REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EL JUZGADO DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, veinte (20) de julio de dos mil nueve (2009) 199º y 150º ASUNTO: AP21-L-2007-005404. PARTE ACTORA: EUCARIS MARÍA GUERRERO GUTIÉRREZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 22.752.399. APODERADOS DE LA ACTORA: ANA MERCEDES ABRAMS CAMACHO y ROBERTO CARLOS PONCE DE LEON RODRÍGUEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 97.260 y 118.768, respectivamente. PARTE DEMANDADA: ATENCIÓN MÉDICA DOMICILIARIA SANSIG, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo, de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de abril de 1991, bajo el Nº 29, Tomo 38-A-Sgdo. APODERADO DE LA DEMANDADA: JUANA AMPARO RIVAS, abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 23.463. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. I Por auto de fecha 04 de marzo de 2009, este tribunal dio por recibido la presente causa, asimismo por autos de fechas 11 de marzo de este mismo año, se admitieron las pruebas promovidas por las partes; asimismo se fijó oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio oral, cuyo acto tuvo lugar en fecha 25 de mayo de 2009, tal como se dejó constancia en acta levantada al efecto en esa misma fecha y la cual fue prolongada en dos oportunidades a fin de evacuar las pruebas promovidas por las partes, siendo la última en fecha 18 de junio de 2009, en la cual se acordó diferir el dispositivo del fallo de conformidad a lo establecido en el segundo aparte del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día veintinueve (29) de junio del corriente año, declarándose en el dispositivo previas las consideraciones del caso, lo siguiente: Este Tribunal DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana EUCARIS MARÍA GUERRERO GUTIÉRREZ en contra de la empresa ATENCIÓN MÉDICA DOMICILIARIA SANSIG, C.A., ambas partes plenamente identificadas en autos. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes: II De lo manifestado por el apoderado judicial del actor durante la audiencia de juicio oral, así como del libelo de demanda, se desprenden los siguientes postulados: Señala el referido apoderado, que su representado comenzó a prestar servicios para la empresa demandada desde el día 15/06/1991, con el cargo de Técnico Superior en Enfermería, finalizando dicha relación por renuncia voluntaria en fecha 30-12-2006, con un tiempo de servicio de quince años (15) y seis (6) meses. Mientras perduró la relación laboral, tuve por requerimiento de mi patrono que trabajar en diferentes turnos, de 7 a.m. a 1 p.m., de 1 p.m. a 7 p.m. y de 7 p.m. a 7 a.m., durante toda la relación laboral. El trabajo consistía en brindar atención directa de salud a personas jubiladas de la empresa estatal PDVSA, y cualquier tipo de paciente dependiente de atención de salud, que contrata los servicios de la referida empresa, todo esto, sin haber disfrutado de vacaciones ni la cancelación del bono vacacional, ni de utilidades, así como tampoco se me canceló a lo largo de la relación laboral lo referente al bono nocturno del treinta por ciento (30%). Asimismo, reclama las horas extras nocturnas trabajadas y no canceladas, 5 horas por día, por 4 guardias semanales. Lo que arroja un total de 20 horas extras por semana bajo la modalidad de trabajo al mes, por 2 semanas al mes, para un total de 40 horas extras nocturnas mensuales; y reclama las horas extras nocturnas trabajadas y no canceladas, 5 horas por día, por 3 guardias semanales. Lo que arroja un total de 15 horas extras por semana bajo la modalidad de trabajo al mes, por 2 semanas al mes, para un total de 30 horas extras nocturnas mensuales; horas extras diurnas trabajadas y no pagadas en semanas de 4 jornadas diurnas de 12 horas, 16 horas extras semanales por 2 semanas, para un total de 32 horas extras por cada mes de trabajo y 12 horas extras diurnas trabajadas y no pagadas en semanas de 3 jornadas diurnas de 12 horas, 12 horas extras semanales por 2 semanas, para un total de 24 horas extras por cada mes de trabajo. Reclama que la empresa a pesar de tener a su cargo más de 20 trabajadores, nunca le concedieron los beneficios de ley, como es el beneficio de ticket de alimentación. Que percibió lo siguientes salarios durante la relación laboral: de junio de 1987 a diciembre de 1994 Bs. 15.000,00; desde enero de 1995 hasta mayo de 1996 Bs. 20.000,00; desde junio de 1997 hasta marzo de 1999 Bs. 100.000,00; desde abril 1999 hasta junio 2000 Bs. 129.000,00; de julio 2000 hasta junio 2001 Bs. 144.000,00; de julio de 2001 hasta marzo 2002 Bs. 158.400,00; de abril 2002 hasta abril 2003 Bs. 190.000,00; de mayo 2003 hasta abril 2004 Bs. 250.000,00; de mayo 2004 hasta julio 2004 Bs. 296.524,80; de agosto 2004 hasta marzo 2005 Bs. 321.235,20; de abril 2005 hasta abril 2006 Bs. 405.000,00 y de mayo 2006 hasta diciembre 2006 Bs. 512.325,00, el cual no es el salario real cancelado por la empresa cuando cancelaba a través de cheque del Banco BBWA, Banco Universal, así como a las demás enfermeras, haciendo a todos los trabajadores de la referida empresa, firmar un recibo de pago del cual no le entregaban copia, además de reflejar un monto de pago inferior al realmente cancelado, motivo por el cual pretenden calificar a los trabajadores como temporeros, siendo que nunca se entregó recibo que dejara constancia de la injusta remuneración así como nunca realizó contrato de trabajo alguno. En razón de lo anterior, en nombre de su representado, procede a demandar para que le reconozcan y le paguen los siguientes conceptos y montos: 1) Indemnización por prestación de antigüedad Bs. 23.498.528,37; 2) Dos (2) adicionales por cada año de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. 