Caracas, 22 de julio de 2009 199° y 150° PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL Exp. No. 2239-09-. Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Nonagésima Tercera (93°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada Novel América Arevalo Centeno, en su condición de defensora del ciudadano José Luis Salcedo, conforme lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 5 de junio de 2009, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó al mencionado ciudadano medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 numerales 1,2 y 3, 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA ADMISIBILIDAD El 13 de Julio de 2009, esta Alzada solicitó al Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la causa original, la cual fue recibida el 14 de julio de 2009. El 15 de junio de 2009, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Nonagésima Tercera (93°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada Novel America Arevalo Centeno, en su condición de defensora del ciudadano José Luis Salcedo, conforme lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem. Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 5 de Junio de 2009, en el auto impugnado dictó los siguientes pronunciamientos: “…HECHO PUNIBLE MERECEDOR DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y NO PRESCRITO El Tribunal acoge la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos imputados en este acto en cuanto a (sic) lugar en derecho en relación al ciudadano JOSE LUIS SALCEDO, titulares (sic) de la cédula de identidad número: V-17.559.064 como CO-AUTOR por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE AUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el artículo 83 del Código Penal, al verificarse en forma preliminar la materialización de los elementos objetivos de los referidos tipos penales orientados por un (sic) parte al presunto ocultamiento y transportación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cantidades que superan holgadamente la previsión legislativa para considerara (sic) como dosis de consumo personal; siendo catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por la propia Ley Contra la Delincuencia Organizada, como un delito que involucra una presunción legal de asociación con fines delictivos. Al respecto, dichos elementos objetivos se desprenden de forma preliminar del contenido del Acta Policial de Aprehensión de fecha 05-JUNIO-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la cual dejan constancia de lo siguiente: (… omissis…) Supuestos de hecho que ciertamente encuadran en la precalificación acogida por este Despacho. De igual forma, se advierte que esta precalificación acogida por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que para la fecha son presentados en la presente audiencia y que como su nombre lo indica están sujeta a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación por lo que pueden ser objeto de modificación al momento de la imputación formal por parte del Ministerio Público, correspondiendo a este Juzgado de conformidad con la facultad de adecuación típica realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos de llegar a considerarse la admisión de la acusación Fiscal. Bajo esta perspectiva, habiéndose acogido la precalificación presentada por el Ministerio Público como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS BAJO LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, se considera que estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad (PRISIÓN DE 8 A 10 AÑOS), referente a los diecisiete (sic) (13 AÑOS Y 06 MESES DE PRISIÓN) (sic) aproximadamente en su término medio a la luz del artículo 37 del Código Penal y que siendo reciente su comisión (04-JUNIO-2009), no está evidentemente prescrito, encontrándose de esta manera satisfecho lo exigido por el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Con base en los elementos de convicción presentados nos permite llegar a la convicción preliminar de que el imputado JOSE LUIS SALCEDO ha sido autor o partícipe en el ilícito atribuido por el Ministerio Público. Al efecto se destaca: Acta Policial de Aprehensión de fecha 04-JUNIO-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la cual dejan constancia de lo siguiente: (… OMISSIS…) Bajo esta perspectiva con base en el análisis contrastado de los elementos de convicción que soportan la solicitud fiscal derivados de la incautación en su poder de la sustancia estupefaciente y psicotrópica, estimando este Juzgado bajo los criterios de razonabilidad, sana critica y máximas de la experiencia la existencia de forma anticipada y a resultas de la investigación de un nexo de causalidad y temporalidad entre el imputado y el hecho que se investiga producto de su señalamiento por parte de los funcionarios aprehensores como la persona que detentaba el bolso de color gris en cuyo interior se localiza la sustancia ilícita incautada; aunado a la existencia física de la sustancia ilícita en cantidades que superan los TRECIENTOS GRAMOS DE PRESUNTA DROGA TIPO MARIHUANA a la cual debe realizarse la experticia de ley supuesto que partiendo de la cantidad