REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 30 de enero de 2009 se recibió en este Tribunal, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos por los abogados Miguel Heredia Hurtado y Juan José Castillo Sánchez, Inpreabogado Nros. 9.947 y 883, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil CLOVER INTERNACIONAL C.A., contra la Providencia Administrativa Nº 0578-2008 dictada en fecha 31 de octubre de 2008 por la Inspectoría del Trabajo Pedro Ortega Díaz, sede Caracas Sur, en la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Manuel Landaeta Argota, titular de la cédula de identidad N° 13.866.560, contra la referida Empresa. I DEL RECURSO DE NULIDAD Narran los apoderados judiciales de la empresa recurrente que “en fecha 6 de marzo de 2007, el ciudadano Manuel Landaeta Argota (…), quien se desempeñaba como Analista de Documentos para (su) representada desde el día 23 de enero de 2007 hasta el 05 de marzo de 2.007 (…), devengando un salario mensual de Quinientos doce mil trescientos veinticinco Bolívares (512.325,oo) presentó por ante la Inspectoría del Trabajo ‘Pedro Ortega Díaz’ Sede Caracas Sur, solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, alegando que fue despedido pese a estar amparado por la inamovilidad que le confiere el artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo, referido al fuero Sindical”. Que, “(p)or auto de fecha 09 de marzo de 2.007 se admite la solicitud y se acuerda la notificación de Clover Internacional C.A., para que comparezca al segundo día hábil siguiente a su notificación y diera contestación al procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos”. Que, “en fecha 20 de marzo de 2.007, comparece (su) representada al acto de contestación y de inmediato el funcionario que preside el acto y conforme a lo dispuesto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo formula a la representación de Clover Internacional C.A., el interrogatorio contenido en los particulares que a continuación se indican las respuestas dadas: ‘PRIMER PARTICULAR: Si la solicitante presta servicios en la empresa? CONTESTO: Si prestó; al SEGUNDO PARTICULAR: Si reconoce la inamovilidad? CONTESTO: No la reconozco; y al TERCER PARTICULAR: Si se efectuó el despido invocado por el solicitante? CONTESTO: Efectivamente se efectuó el despido, sin embargo quiero dejar constancia de lo siguiente: en primer término mi presencia como representante de Clover Internacional en ningún momento convalida a el Sindicato Único de Trabajadores de la empresa INTERNACIONAL CLOVER C.A. Y SU NUCLEOS DEL DISTRITO CAPITAL (SUTRACLOVER). Segundo en cuanto al fuero alegado por el trabajador esto no existe, ya que si bien es cierto que en fecha 16 de noviembre del 2.006 un grupo de trabajadores de mi representada presuntamente presentes en una asamblea constitutiva deciden conformar el sindicato antes mencionado. Ahora bien la Ley Orgánica del Trabajo dispone que serán amparados por la inamovilidad los trabajadores firmantes del acta constitutiva, y en el caso que nos ocupa el trabajador reclamante no firmó acta constitutiva alguna, por lo tanto mal puede estar amparado del fuero previsto en la Ley y en consecuencia carece de la inamovilidad invocada’.”. Que la Providencia Administrativa impugnada esta viciada falso supuesto, toda vez que el ciudadano Manuel Landaeta Argota, “inicia el procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, alegando ante el ciudadano Inspector del Trabajo que se encuentra investido del fuero sindical que le otorga el artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir que su inamovilidad de acuerdo a la Ley viene dada por ser firmante de la notificación formal de constituir un Sindicato”. Que, a lo largo del proceso “se pudo constatar y así lo expresa el Inspector del Trabajo en su Resolución que (su) representada Clover Internacional C.A., logró probar que el señor Manuel Landaeta Argota no gozaba de la protección que le brinda el mencionado artículo toda vez que no suscribió el proyecto de contrato colectivo a ser discutido con Clover Internacional C.A…”. Que, “(s)in embargo el Ciudadano Inspector del Trabajo declara Con Lugar la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos en base a un argumento no esgrimido por la parte actora Sr. Manuel Landaeta Argota como es el hecho de que él mismo goza de inamovilidad que le otorga el Decreto Presidencial N° 4.848 de fecha 26 de septiembre de 2.006 publicado en Gaceta Oficial N° 38.532 de fecha 28 de septiembre de 2.006 con vigencia a partir del 01 de octubre de 2.006”. Que es evidente que el Inspector del Trabajo incurre “en el vicio de Falso Supuesto de derecho al subsumir el acto en una norma que si se quiere a los efectos del proceso que se ventila es inexistente como es el Decreto Presidencial N° 4.848 toda vez que al ser (su) representada Clover Internacional C.A. objeto de aplicación del mencionado Decreto Presidencial se le estaría violentando normas de orden constitucional como son el derecho a la defensa y el debido proceso, puesto que de haberse planteado el proceso en base a la Inamovilidad decretada por el Ciudadano Presidente de la República, los argumentos esgrimidos por (su) representada hubiesen sido otros.” Que, “(e)n el supuesto negado que el argumento anterior sea desechado por este Tribunal, cabe señalar Ciudadano Juez que si tomamos como cierto el argumento esgrimido por el Inspector del Trabajo (E) que el trabajador esta amparado por la inamovilidad que le brinda el Decreto Presidencial N° 4.848, tendríamos que analizar en profundidad el mismo para ver si efectivamente el trabajador Manuel Landaeta Argota es sujeto de aplicación del mismo”. Que en la Providencia Administrativa impugnada, “puede observarse que el trabajador señor Manuel Landaeta Argota, declaró ante la Inspectoría del Trabajo que inició su relación laboral con (su) representada Clover Internacional C.A., en fecha 23 de enero de 2007 y que se prescindió de sus servicios en fecha 5 de marzo de 2.007, lo que a todas luces prueba y determina que el señor Manuel Landaeta Argota no tenía para la fecha de despido de la empresa la antigüedad de tres (3) meses, por lo que mal puede ser sujeto de aplicación del Decreto Presidencial N° 4.848, lo que patentiza el Falso Supuesto en que incurre el Inspector del Trabajo (E) al aplicar la norma parcialmente en detrimento de los derechos subjetivos de (su) representada…”. II DEL AMPARO CAUTELAR Los apoderados judiciales de la empresa recurrente solicitan que de conformidad con lo previsto en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Tribunal “acuerde de manera inmediata MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR, en virtud de la violación evidente de los derechos de (su) representada provenientes de la providencia administrativa, que en este acto se recurre de nulidad, hasta que se resuelva el presente Recurso de Nulidad”. Que, “(l)a suspensión de efectos de la providencia impugnada comportaría la afirmación del derecho a la tutela judicial efectiva, así como la garantía de los derechos que se vulneran mediante dicho acto…”. Que, “en el presente caso, se han expuesto todos y cada uno de los alegatos que fundamentan la impugnación del acto, por vicios de nulidad absoluta, que persiguen evitar la perpetración de la violación de los derechos constitucionales de (su) representada”. Que, “(a)l estar violado o en peligro de violación el derecho al debido proceso de (su) representada, debe considerarse cubierto el fumus bonis iuris. Cubierto como se encuentra el fumus bonis iuris debe considerarse por la necesidad de la suspensión de los efectos de la decisión del acto recurrido en virtud de la violación de derechos constitucionales, cubierto a su vez el requisito periculum in mora, por lo que debe prosperar la medida cautelar de amparo de suspensión de efectos del acto impugnado…” Que, “(e)n el caso que el presente recurso sea declarado CON LUGAR en la definitiva, hace nulo absolutamente la Providencia Administrativa que impone a CLOVER INTERNACIONAL el Reenganche y pago de Salarios Caídos por lo que (su) representada sufriría un daño inminente en su patrimonio por el sólo hecho de ser ejecutada dicha providencia”. III DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS Los apoderados judiciales de la empresa recurrente, solicitan de manera subsidiaria, “sea acordada medida cautelar tipificada en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, la suspensión provisional del acto administrativo, a fin de evitar que la ejecución del acto desencadene perjuicio económico a (su) representada, que no sea fácil de reparar por la definitiva que declare con lugar el presente recurso de nulidad”. Que, “(e)n cuanto al fumus bonis iuris o presunción de buen derecho, como ya ha sido indicado, el acto que se impugna carece de validez al ser absolutamente nulo, por haber sido dictado en contra de lo establecido por la Constitución Nacional y las demás leyes de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, el periculum in mora, necesariamente es cubierto porque de ejecutarse la Providencia Administrativa en contra de (su) representada la ocasionaría un daño irreparable en su patrimonio…”. IV COMPETENCIA Corresponde a esta