3) Intereses de la Prestación de Antigüedad. 4) Vacaciones de toda la relación laboral, canceladas con el último salario devengado de Bs. 512.000,00, 300 días, Bs. 6.643.147,50. 5) Bono vacacional, 210 días, Bs. 1.558.312,14. 6) Utilidades, 225 días, Bs. 1.192.480,00. 7) Cesta ticket, Bs. 13.464.325,00. Para un total de los diferentes conceptos de Bs. 46.356.793,01. Por su parte, la representación judicial de la demandada ATENCIÓN MÉDICA DOMICILIARIA, SANSIG, C.A., tanto en su escrito de contestación, como en la audiencia de juicio, señaló como punto previo la incompetencia de tribunal por razón de la materia, de conformidad con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la relación que tuvo su representada con la accionante fue de carácter mercantil y no laboral, ya que estuvo vinculada por contrato de Cuentas de Participación. La accionante tenía desde el 14 de abril de 1999, participación en las utilidades o pérdidas de la empresa, en lo relativo a la atención de pacientes a domicilio. Del contenido del contrato se evidencia que la empresa fungía de asociante y la enfermera Eucaris Guerrero como asociada, para atender a pacientes a domicilio que requerían la atención de una enfermera. Del ingreso que cada paciente atendido por la actora, pagaba, le correspondía un 50% del monto liquidado y cancelado por dichos servicios, por el paciente en cuestión, montos que eran pagados a la enfermera a satisfacción, como se constata de los recibos de pago consignados. Siendo por cuenta de la enfermera la adquisición de medicinas y demás artículos complementarios que utilizaba para el cumplimiento de sus funciones y por cuenta de la asociante los gastos de publicidad, administración y servicio de atención al público y demás erogaciones causadas por la explotación del objeto aquí señalado, ejerciendo su industria la asociada con entera independencia y autonomía con arreglo a las disposiciones del contrato y los usos y costumbres que rigen a las profesionales de la enfermería, declarando la asociada que sus servicios están disponibles para su clientela todos los días con excepción de guardias internos y con un horario a convenir con sus pacientes y ella es responsable frente a los mismos con entera autonomía y libertad. Asimismo, negó que la actor prestara servicios personales en calidad de trabajador como enfermera para su representada; que lo cierto es, que la accionante nunca fue trabajadora de la accionada, sino que prestó sus servicios profesionales como Enfermera bajo una relación de naturaleza mercantil y no laboral, por cuanto firmó un contrato de Cuenta de Participación en fecha 14 de abril de 1999, que mal podría haber presuntamente trabajado para la empresa desde el 15 de junio de 1991 o desde junio de 1987, ya que anteriormente a la firma del contrato en cuentas de participación la enfermera trabajaba en una empresa diferente denominada Cristiana Thonon, lo que se evidencia de documento referido a “información personal” señalando que se había iniciado en esa empresa a partir de junio de 1997, hasta el mes de abril de 1999, lo que desvirtúa que haya comenzado su relación con esta empresa en fecha 15-06-1991 o 15-06-1987; que la relación con su representada no fue de carácter ininterrumpido, así como niega el concepto de “servicio” para su representada, ya que fue de carácter eventual u ocasional dicha relación mercantil como asociada. La accionante no estaba sujeta a ninguna dependencia por parte de la empresa, quien en la práctica fungía de agencia intermediaria, y no recibía ningún salario por su ejercicio, lo que recibía eran honorarios de acuerdo con la sociedad que mantuvo con la demandada, es decir el 50% del monto por el servicio prestado. Alega que la empresa, como socia de la actora, remitía a los pacientes a la enfermera y una vez aceptados por ésta, la agencia presentaba a la enfermera para atender las guardias requeridas por los pacientes. La actora-enfermera, convenía con el paciente la guardia correspondiente, las horas que debía trabajar y notificaba a la agencia para el registro de honorarios a los fines del pago por parte del paciente. Se consignaron cartas dirigidas a los pacientes, que prueban la naturaleza discontinua y eventual de la relación, dichas cartas firmadas por la hoy actora y consignadas por año, que demuestran que la relación se iniciaba y terminaba con el paciente, existiendo entre cada uno lapsos de tiempo diferentes que podrían ser largos de varios meses o cortos según el caso, lo cual desvirtúa totalmente, la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. En síntesis niega rechaza y contradice la presunta relación laboral, el tiempo de servicio, la jornada de trabajo, las presuntas horas extras, el beneficio del cesta ticket de alimentación, el salario normal, la antigüedad y finalmente, en el supuesto negado que el Tribunal considerara que existió una relación laboral opone a todo evento, subsidiariamente la prescripción de la acción. Ahora bien siendo lo anterior así, y ante el alegato de la falta de competencia