incautada salvo prueba en contrario hace lucir apegado en derecho la actuación policial al corresponderse la referida sustancia a una porción de más de quince veces la cantidad asumida por la ley como dosis de consumo personal dificultando que tal cantidad se corresponda con un procedimiento irregular que hipotéticamente haya sido practicado por el órgano aprehensor. Por lo que atendiendo a la magnitud del daño causado siendo reconocido el delito de TRAFICO DE DROGAS tanto por la doctrina como la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia como un delito de LESA HUMANIDAD que atenta contra los intereses difusos del colectivo y con base en el análisis de los referidos elementos de convicción se verifica en forma anticipada y a resultas de la investigación un nexo de causalidad y temporalidad entre el imputado y el hecho que se le atribuye comprometiendo en forma preliminar su posible responsabilidad en el hecho, elementos de convicción que con las características de pluralidad exigidas por nuestro ordenamiento jurídico, en forma preliminar comprometen la responsabilidad del imputado como autor o participe en el hecho que se le imputa. DEL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN Advierte este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga por parte del ciudadano antes mencionado, fundamentándose en los siguientes elementos: . 1°.- De acuerdo a la pena que podría llegarse a imponer, la cual en su límite mínimo es de OCHO (08) años y en su límite máximo DIEZ (10) años de prisión resultando de suficiente gravedad para presumir la posible evasión del imputado del proceso penal, y que se complementa con la propia presunción legal asumida por el legislador en nuestra norma adjetiva penal al superar la pena que podría llegarse a imponer en su límite máximo los diez años y derivando por vía de consecuencia en una posibilidad cierta del peligro de obstaculización por cuanto adicionalmente el accionar de los mismos pueda incidir negativamente en el comportamiento negativo de los sujetos procesales en detrimento de la investigación, circunstancias éstas que satisfacen los extremos a que se refiere la citada norma 2°._ Con relación a la magnitud del daño causado, en el entendido que el delito de TRAFICO DE DROGAS se concibe en doctrina como los llamados delitos DE LESA HUMANIDAD en los cuales se atenta no solo contra los bienes patrimoniales de la víctima sino complementariamente se pone en riesgo su integridad física como bien jurídico especialmente tutelado por nuestro ordenamiento jurídico. En criterio de este Juzgado se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251.2, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión del imputado en el hecho y superando holgadamente en su límite superior los diez (10) años a que contrae la norma para presumir tal peligro de conformidad con el PARAGRAFO PRIMERO de la citada norma adjetiva penal; complementado con el contenido del artículo 251.3, tomando en consideración la magnitud del daño causado al corresponderse el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS, como un delito de LESA HUMANIDAD tal y como lo ha previsto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en su sentencia de fecha 09-NOVIEMBRE-2005, donde con ponencia del Magistrado DR. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO se contemplo lo siguiente: “…en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no solo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas […] es un delito de lesa humanidad…” Supuesto que ciertamente acredita la notoria magnitud del daño causado al afectar los intereses difusos de la humanidad y que ponderados en el caso de especie se traduce en una posible evasión de los imputados (sic) del proceso penal y por consecuencia pone en riesgo el desarrollo de la investigación así como las resultas del propio proceso penal; aunado al hecho que al corresponderse a un posible delito de crimen organizado que comporta la existencia de una organización delictual con multiplicidad de recursos humanos y financieros, permite concluir razonadamente respecto a la capacidad del imputado de identificar y localizar tanto a los testigos presenciales como a los funcionarios y expertos intervinientes, y atendiendo a la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer, a la luz del artículo 252.2 ibídem, hace plausible la existencia de una fundada sospecha que el accionar del imputado pueda ir orientada a propiciar un comportamiento reticente de los testigos y expertos supuesto que no solo comprometería la investigación sino que atentaría contra las finalidades propias del proceso penal. Por lo que aplicando los principio de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación y atendiendo a la magnitud del daño causado al corresponderse con un presunto delito de LESA HUMANIDAD, hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser razonablemente satisfechas con la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOSE LUIS SALCEDO C.I. V-17.559.064, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 Y 3, 251 numerales 2, 3 Y PARAGRAFO PRIMERO y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara procedente y ajustado en derecho la solicitud del Ministerio Público, fijándose como sitio de reclusión el Internado Judicial de los Teques, para lo cual se instruye a Secretaría libre la correspondiente Boleta de Encarcelación correspondiente, estableciéndose al Ministerio Público un plazo de treinta (30) días continuos contados a partir de la presente fecha para la presentación del correspondiente acto conclusivo y finalizando el venidero 05-JULIO-2009. (… omissis…) Así las cosas, considerando los principios de exhaustividad y proporcionalidad, se considera ajustado a derecho imponer la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadanos JOSE LUIS SALCEDO, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 Y 3, 251 numerales 2, 3 Y PARÁGRAFO PRIMERO Y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL DE LOS TEQUES. Por lo que ASI SE DECIDE. (…Omissis…)”. DE LA APELACIÓN INTERPUESTA La Defensora Pública Nonagésima Tercera (93°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada Novel América Arevalo Centeno, en su condición de defensora del ciudadano José Luis Salcedo, expuso en el escrito de apelación lo siguiente: “…EL DERECHO En virtud de que el fundamento de la medida de libertad surge exclusivamente del acta policial, es imperativo analizar dicho procedimiento policial y en tal sentido se observa: Es menester señalar que siendo el Acta Policial de Aprehensión el único elemento de convicción que sirvió de fundamento al Tribunal para imponer la medida privativa de libertad que impugna esta Defensa; de la misma se aprecia que siendo horas tempranas estos funcionarios no se hicieron acompañar de dos (2) personas, que pudiesen fungir como testigos, los cuales debían estampar su firma en el acta de aprehensión, y que pudieran dar fe de la detención y de lo que presuntamente incautaron al imputado de autos, por lo cual no fue controlada efectivamente la constitucionalidad de que goza todo ciudadano en el territorio nacional. En diferentes y reiterados dictámenes de nuestra sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentando lo siguiente" ... no es menos cierto que es una consideración basada en la lógica, como instrumento de la sana critica, el hecho de que los funcionarios policiales solo dan fe del procedimiento realizado, a los fines de la comprobación del hecho típico, pero, a los efectos del establecimiento de la culpabilidad del acusado de, es necesario la existencia de elementos de convicción que lleven a la certeza de la responsabilidad del mismo en el delito. No se trata de desconocer la honestidad de los funcionarios policiales, sino de establecer un balance entre lo aportado por estos y la certeza que lleve a desvirtuar la condición de inocencia del justiciable, para ello es necesario la existencia de otros elementos a ponderar, que desvirtúen sin lugar a dudas, la condición de inocencia como principio básico en el proceso". En el caso que nos ocupan no cursan insertas en el expediente ningunas entrevistas tomadas a ciudadano alguno, que permitan confrontación con lo plasmado en el acta policial y además se observa que la detención se produjo violando el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se pregunta la Defensa ¿De dónde infiere el Ministerio Público que mi defendido sea autor o partícipe del presunto hecho ilícito? ¿Cuáles son los plurales elementos de convicción que le permitieron arribar a dicha precalificación? Evidente es que no existe respuesta válida y convincente a estas interrogantes. Así las cosas, ratifica esta Defensa su posición en cuanto a que la conducta del ciudadano: José Luís Salcedo resulta típica y antijurídica; además, la sola Acta Policial es insuficiente a los fines de sostener una medida privativa de libertad. (… omissis…) En relación al hecho punible y a los fundados elementos de convicción, ratifico lo antes señalado al respecto, pues de la misma singularidad del procedimiento policial resulta imposible establecer el delito de DISTRIBUCION, PREVISTO y SANCIONADO EN El ARTICULO 31 DE LA LEY ORGANICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y tampoco cumple con lo exigido en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo contrario a derecho la imposición de medida coercitiva alguna. Respecto al peligro de fuga, éste constituye una presunción luris Tantum, debiendo analizarse los numerales que conforman el artículo 251 en su totalidad. En este sentido, el Tribunal consideró que se daban los supuestos contenidos en los numerales 1 y 2 del citado artículo y al respecto, la defensa sostiene que el arraigo en el país está demostrado con el domicilio aportado por mi representado, por su residencia habitual y además es asistido por Defensa Pública. Por ello mal puede invocarse el citado numeral para que opere contra mi defendido; por el contrario, lo antes señalado favorece a mi asistido. En otro orden y con base al peligro de obstaculización, el Tribunal de control estimó que se daba el supuesto contenido en el artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal sin explanar de donde surge la grave sospecha de que el imputado o imputados influenciarán en los