentaren en cualesquiera de los 19 salones del hotel.

Adminiculadas las anteriores probanzas, así como las demás que rielan en el expediente, concatenado al hecho que inexiste en autos elemento alguno que demuestre que la demandada cumplió con el procedimiento previsto en la Cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la demandada y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores Hoteleros del Distrito Metropolitano, para el ingreso de los “Mesoneros Eventuales o Avances” en el caso de los actores, lo cual nos lleva a declarar que la accionada no logró demostrar que el nexo laboral fue eventual u ocasional, conforme a lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues la actividad de mesoneros realizada por los demandantes, se encuentran estrechamente vinculada con los eventos sociales que forman parte del desarrollo económico de la demandada, de forma constante y reiterada, y no eventual, por lo que coincidimos con el a quo, en cuanto a la existencia de un vinculo laboral entre las partes de este juicio, en forma continua y permanente, por lo que se declara improcedente la falta de cualidad opuesta, aunado al hecho que no está discutida la naturaleza laboral del nexo entre las partes.

Sobre las documentales aportadas ante esta alzada por la representación judicial de la demandada, es importante destacar que la actividad probatoria correspondiente a las partes tiene un momento procesal claramente definido, todo ello en armonía con el proceso debido, aunado a que dichos documentos en nada contribuyen a resolver la controversia, por cuanto de su contenido no aparece reflejado en forma alguna la fuente de la información en ella reflejada ni los mecanismos utilizados para recoger dicha información, ni en nada estimulan a esta alzada sobre la necesidad de requerir oficiosamente algún otro medio probatorio, en fin esta alzada desecha dichas documentales. Así se decide.

Conceptos procedentes a favor de los demandantes:

Resuelto lo anterior, tenemos que la parte demandante no ejerció recurso alguno contra la sentencia dictada por el a quo, y la demandada nada adujo en forma especifica respeto a los conceptos declarados procedentes, ni en cuanto a los parámetros de la experticia complementaria del fallo ordenada para los respectivos cálculos, siendo que su defensa se limitó a la total improcedencia de los conceptos basado en el aludido carácter eventual u ocasional de la relación, en tal sentido, han sido revisados por esta Alzada los conceptos declarados procedentes y los parámetros de determinación por la experticia y se encuentran ajustados a derecho, razón por la cual se confirma la sentencia recurrida en todas y cada una de sus partes, y en consecuencia:

“…se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse mediante un único experto contable, que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que este en base a los recibos de pagos contenidos a los folios 30 al 188, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, 02 al 489 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°2, 02 al 329 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 3, 02 al 319 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 04, 02 al 346 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 5, 02 al 542 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 06, 02 al 332 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 7, 02 al 377 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 8., determine los salarios devengado por los trabajadores y en caso de resultar insuficientes los constante de los libros contables llevados por la empresa demandada, y determinados como sean efectúe el calculo de los pasivos laborales adeudados por la empresa a los co-demandantes, para lo cual se tomara en cuenta las fechas de ingreso señaladas al folios 02 del escrito libelar y a los siguientes liniamientos (sic): Vacaciones vencidas de conformidad con lo establecido en la cláusula 40 del contrato colectivo, de conformidad a los periodos reclamados por cada trabajador y en base al salario normal promedio devengado al ultimo año de servicio, Bono vacacional vencidos en concordancia con lo establecido en la cláusula 40 del contrato colectivo, de conformidad a los periodos reclamados por cada trabajador y en base al salario normal promedio devengado al ultimo año de servicio, utilidades vencidas en concordancia con lo establecido en la cláusula 41 del contrato colectivo, de conformidad a los periodos reclamados por cada trabajador y en base al salario normal promedio devengado en cada año de servicio respectivo; bonificación por cumple año de los trabajadores en concordancia con lo establecido en la cláusula 53 de la Convención Colectiva, Guardería Cláusula 12 de la Convención Colectiva, Juguetes de Navidad Cláusula 14 de la Convención Colectiva, Bono por Matrimonio cláusula 18 de la Convención Colectiva, Guardería Cláusula 12 de la Convención Colectiva y Bono por Nacimiento Cláusula 19 de la Convención Colectiva . Y ASI SE ESTABLECE DE FORMA EXPRESA.
Finalmente el Juez encargado de la Ejecución del fallo designará un experto a fin de que determine y cuantifique los Intereses sobre Prestación de Antigüedad causados durante la vigencia del vínculo laboral para lo cual tomara en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el experto deberá además calcular los intereses de mora calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo. Finalmente se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas la cual será igualmente determinada mediante experticia complementaria calculada desde la fecha de la notificación de la parte demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y vacaciones judiciales. Para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo…” (folios 23 y 24 de la pieza principal N° 2)

III
Dispositiva

Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 08 de agosto de 2008. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por los ciudadanos JOSE ISIDRO MANDIBLE SOJO, HERMES BALAGUERA DIAZ, RAMÓN GREGORIO ROSALES, EDUARDO JOSÉ BLANCO ESQUERRA, LUIS ENRIQUE ANILLO PIRURA, ZULIMAR ZAMBRANO, JOSE ELADIO PEREZ LEAL, FELIX GARCÍA, MIGUEL ANGEL ARRIOJA FERNANDEZ, ELIAS MORENO, ROBERTO EULALIO APONTE ESTRADA, GERARDO ANTONIO GONZALEZ ESQUERRA, WILLIAM JOSÉ CHACÓN AGUILAR, JENNY PATRICIA ALVAREZ SALAZAR, JOSÉ LUIS ZAMBRANO RANGEL, LEOPOLDO ENRIQUE AGUILERA, MANUEL JOSÉ HÉRNANDEZ, ALI MORA, CARLOS CHIRIVELLA y OMAR VILLEGAS, contra la empresa EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A, y se condena a esta última a pagar a los demandantes los conceptos declarados procedentes, cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del falo, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de esta decisión. Tercero: Se confirma la decisión recurrida. Cuarto: Se condena en costas a la parte demandada, conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Asimismo, a los fines estadísticos respectivos, se ordena librar oficio al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, para notificarle las resultas del recurso.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día nueve (09) del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Aníbal Froilan Abreu Portillo
Juez Temporal
Lorena Guilarte
Secretaria

Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

Lorena Guilarte
Secretaria

AFAP/mga.

Dos (2) piezas principales y
Nueve (9) cuadernos de recaudos