del tribunal en razón de la materia para conocer del presente asunto, es preciso señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en la jurisdicción laboral no es posible resolver como punto previo la falta de competencia por la materia cuando una de las partes manifieste que la relación existente es de naturaleza distinta a la derivada de una relación de trabajo, puesto que conllevaría a la violación del artículo 89 de nuestra Carta Magna. En ese sentido, también la reiterada jurisprudencia al respecto, ha señalado que corresponde a la jurisdicción laboral conocer de las causas que se deriven de un contrato de trabajo aún y cuando la parte demandada haya negado la existencia del vínculo laboral, por lo cual este tribunal declara su competencia para conocer de la presente causa, y como consecuencia de ello, improcedente la falta de competencia alegada por la demandada. ASI SE DECLARA. Resuelto lo anterior, observa quien decide, que la prestación del servicio personal por parte del accionante a favor de los usuarios contactados por la empresa demandada, no constituye un hecho controvertido en el presente juicio, pues, ambas partes afirman que la accionante prestó servicios profesionales como Enfermera para éstos, en virtud de lo cual, será preciso examinar las pruebas traídas a los autos, a fin de determinar sí existen hechos que desvirtúen la presunción de laboralidad de la relación invocada por la actora, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya presunción operó en el presente caso. ASI SE ESTABLECE. Ahora bien, establecido lo anterior procede este juzgador a valorar las pruebas traídas a los autos, para lo cual OBSERVA: La parte actora promovió los siguientes medios probatorios: -Invocó el mérito favorable de los autos. Al respecto, acoge este juzgador el criterio doctrinario establecido en la sentencia N° 460, dictada por la Sala de Casación Social en fecha 10-07-2003 y reiterado en fallos sucesivos como el N° 829 de fecha 17-02-2004 de la misma Sala, en cuanto a que no constituye éste, un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte para establecer el merito de la causa, lo cual se analizará en los términos contenidos en el presente fallo. -Promovió marcado “A”, copia simple de constancia de trabajo, de fecha 13-02-2004. La parte a quien se le opone la impugna por ser copia simple, razón por la cual no se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. -Promovió marcada “B”, comunicación de fecha 04-01-2001, carta de presentación emanada de la demandada y dirigida al “Señor Diego”, señalando que “la ciudadana Eucaris Guerrero (…) ha sido la persona seleccionada para efectuar el Servicio como ENFERMERA, solicitada por usted”. Dicha documental al no ser atacada por la parte a quien se le opone se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que la actora fue seleccionada por la empresa Atención Médica Domiciliaria Sansig, C.A. para efectuar el Servicio como Enfermera, solicitado por el Sr. Diego. -Marcada “C”, copia simple de cheque del Banco Provincial. La parte a quien se le opone la impugna por ser copia simple, razón por la cual no se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. -Marcada “D”, copia simple de factura de fecha 31-03-2005. La parte a quien se le opone la impugna y señala que la misma no esta firmada por su representada. Dicha documental al ser copia simple y no se encuentra suscrita por la parte a quien se le opone, razón por la cual la misma se desecha del material probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo. -Marcada “E” copia simple de Gaceta Oficial, la misma se desecha por no aportar nada a los hechos controvertidos. -Solicitó de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la exhibición de las siguientes documentales: de los libros de horas extras, domingos y feriados. Al respecto, observa quien decide que aun cuando dichas pruebas no fueron exhibidas por la demandada, el accionante en su promoción no afirmó los datos que conoce acerca del contenido de los documentos y por tanto no hay datos que puedan darse como ciertos, en consecuencia, se desecha la presente prueba. Así se decide. -Solicitó la prueba de Informes a las entidades mercantiles Banco Federal y Banco provincial, consta a los autos resulta de las mismas en las cuales señalan las referidas instituciones que al no haberse a portado los números de cuentas y los números de los cheques, éstas no podían suministrar la información requerida. -Promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos: Miriam Tapias de Villafona, Josefina Fernández y Gloria Novoa Testigo Miriam Tapias. Preguntas del promovente. ¿Cuándo Ud. solicitó los servicios de la empresa, a quien le pedía el servicio, a la empresa o a la enfermera? Respuesta: a la empresa y me enviaron a la Sra. Eucaris. ¿Ud. Decidía a quien le enviarían o era la empresa? Respuesta: la empresa. ¿A quien le pagó el servicio? Respuesta: a la empresa. ¿Quién le pagaba a la Sra. Eucaris? Respuesta: me imagino que la empresa. ¿Tenía horario la Sra. Eucaris y cual era? Respuesta: De día y de noche. ¿Cuándo la enfermera estaba prestando el servicio alguien la supervisaba? Respuesta: no recuerdo que alguien la supervisara. ¿En cuanto a los medicamentos suministrados al paciente, quién los proveía? Respuesta: los traía la enfermera. Repreguntas. La parte demandada tacha al testigo por ser un tercero ajeno al