testigos, víctimas o expertos. Esto guarda sintonía con lo exigido en el numeral 3 del artículo 250 ejusdem por cuanto esa obstaculización debe referirse a un hecho concreto de la investigación. Asimismo, mal puede influenciar el imputado en testigos, víctimas o expertos; toda vez, que la investigación es llevada por el Fiscal del Ministerio Público quien tiene la potestad de ordenar todas aquellas diligencias que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por ser el titular de la acción penal tal como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal. En conclusión, no se llenan los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, ha debido el Tribunal 29° de Control decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano JOSÉ LUIS SALCEDO…” CONTESTACION A LA APELACIÓN La Fiscal Auxiliar Centésima Décima Novena (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogada Yenny Leal, expuso en el escrito de apelación lo siguiente: “…He de mencionar que en cuanto refiere la defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal debemos señalar que estas medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, son la consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que el aseguramiento del imputado se ejerce no de las perspectivas propiamente dichas sino desde el nacimiento mismo de la imputación. Tal es el caso que el ciudadano JOSE LUIS SALCEDO, fue aprehendido en fecha 05 de Junio de 2009, siendo las 11:00 horas de la noche aproximadamente los funcionarios: Distinguido (PM) YENNY CARRILLO de 24 años de edad titular de la Cedula de Identidad N° 16.554.716 Y el Agente (PM) 0880 COHEN FRANKLIN de 28 años de edad portador de la Cedula de Identidad N° 14.376.729, en la unidad tipo Toyota Land Cruiser de color blanco, placas ADM-08F, adscritos al DEPARTAMENTO DE PROCEDIMIENTO Y BÚSQUEDA DE LA DIRECCIÓN DE INVESTIGACIONES DE LA POLICÍA METROPOLITANA, encontrándose de servicio cuando se desplazaban en funciones de inteligencia por el sector DE LA TERCERA CALLE DE LOS HORNITOS A POLVORIN DE LIDICE, PARROQUIA LA PASTORA, DISTRITO CAPITAL, avistaron a tres ciudadano que se encontraba parados en una esquina del referido sector quienes al observar a la comisión policial emprenden la huida con dirección hacia el tercer callejón de los Hornitos, iniciándose la persecución logrando darle alcance a uno de los ciudadanos mientras que los otros dos lograron darse a la fuga a través de los callejones del sector, a quien se le dio la voz de alto logrando retener preventivamente a los pocos metro a un ciudadano que llevaba consigo un bolso de color gris el cual arrojó al suelo, a quien se le indico que se le presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto que se le iba a realizar una inspección corporal superficial, acto seguido procedieron a tratar de localizar a alguna persona para que sirviera como testigo, no siendo posible ya que los mismo comenzaron a vociferar palabras obscenas contra la comisión policial ya que los mismos se encontraban ingiriendo licor y comenzaron a lanzar objetos contundentes contra la comisión optando por salir del lugar para resguardar su integridad y la del ciudadano retenido, procediendo a realizarle la inspección no incautándole material de interés criminalístico, procediendo el Agente (PM) 0880 COHEN FRANKLIN a realizar la revisión de la Zona por donde el ciudadano emprendió la huida localizando aproximadamente a unos quince (15) metros del lugar de la retención preventiva: UN (01) BOLSO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR GRIS CON NEGRO CON UN LOGOTIPO DE COLOR MARRÓN EL CUAL SE PUEDE LEER ELEPHANT URBAMBAGS, DENTRO DEL MISMO SE LOCALIZARON CINCUENTA y TRES (53) ENVOLTORIO DE FORMA IRREGULAR ELABORADA EN PAPEL ALUMINIO CONTENIDO DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE COLOR VERDUZCO DE PRESUNTA DROGA (TIPO MARIHUANA) Y NUEVE (9) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO DE FORMA IRREGULAR ENVUELTO EN UNA CAPA DE MATERIAL SINTÉTICO TRANSLUCIDO CONTENTIVOS DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE COLOR VERDUZCO DE PRESUNT A DROGA (TIPO MARIHUANA) LOS CUALES ARROJARON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE 313 GRAMOS, dicha evidencia fue pesada en la balanza ACS-Z WEIGHING del departamento de procedimientos penales, vista la situación y colectada las evidencias procedieron a aplicar la aprehensión definitiva del ciudadano quedando identificado corno: JOSE LUIS SALCEDO, titular de la cedula de identidad N° V- 17.559.064 de 24 años de edad, quien vestía para el momento pantalón lean de color azul claro, chemise de color gris con una franja de color anaranjado, zapatos deportivos de color beige con azul siendo sus características físicas, piel blanca, aproximadamente 1, 76 metros de alto, cabello liso negro, residenciado en los Hornitos no especifico mas datos de la residencia, dijo ser hijo de AYASKERLY SALCEDO (V) no suministro datos del progenitor. Vista la situación se le impuso de sus derechos constitucionales. Por los razonamientos antes expuestos, la calificación Jurídica de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada por el Tribunal Cuadragésimo Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, encuadra perfectamente con la acción punible desplegada por el imputado de autos. Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas Cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los imputados para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso, ahora bien, se observa que el ciudadano JOSE LUIS SALCEDO, se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, el cual establece una pena de Ocho (08) a Diez (10) años de prisión, tomando procedente la medida de Detención Judicial Preventiva de Libertad en virtud de que el delito del imputado establece una pena que en su límite superior excede de tres años, de conformidad con lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. (… omissis…) Ahora, en lo concerniente al procedimiento a seguir en el presente caso, la investigación debe proseguirse por la vía del procedimiento ordinario, tal como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto se basa, en que para determinar si el ciudadano JOSE LUIS SALCEDO, ha participado activamente en la comisión del delito imputado por la Representación Fiscal. Existe en el presente caso un hecho punible a saber Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que merece una Pena Privativa de Libertad, la cual estaría comprendida de 08 a 10 años de prisión y cuya acción no se encuentra prescrita, con fundados elementos de convicción, para estimar que el ciudadano JOSE LUIS SALCEDO fue el autor y/o partícipe en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal., así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales 1° , 2° , 3° Y parágrafo primero Ejusdem, así como un Peligro de Obstaculización, en virtud de que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ordinales 1 ° Y 2° lbidem, aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del ciudadano JOSE LUIS SALCEDO, como efectivamente lo decidió en su administración de Justicia la honorable Juez Vigésimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. (… omissis…) Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como lo hizo este Juzgador, si existen fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tornando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La Defensora Pública Nonagésima Tercera (93) Penal, en su carácter de defensora del ciudadano José Luis Salcedo, apeló de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, el 5 de junio de 2009, mediante la cual se acordó dictar a su defendido medida de privación judicial preventiva de la libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 numerales 1,2 y 3 en relación con los artículos 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Esgrime la apelante que el 05-06-09 tuvo lugar la audiencia para oír al imputado en la que el Fiscal Vigésimo Octavo Auxiliar (28) del Ministerio Público, en colaboración con la Fiscalía Vigésima Segunda “imputó” a su representado por la presunta comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esgrimiendo como “único fundamento el acta policial de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, Dirección de Investigación”, solicitando que se le decretara medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrase llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Agrega la recurrente que es menester señalar que siendo el acta policial de Aprehensión el único elemento de convicción que sirvió de fundamento al tribunal para imponer la medida privativa de libertad, ha de destacarse de la misma que siendo horas tempranas de la mañana, los funcionarios no se hicieron acompañar de dos personas que pudieran fungir de testigos que pudieran dar fe de la detención y de lo que presuntamente se incautó al imputado de autos, añadiéndose que “es necesario la existencia de elementos de convicción que lleven a la certeza de la responsabilidad del mismo en el delito”. Señaló además que no se trata de desconocer la honestidad de los funcionarios policiales, sino de establecer un balance entre lo aportado por ellos y la certeza que lleve a desvirtuar la condición de inocencia del justiciable, para lo cual es necesaria la existencia de otros elementos. Y se pregunta la recurrente cuáles son los plurales elementos de convicción que permiten arribar a la precalificación otorgada a los hechos, significando que de la singularidad del procedimiento policial resulta imposible esclarecer el delito de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y agrega tampoco se cumple con lo exigido en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo expuesto, por el recurrente esta Sala pudo constatar que al folio tres (3) del expediente original, cursa Acta de Aprehensión Policial, de data 5 de junio de 2009, suscrita por los funcionarios: Distinguido (PM) 1631 Yenny Carrillo, titular de la cédula de identidad N° 16.554.716 y el agente (PM) 0880 Cohen Franklin, titular de la cédula de identidad 14.376.729, funcionarios adscritos al Departamento de Procesamiento y Búsqueda de la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “… (omissis) El día de hoy encontrándome de servicio en este despacho, siendo