Juzgado pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer y decidir la presente causa, y en tal sentido observa que su conocimiento le corresponde según la sentencia N° 09 que dictara la Sala Plena del Tribunal Supremo de justicia en fecha 02 de marzo de 2005, Caso: Universidad Nacional Abierta Vs. Inspectoría del Trabajo en los Municipios Valencia, Libertador, San Diego, Naguanagua, Los Guayos y Carlos Arvelo del Estado Carabobo; así como la sentencia N° 02017 dictada el día 14 de abril de 2005, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: ANDISACOS, S.A. Vs. Inspectoría del Trabajo del Estado Lara. V MOTIVACIÓN Corresponde ahora pronunciarse respecto a la admisibilidad del presente recurso de nulidad, lo que se hará sin revisar la caducidad por disponerlo así el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en tal sentido el Tribunal observa que el presente recurso no se encuentra incurso en ninguna de las restantes causales previstas en el artículo 19-5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto se ADMITE provisionalmente en cuanto ha lugar en derecho, a los fines de resolver el amparo cautelar, y así se decide De inmediato pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto observa: Para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación de los derechos o garantías constitucionales que se reclaman, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal en la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Marvin Enrique Sierra Velásquez, así en dicho fallo se precisó: “…estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”. De manera pues, que lo que el Juez debe analizar, estando en presencia de un amparo cautelar, es -en primer término-, el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión. Por lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o perículum in mora, éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior. En virtud de lo expuesto pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de los requisitos exigidos, a saber el fumus boni iuris, lo cual comporta la obligación de determinar un medio de prueba del que se desprenda la presunta violación de los derechos constitucionales que la parte accionante denuncia como infringidos, y por otra parte el periculum in mora; al efecto se observa que, en el presente caso los apoderados judiciales de la empresa accionante no razonan acerca de la presunción de buen derecho que pueda tener su representada, ni tampoco de la irreversibilidad de la situación, ya que se limitan a señalar que “Al estar violado o en peligro de violación el derecho al debido proceso de mi representada, debe considerarse cubierto el fumus bonis iuris…”, pero no razona en qué consiste esa violación que alega, es decir la parte accionante solicita el amparo cautelar de manera totalmente genérica; aunado a que no existen en autos elementos de convicción suficientes que demuestren tal violación. De allí que el amparo cautelar solicitado resulta improcedente, y así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: PRIMERO: Se declara COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos por los abogados Miguel Heredia Hurtado y Juan José Castillo Sánchez, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil CLOVER INTERNACIONAL C.A., contra la Providencia Administrativa Nº 0578-2008 dictada en fecha 31 de octubre de 2008 por la Inspectoría del Trabajo Pedro Ortega Díaz, sede Caracas Sur. SEGUNDO: ADMITE provisionalmente el recurso de nulidad interpuesto sin revisar la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, por disponerlo así el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. TERCERO: Declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar. CUARTO: Por auto separado el Tribunal revisará la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso que dejó de examinar en esta oportunidad. QUINTO: La decisión sobre la suspensión de efectos, se dictará luego del análisis de la caducidad del recurso y en un (01) cuaderno separado, para ello la parte recurrente deberá consignar un (01) juego de copias del presente expediente. Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte recurrente. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativa de la Región Capital, en Caracas a los nueve (09) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación. EL JUEZ Abg. GARY JOSEPH COA LEÓN LA SECRETARIA Abg. ANA ELENA PÉREZ DELGADO En esta misma fecha nueve (09) de febrero de dos mil nueve (2009), siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 P.M.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, Exp: 09-2399//Mg.