juicio, no tiene vínculos con la empresa, en todo caso con la Sra. Eucaris. Al respecto el Juez le señaló a la parte tachante que los testigos vienen a la audiencia al ser llamados a declarar porque conocen de los hechos, acto seguido se procedió a la declaración del testigo. ¿Diga si la Sra. Eucaris es amiga suya? Respuesta: no. ¿Quién le dijo que viniera a declarar en este proceso? Respuesta: la Sra. Eucaris. ¿Diga la testigo si durante los 15 años que dice conocerla mantuvo una relación con la Sra. Eucaris Guerrero? Respuesta: le quedé muy agradecida porque se portó muy bien con mi esposo. ¿Cuándo llamó Ud a la empresa para que le antendiera a su esposo y en que fecha? Respuesta: se que fue hace 15 años y mi esposo murió ya, pero no me acuerdo. ¿Cuánto pagó en esa fecha? Respuesta: tampoco me acuerdo ¿Cómo sabe quién le pagaba a la empresa o a la Sra. Eucaris? Respuesta: yo era la que atendía las cosas pero se me han olvidado muchas cosas Preguntas realizadas por el Juez a la testigo. ¿Quién pagaba el servicio Ud. o su esposo? Respuesta: yo. ¿A quien se lo pagaba? Respuesta: supongo que a la empresa, porque a ella no la conocía. ¿Se recuerda como lo pagaba quincenal, semanal o mensual? Respuesta: me imagino que sería mensual, para que decir una cosa que ya no recuerdo. ¿Recuerda si iba a algún sitio o venía alguien y lo pagaba en la casa, o le pagaba a la Sra. Eucaris? Respuesta: no le puedo confirmar esas cosas, se me han olvidado muchas cosas ya. Testigo Gloria Novoa. Preguntas del promovente. ¿Ud. presta actualmente servicios para la empresa demandada? Respuesta: No. ¿Presto servicios para la empresa servicios médicos Sansig? Respuesta: Si. Preguntas del Juez a la testigo. El abogado le preguntó si Ud. presta servicios para la demandada y Ud. le respondió que no, ¿Ud. sabe quien es la demandada? Respuesta: la compañía. ¿Cuál compañía? Respuesta: Sansig. ¿Por qué sabe que la demandada es la compañía Sansig? Respuesta: porque la persona que la esta demandando me lo dijo y yo trabajé allí. ¿Y quien le dijo? Respuesta: la Sra. Eucaris. Continua las preguntas el promovente. ¿Ud. acordaba el monto de dinero que pagaría el paciente a la empresa? Respuesta: no. ¿El paciente le pagaba a Ud o a la empresa? Respuesta: a la empresa. ¿Ud. trabajaba a su libre albedrío, la supervisaban o no?. Respuesta: si, me supervisaban. ¿Sabe el nombre de su supervisor? Respuesta: la Sra. Lopera. ¿Cuándo tenía un paciente trabajaba todo el día y la noche? Respuesta: 24 horas. ¿Porque tiempo trabajaba 24 horas? Respuesta: se trabajaba 24 por 24 por el tiempo que se necesitara el servicio en el domicilio. ¿Podía ser 6 días y Ud. estaba trabajando? Respuesta: si, lo que se requiriera si no había quien lo reemplazara a uno. ¿Entiendo por eso que Ud. cumplía un horario? Respuesta: Si. ¿Y donde dormía? Respuesta: en un sofá o en si estaba en una clínica no se podía dormir, dependía donde estaba el paciente, en la clínica o en el domicilio. ¿Ud. fijaba honorarios profesionales? Respuesta: no. ¿Ud. le decía a la empresa cuanto tenían que cobrar? Respuesta: No, era la empresa que decía se pagó tanto. Repreguntas. La parte demandada tacha al testigo por ser imparcial y esta interesada en las resultas del proceso, lo cual demostrará con los testigos correspondientes y a todo evento procede a preguntar. ¿Ud. dice que trabajó para la empresa Sansig, puede decirnos si le pagaron prestaciones sociales? Respuesta: No. ¿Ud. demandó prestaciones sociales? Respuesta: No. ¿Por qué no demandó si era trabajadora de la empresa? Respuesta: porque me dijeron que no había prestaciones sociales. ¿Se considera tratada injustamente por la empresa por ese motivo? Respuesta: si que me trataron injustamente, porque trabaje casi un mes completo, no me mandaron reemplazo y no me pagaron completo, me robaron y me fui, no reclame porque no reclame. Tal vez la necesidad, la ignorancia, mientras laboré allí, me llevaron a soportar una cantidad de cosas. Preguntas realizadas por el Juez a la testigo. ¿Quién la supervisaba cuando trabajó para la demandada? Respuesta: la Sra. Libia Lopera. ¿Quién era ella, que cargo ocupaba? Respuesta: era la encargada de personal. ¿La Sra. Lopera pasaba por el sitio donde Ud. estaba prestando el servicio? Respuesta: Si, al menos por tres de los pacientes pasó ella. ¿En que horario trabajaba cuando prestó servicios para la demandada? Respuesta: de 7 a.m. a 7 p.m. (24x24), es decir, 24 horas de trabajo por 24 de descanso que no era remunerado. ¿Por qué no era remunerado el descanso? Respuesta: solo se remuneraba lo trabajado. ¿Quién le pagaba a Ud.? Respuesta: una secretaria de la compañía. ¿Cuánto le pagaba la empresa? Respuesta: para ese entonces 89 mil la guardia y 10 mil o 12 mil mas si era feriado, por guardia trabajada y cobraba 15 y último. ¿Cómo se convenía el costo por guardia? Respuesta: una vez se me ocurrió preguntar y la Sra. Lopera que dijo que era 89 mil por guardia ¿Si no había paciente quien le pagaba? Respuesta: nadie. ¿Por qué no le pagaban? Respuesta: si no había trabajo, no pagaban porque no había trabajado. ¿A Ud. le daban vacaciones? Respuesta: No. ¿Le pagaban utilidades? Respuesta: No. ¿Por qué no repagaban utilidades ni le daban vacaciones? Respuesta: porque la compañía no hace eso. ¿Ud. se sentía trabajadora? Respuesta: si ¿Cuántos años trabajó? Respuesta: casi 9 nueve años, interrumpidos, porque cuando salía un