aproximadamente las 11:00 horas de la noche del día de ayer 04/06/09 cuando nos desplazabamos en funciones de inteligencia por el sector DE LA TERCERA CALLE DE LOS HORNITOS A POLVORIN DE LIDICE, PARROQUIA LA PASTORA, DISTRITO CAPITAL, avistamos a tres ciudadanos que se encontraban parados en una esquina del referido sector, quienes al observar la comisión policial emprenden la huida con dirección hacia el tercer callejón de los hornitos, iniciándose la persecución logrando darle alcance a uno de los ciudadanos mientras que los otros dos lograron darse a la fuga a través de los callejones del sector, a quien se le dio la voz de alto logrando retener preventivamente a los pocos metros a un ciudadano que llevaba consigo un bolso de color gris el cual arrojo al suelo, a quien se le indicó que se le indicó (sic) que presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto se le iba a realizar una inspección corporal superficial, acto seguido y amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a tratar de localizar a alguna persona que nos sirviera como testigo, no siendo posible ya que los mismos comenzaron a vociferar palabras obscenas contra la comisión policial ya que los mismos se encontraban ingiriendo licor y comenzaron a lanzar objetos contundentes contra la comisión optando por salir del lugar para resguardar nuestra integridad y la del ciudadano retenido, procediendo a realizarle la inspección no incautándole material de interés criminalístico procediendo el AGENTE (PM) 0880 COHEN FRANKLIN a realizar la revisión de la zona por donde el ciudadano emprendió la huida localizando aproximadamente a unos (15) metros del lugar de la retención preventiva: (01) bolso elaborada en material sintético de color gris con negro con un logotipo en color marrón el cual se puede leer ELEPHANT urbanbags, dentro del mismo se localizaron (53) cincuenta y tres envoltorios de forma irregular elaborados en papel de aluminio contentivos de restos y semillas vegetales de color verduzco de presunta droga (tipo marihuana) y (09) envoltorios de regular tamaño de forma irregular envueltos en una capa de material sintético traslucido, contentivos de restos y semillas vegetales de color verduzco de presunta droga (tipo marihuana) , los cuales arrojaron un peso aproximado de (313) gramos, dicha evidencia fue pesada en la balanza ACS-Z WEIGHING SCALE del departamento de procedimientos penales, vista la situación colectada las evidencias procedimos a aplicar la aprehensión definitiva del ciudadano quedando identificado como: JOSE LUIS SALCEDO titular de la cédula de identidad N° 17.559.064 de 24 años de edad, quien vestía para el momento pantalón de color jean de color azul claro, chemise de color gris con una franja de color anaranjado, zapatos deportivos de color beige con azul siendo sus características físicas, piel blanca, aproximadamente 1,76 mts, cabello liso negro corto, dijo residir en: los hornitos no especifico más datos de la residencia, dijo ser hijo de AYASKERLY SALCEDO (V) no suministró datos del progenitor…(omisis).” En la audiencia de presentación de imputado, celebrada el cinco (5) de Junio de 2009, el Fiscal Auxiliar 28° en colaboración con la Fiscalía 22 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, precalificó los hechos en el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y solicitó la imposición de la medida de privación judicial de la libertad al considerar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal de la recurrida acogió la precitada calificación jurídica atribuida a los hechos descritos por el Ministerio Público, reflejados en la referida acta policial al considerar que se encuentra acreditada: “…en forma preliminar la materialización de los elementos objetivos de los referidos tipos penales (sic) orientados por una parte al presunto ocultamiento y transportación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cantidades que superan holgadamente la previsión legislativa para considerara (sic) como dosis de consumo personal” Esta Sala constató que en la decisión impugnada se esgrimió que los elementos objetivos de la comisión del delito indicado, cuya calificación puede variar en el transcurso de la investigación, surgen de forma preliminar del contenido del acta policial de aprehensión de fecha 05-06 -2009, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana. El a quo al ponderar si en el presente caso, están cumplidos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, señaló por una parte que los hechos señalados por el Ministerio Público se subsumen de manera provisional en el delito de “TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS BAJO LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO; previsto y sancionado el artículo 31 del la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el artículo 83 del Código Penal, que merece pena privativa de libertad (PRISIÓN DE 8 A 10 AÑOS)… no se encuentra evidentemente prescrita”, con lo cual dio por establecido el numeral 1 del precitado artículo 250 del instrumento adjetivo penal. Agregándose en la recurrida que con base a los elementos de convicción presentados en la audiencia