paciente privado me iba, porque no era obligatorio quedarme, como no había ninguna remuneración a final de año. Testigo Gladys Fernández. Preguntas del promovente. ¿Ud. fue atendida por la empresa Sansig? Respuesta: si a mi hermana. ¿Uds. A quien le pagaban los servicios a la empresa o a la enfermera? Respuesta: a la empresa, lo contratamos a ellos. ¿La enfermera cumplía un horario exigido por la empresa? Respuesta: si ella iba en la mañana y se iba en la tarde. ¿Ud. sabe si a la Sra. Eucaris mientras cumplía el servicio la supervisaban? Respuesta: eso hace como 18 años, que yo recuerde no. ¿Ud. conoce a la Sra. Eucaris de donde? Respuesta: si, como necesitaba una enfermera, en el libreto telefónico salía y se llamó a Sansig y la mandaron a ella con una carta. ¿Los medicamentos que le ponían a su hermana los daba la compañía o los compraban Uds.? Respuestas: Si. ¿Uds. Los compraban? Respuesta: si. ¿O sea que la enfermera no compraba medicamentos? Respuesta: que yo recuerde no, yo tenía un hermano médico y el se encargaba de eso. ¿Ud. conoce de donde a la Sra. Eucaris, de la calle, de una amistad? Respuesta: en el libreto telefónico sale Sangig y llamamos y nos la enviaron a ella. Repreguntas. ¿Cómo se comunicó con la presunta empresa y en que fecha? Respuesta: mi hermana estaba enferma, necesitabamos una enfermera, buscamos en el libreto telefónico, salió Sansig y llamamos. ¿Cómo le constaba que era la empresa? Respuesta: por la carta de presentación, el membrete. ¿De que fecha era la carta? Respuesta: eso hace como 15 años. ¿Cómo sabe que la empresa le pagaba si Ud. solo habló por teléfono? Respuesta: porque ella seguía viniendo a trabajar. ¿Ud. suponía que le pagaban? Respuesta: si. ¿Pero no vio que le pagaban? Respuesta: recibos no. ¿La Sra. Eucaris es amiga suya? Respuesta: no de nada. ¿Si la Sra. Eucaris no es amiga suya y hace 18 años la trató, quien le dijo que viniera a declarar en este acto? Respuesta: ella (señalando a la actora). ¿Entonces Ud. mantiene relaciones con la Sra. Eucaris? Respuesta: después que ella se fue si, pero telefónica. ¿Entonces no tuvo contacto con la empresa, sino solo por teléfono? Respuesta: cuando iban a cobrar, hace mucho tiempo de eso. ¿Quién le iba a cobrar? Respuesta: me imagino que un empleado. ¿Se imagina, no sabe, no le consta? Respuesta: es que a veces pagaba mi hermano, otras veces yo. ¿Quién era el empleado? Respuesta: no se, cómo me voy a acordar. La parte demandada promovió los siguientes medios probatorios: -Invocó el mérito favorable de los autos. Al respecto, acoge este juzgador el criterio doctrinario establecido en la sentencia N° 460, dictada por la Sala de Casación Social en fecha 10-07-2003 y reiterado en fallos sucesivos como el N° 829 de fecha 17-02-2004 de la misma Sala, en cuanto a que no constituye éste, un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte para establecer el merito de la causa, lo cual se analizará en los términos contenidos en el presente fallo. -Promovió marcado “A”, contrato de Cuentas de Participación, de fecha 14-04-1999, suscrito entre la actora y la demandada. La parte a quien se le opone lo impugna por cuanto la Sra. Santa Cruz no está presente para ratificar el contenido del documento. Observa quien decide, que el medio para atacar la prueba no es el idóneo, ya que la misma no es una documental que proviene de un tercero extraño al proceso, en razón de lo anterior se le concede valor probatorio y el mérito es que la actora suscribió dicho contrato con la demandada en fecha 14-04-1999. ASÍ SE ESTABLECE. -Consignó marcada “C”, Planilla de Información Personal, de fecha 14-04-1999, dicha documental no fue atacada por la parte a quien se le opuso, razón por la cual se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que la actora señala que su último trabajo fue en la empresa Cristiana Thonon, que su fecha de ingreso fue el 20-06-97 y que su tiempo de servicio fue de un (1) año y diez (10) meses. ASÍ SE ESTABLECE. -Consignó marcadas “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, diversos documentos sobre cursos realizados entre los años 1981 y 1998 y que supuestamente prueban la aptitud académica de la actora como profesional de la enfermería, dichas documentales no fueron atacadas por la parte a quien se le opuso, sin embargo este Tribunal las desecha por no aportar nada a los hechos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE. -Consignó marcada “J”, carta de presentación emanada de la empresa Sansig, de fecha 15-04 1999, dirigida a la Sra. Miren Morales, en la cual se indica que “La portadora de la presente la ciudadana: EUCARIS GUERRERO, titular de la Cédula de Identidad Nº 82.084.915, es la enfermera seleccionada para realizar las guardias solicitadas por usted”. La parte a quien se le opone lo impugna por cuanto la firmante no está presente para ratificar el contenido del documento. Observa quien decide, que el medio para atacar la prueba no es el idóneo, ya que la misma no es una documental que proviene de un tercero extraño al proceso, en razón de lo anterior se le concede valor probatorio y el mérito es que la actora fue la persona seleccionada para realizar las guardias solicitadas por la Sra. Miren Morales. ASÍ SE ESTABLECE. -Marcadas “1” y “2”, comprobantes de pago a favor de la actora, de fechas14-04-1999 y 29-04-1999. La parte a quien se le opone lo impugna por cuanto la Sra. Santa Cruz no está presente para ratificar el contenido del documento. Observa quien decide, que el medio para atacar la prueba no es el idóneo, ya que la misma no es una documental que proviene de un tercero extraño al proceso, en razón de lo anterior se le concede valor probatorio y el mérito es que la actora recibió dichos pagos por montos y en las fechas allí señalados. ASÍ SE ESTABLECE. -Consignó marcada “L”, carta de presentación emanada de la empresa Sansig, de fecha 22-10-1999, dirigida al Sr. Edito Acevedo, en la cual se indica que “La portadora de la presente la ciudadana: EUCARIS GUERRERO, titular de la Cédula de Identidad Nº 82.084.915, es la enfermera seleccionada para realizar las guardias solicitadas por usted”. La parte a quien se le opone lo impugna por cuanto la firmante no está presente para ratificar el contenido del documento. Observa quien decide, que el medio para atacar la prueba no es el idóneo, ya que la misma no es una documental que proviene de un tercero extraño al proceso, en razón de lo anterior se le concede valor probatorio y el mérito es que la actora fue la persona seleccionada para realizar las guardias solicitadas por el Sr. Edito Acevedo. ASÍ SE ESTABLECE. -Consignó marcada “LL”, carta de presentación emanada de la empresa Sansig, de fecha 30-12-1999, dirigida a la Sra. Adriana Rojas, en la cual se indica que “La portadora de la presente la ciudadana: EUCARIS GUERRERO, titular de la Cédula de Identidad Nº 82.084.915, es la enfermera seleccionada para realizar las guardias solicitadas por usted”. La parte a quien se le opone lo impugna por cuanto la firmante no está presente para ratificar el contenido del documento. Observa quien decide, que el medio para atacar la prueba no es el idóneo, ya que la misma no es una documental que proviene de un tercero extraño al proceso, en razón de lo anterior se le concede valor probatorio y el mérito es que la actora fue la persona seleccionada para realizar las guardias solicitadas por la Sra. Adriana Rojas. ASÍ SE ESTABLECE. -Consignó desde el folio ciento once (111) al folio doscientos siete (207), cartas de presentación y recibos de pago, los cuales fueron reconocidos por la parte actora al colocárseles a su vista a solicitud del Juez, señalado la actora que son sus firmas excepto la de los folios 137, 141, 159, 162, 178, 179, 189 y 192. A las documentales reconocidas se les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que la actora fue la persona seleccionada para realizar las guardias solicitadas por los diferentes solicitantes y recibió los pagos por los montos y en las fechas allí señalados. En cuanto a las documentales que corren a los folios 137, 141, 159, 162, 178, 179, 189 y 192, los mismos se desechan al no ser oponibles a la parte actora por cuanto desconoció las firmas y la parte promovente no los ratificó. ASÍ SE ESTABLECE. -Consignó marcada “L1”, folios 208 al 213, nómina de empleados de la empresa Sansig años 2006 y 2007. La parte a quien se le oponen señala que emanan de la propia empresa. Dichas documentales al no estar suscritas por persona alguna se le niega valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. -Consignó marcada “M1”, certificado de solvencia emanado del IVSS. Dicha documental se desecha por no aportar nada a los hechos controvertidos. -Consignó marcada “N1”, folios 215 al 218, Planilla de Declaración Trimestral de Empleo. Dicha documental se desecha por no aportar nada a los hechos controvertidos. -Consignó marcada “Ñ1”, Acta de Inspectoría del Trabajo, de fecha 09-01-2008, en la cual no se logró la conciliación, a la cual se le otorga valor probatorio y el mérito es que la actora interpuso reclamo ante dicho ente. -Promovió documentales que corren a los folios 220 al 320, referentes a Fichas de médicos, enfermeras y terapeutas. . Dichas documentales al no estar suscritas por persona alguna se le niega valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos: Milagros Altagracia Santana Tavarez, Buena Isabel Atencio de Cassiani, Ruby Arrazola de Vanini, Teresa Sierralta, Maria Celenia González y Livia Margoth Lopera Arrieta. Se deja expresa constancia de la incomparecencia de las ciudadanas Ruby Arrazola de Vanini y Livia Margoth Lopera Arrieta. Testigo Milagros Santana: De la deposición de la testigo se puede concluir que la misma trabajó para la empresa Sansig, desde el año 1996 hasta el 2005, como empleada fija y luego por medio tiempo, como asistente de administración, que conoció a la actora y que la misma firmó un contrato de participación, en donde la empresa Sansig se encarga de la publicidad, el local, el pago de los servicios y la captación de pacientes y luego la empresa busca entre las enfermeras y los médicos, quienes están disponibles aceptan y van en un 50% de lo que paga el paciente. A una pregunta del juez, señaló que no sabe lo que es un contrato de participación porque no es abogado, que las tarifas por servicio o guardias la determina la enfermera, señalando las tarifas de algunos años, que la empresa entregaba cartas de presentación a los pacientes que se atendían a domicilio, que la actora no trabajó guardias ininterrumpidas, que no sabía los horarios de las enfermeras, que la empresa no intervenía en la supervisión de las enfermeras, que no sabía si en casa de los pacientes estaban obligados a darle a las enfermeras la comida si se prolongaban las guardias, que la enfermera