y reflejados en Acta Policial de Aprehensión: “….con base al análisis contrastado de los elementos de convicción que soportan la solicitud fiscal derivados de la incautación en su poder (sic) de la sustancia estupefaciente y psicotrópica, estimando este Juzgado bajo los criterios de razonabilidad, sana critica y máximas de la experiencia la existencia de forma anticipada y a resultas de la investigación de un nexo de causalidad y temporalidad entre el imputado y el hecho que se investiga producto de su señalamiento por parte de los funcionarios aprehensores como la persona que detentaba el bolso de color gris en cuyo interior se localiza la sustancia ilícita incautada, aunado a la existencia física de la sustancia ilícita en cantidades que superan los TRESCIENTOS GRAMOS DE PRESUNTA DROGA TIPO MARIHUANA a la cual debe realizarse la experticia ….” (Subrayado del a quo). El a quo, a los fines de acreditar la presunta autoría del ciudadano José Luis Salcedo tomó en consideración las circunstancias en que se produjo la aprehensión del mismo, asentadas en el acta policial, de la que dedujo que hubo una relación espacial y temporal entre la detención de este ciudadano y el hallazgo de la droga adentro de un bolso que previamente portaba, según lo refieren los funcionarios en el acta levantada a tal efecto, con lo cual se dio por cumplida la exigencia del numeral 2 del artículo 250 del instrumento adjetivo penal, aunado a la existencia física de la sustancia ilícita en cantidades que superan los trescientos gramos de presunta droga de la comúnmente denominada “marihuana”(cannabis sativa), dejando constancia el Juez de la recurrida que no puede presumir irregularidades en el la actuación policial. Con relación a este punto, es pertinente señalar que esta Sala en decisión dictada el 21 de abril de 2009 (expediente N° 2183-09), con ponencia de la Dra. Maria Antonieta Croce Romero, esgrimió: “Asimismo, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben emprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público , en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria”. En el mismo sentido, se destacó en la recurrida la magnitud del daño que ocasiona a la sociedad el delito de Trafico de Drogas, el cual ha sido considerado en Jurisprudencia reiterada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como un delito de “Lesa Humanidad”, que atenta contra intereses colectivos y difusos. Con relación a lo anterior, es preciso señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del 12 de septiembre de 2001 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, mantuvo lo siguiente: “…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serán las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado (…) la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes (…) debe de considerarse por su connotación y por el especial trato que el otorga el artículo 271 constitucional, como delito de lesa humanidad…” Y en cuanto al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de instancia estimó la presunción de peligro de fuga, según lo dispuesto en el artículo 251.2 ejusdem, en atención a la pena que podría llegar a imponerse, puesto que el delito imputado supera en su límite superior los diez años a los que se contrae el señalado artículo 251 en su párrafo primero, a lo cual aunó la interpretación de la Sala Constitucional, según la cual ha considerado que el delito de Trafico de Drogas, genera un daño de tal magnitud que ha de considerarse como de “lesa humanidad”, jurisprudencia que ha de ser asumida por los Tribunales de la República. En virtud de los precedentes razonamientos, considera este Tribunal de Alzada que la decisión impugnada, dictada el 5 de junio de 2009, mediante la cual se acordó dictar al ciudadano José Luis Salcedo, medida de privación judicial preventiva de la libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 numerales 1,2 y 3 en relación con los artículos 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, cumple con los extremos de ley para afectar temporalmente la libertad del mencionado ciudadano, por lo que lo pertinente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por La Defensora Pública Nonagésima Tercera (93) Penal, y en consecuencia se confirma la decisión apelada. Y así se decide. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Nonagésima Tercera (93°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada Novel América Arevalo Centeno, en su condición de defensora del ciudadano José Luis Salcedo, conforme lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia confirma la decisión dictada el 5 de junio de 2009, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó al mencionado ciudadano medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 numerales 1,2 y 3, 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia así al Tribunal de origen en su debida oportunidad. LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ, CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO EL SECRETARIO, DANIEL ANDRADE En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO, DANIEL ANDRADE Exp: Nº 2239-09 YC/MAC/CSP/DA/jcfm.-.