era la que contrataba directamente con los pacientes, que la enfermera atendía a los pacientes con sus propios elementos, que en la empresa cuando ella estaba había como ocho (8) personas, entre las cuales había 3 asistentes administrativas o secretarias, 2 jefes de operaciones, 1 gerente y los dueños, que la actora no fungió como trabajadora de la empresa. Al preguntársele cuales son los elementos propios de una enfermera señaló que no sabe pero lo deben saber ellas, pero lo básico debe ser un tensiómetro, un estetoscopio, sus conocimientos; que no sabía quien suministraba los medicamentos y los equipos médicos a las enfermeras y luego respondió que la empresa no, que las enfermeras tenía la potestad de dejar el servicio de un paciente sin informarlo a la compañía, que las enfermeras no rendían informes a la empresa, que no tenían horario, que eran las responsables si ocurría un accidente al paciente. Testigo Buena Isabel Atencio: De la deposición de la testigo se puede concluir que la misma conoce a la actora y a la empresa Sansig. Que desde el año 1978 es enfermera profesional y trabaja por su cuenta, que la actora también es enfermera profesional y trabaja por su cuenta. Que conoce a la actora desde el año 2000, que las dos se asociaron con la empresa mediante un contrato de participación donde el asociante provee el paciente y la enfermera aporta para la industria con su trabajo para atender pacientes a domicilio. Indicó la testigo que actúa a su entera voluntad y con sus propios elementos, que era ella quien contrataba con el paciente y la empresa se limitaba a presentar a la enfermera al paciente mediante carta si ésta estaba libre o no, que tenía la libertad de atender pacientes de Sansig y pacientes por su propia cuenta. Que no le consta que la actora haya trabajado en forma ininterrumpida de 7:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 1:00 p.m. y a 7:00 p.m. día y noche porque tenía un niño pequeño y no trabajaba en la noche, que atendía eventualmente pacientes de Sansig, que la empresa tiene un registro de enfermeras y médicos, que los llaman y de acuerdo a su disponibilidad, le asignan paciente o no. Que comenzó en Sansig con un contrato de participación y lo que se produce es a medias con la empresa, que las tarifas de guardias de las enfermeras eran determinadas por ellas mismas, que actualmente no trabaja para la empresa. Al ser preguntada por el Juez si Ud. atendía un paciente por cuenta propia todo lo pagado era para Ud., contestó si. ¿Y si el paciente era de la empresa sólo se quedaba con la mitad? Contestó si. Además, señaló el costo por guardia de varios años desde 1999. Al preguntarle cuanto era el costo de un pote de leche en el año 1999, respondió que no sabría decirlo. ¿Cuando se contrataba con un paciente Uds. hacían algún informe?. No, la responsabilidad es de la enfermera y lo único que se participaba a la empresa eran los honorarios que se compartían en 50%, que al comienzo nos pagaban a nosotros y luego le pagaban a la empresa que hacía un recibo y recibía el pago, y nos pagaban a nosotras quincenal o mensual. ¿Quien suministraba los aparatos que podían requerir los pacientes? Respondió, cuando se necesitaban aparatos para el enfermo, éstos eran suministrados por los familiares del paciente y eran ordenados por el médico tratante. ¿Si es agredida por un paciente que hace, abandona el paciente y se va? No, una profesional no puede abandonar a su paciente. ¿Y si la siguen agrediendo? Que los familiares busquen otra enfermera. ¿Ud. informa a la empresa que ya no va a atender a ese paciente? No. ¿Y como queda la empresa con la mitad de los honorarios que le corresponden a ella? En eso no se mete la empresa, ella solo tiene que ver con los honorarios. ¿Entonces que tiene que ver la empresa con Ud.? Repartir los honorarios. ¿O sea que Ud. trabaja con esa empresa solo para darle el 50% de lo que Ud. gana? Si.. Testigo María Sierralta: De la deposición del testigo se puede concluir que conoce a la actora y a la empresa, que la actora es una asociada y trabaja por su cuenta. Que la testigo trabajaba en la empresa como mantenimiento y atendía el teléfono, desde el 14 de marzo de 1996. Que conoce a la actora como asociada desde el año 1999 y que ésta podía atender otros pacientes propios, por eso se dice que trabaja por su propia cuenta, que en la empresa había 6 u 8 trabajadores, que el horario de la empresa era de 8 a 12 y de 2 a 5, que no se trabajaban horas extras ni fines de semana. Que las enfermeras iban a la empresa a retirar una carta de presentación para dirigirse donde los pacientes y luego iban a la empresa a cobrar. Al ser preguntada por el Juez, respondió que trabajaba en al empresa encargada del mantenimiento, en un horario de 8 a 12, de lunes a viernes, que trabajó hasta el 29 de febrero de 2008, que el horario de la empresa era de 8 a 12 y de 2 a 5, que las enfermeras podían ir en la mañana o en la tarde a cobrar porque ellas también trabajaban por su cuenta. Que las enfermeras ponían el precio de su trabajo por guardia y luego la empresa hacía una factura, que no estaba al tanto de quien le suministraba los medicamentos a los pacientes. Testigo María Gonzaléz: De la deposición del testigo se puede concluir que conoce a la actora y a la empresa, que es enfermera profesional, que trabaja por su cuenta desde 1985, que ella y la actora eran asociadas de la empresa Sansig, que podía atender pacientes de la empresa y pacientes suyos con sus propios conocimientos, responsabilidad y elementos, que la egresa mantiene un registro de enfermeras y médicos para contactarlos a los fines de atender pacientes a domicilio, que la empresa es la que contacta con los pacientes y quien contrata con el paciente es la enfermera, que el 50% del servicio es para la enfermera y el otro 50% para la empresa, que las tarifas por guardias es un acuerdo entre las enfermeras para evitar diferencias y competencia, que trabajó para la empresa desde el año 2005 pero que ya no trabaja para Sansig, sino por su cuenta, que ella prestaba sus servicios de esa manera y por eso tiene ese conocimiento. Que no cumplía horarios para la compañía porque ella misma fijaba sus horarios y sus honorarios. Cuando fijaba los honorarios llamaba a la empresa y le informaba el monto. Si por alguna circunstancia tenía que dejar el paciente, yo misma buscaba quien me supliera y le cancelaba ese tiempo. En el caso de equipos para el paciente, estos normalmente los tenía y nosotros los manejábamos, cumplíamos con el tratamiento prescrito por un médico, que todas las enfermeras profesionales tienen que realizar un informe mientras estaban con el paciente, este no se entregaba a la compañía, que no había ni coordinación ni supervisión por parte de la compañía, que no había multa si la enfermera posteriormente se quedaba con el paciente como si fuese propio y ya la empresa no recibía nada por ese paciente porque estaba rescindido el contrato. Al ser preguntada por el Juez, si un paciente es contactado por Sansig y la envían a Ud. y decide que va a cuidar el paciente. Su servicio cuesta 100 bolívares, ¿Esos 10 bolívares son suyos? Respondió: 50% es mío y 50% de la empresa. Pregunta el Juez si hay otro paciente igual, en las mismas condiciones y alguien conocido la recomienda y Ud. acepta cuidar al paciente y va a cobrar 100 bolívares, ¿Esos 100 bolívares son suyos? Respondió: Si. Pregunta, ¿Entonces cual es la idea de trabajar aquí por 50 bolívares y en otro lado por 100 bolívares, si aquí está ganando el doble? Respondió: porque no es fácil uno mismo contactar pacientes así. Preguntas del Juez a la actora: Supongamos que atendió un paciente desde enero hasta julio, Ud. tiene un hijo y decide planificar sus vacaciones todo agosto y septiembre, pero la empresa contacta un paciente y decide llamarla, ¿si Ud. se negaba pasaba algo?. Respondió: no exactamente, pero si uno se negaba no le asignaban pacientes y como no trabajaba fuera sino siempre con ellos. ¿Quién le ponía el costo a su trabajo? Respondió: la empresa, la cual últimamente tenía contratos con empresas para prestar ese servicio, incluso ya prestaban el servicio de equipos y se pedían a la empresa a cualquier hora, día de fiesta o feriado, mediante la coordinadora Sra. Lopera. Las enfermeras no tenían acceso a esos equipos, tenía que ser una empresa. Sansig suministra todas las medicinas que el paciente ameritaba. La empresa hacía los recibos para cobrar a los pacientes y a nosotras nos pagaban lo que le daba la gana, no teníamos acceso a esa información. Que tenían una supervisora, incluso iba la dueña a supervisar en casa del paciente. Que cuando llenó la planilla en la empresa colocó que su último trabajo había sido con Cristina Thonon, pero no era una empresa sino que ella atendía ese paciente en las noches y que cuando salía de la guardia que el había contactado la empresa se dirigía al domicilio de ese paciente para atenderlo. Finalizada la evacuación de la pruebas y visto que la parte demandada tachó a las testigos Miriam Tapias y Gloria Novoa, la primera de ellas por ser un tercero ajeno al proceso, que no tiene vínculos con la empresa, en todo caso con la Sra. Eucaris Guerrero y la segunda, por ser imparcial y tener interés. Abierto el lapso de dos (2) días para promover pruebas, sólo la parte tachante promovió escrito de pruebas. Evacuadas las mismas en fecha 06 de julio de 2009, la tachante señaló “que la ciudadana Miriam Tapias evidencia un total desconocimiento de los hechos para los cuales fue promovida, que se referían fundamentalmente al cuantum de los salarios devengados presuntamente por la actora desde el 15 de junio de 1987 hasta el 30 de diciembre de 2006 (casi veinte años), y a la presunta renuncia de la actora, se le realizaron preguntas destinadas a probar otro tipo de hechos para los cuales no fue promovida, demostrando de todas maneras un profundo desconocimiento de los hechos”. Respecto a la ciudadana Gloria Novoa que “se evidencia animadversión en contra de mi representada que según sus dichos es una “ladrona” de presuntas prestaciones que según la testigo le adeuda mi representada, probando con ello que el testimonio, parcial y totalmente inadmisible…”. En cuanto a la tacha del testigo Miriam Tapias, observa quien decide, que la mencionada ciudadana, a las preguntas realizadas, contestaba que no recordaba bien porque los hechos fueron hace 15 años, razón por la cual este Tribunal desecha la declaración del mencionado testigo por cuanto en repetidas oportunidades señaló no recordar los hechos por cuanto había pasado mucho tiempo y de esta manera no aporta nada a los hechos controvertidos. En cuanto a la tacha del testigo Gloria Novoa, este Tribunal observa, que en sus deposiciones señaló que la empresa la había tratado injustamente mientras prestó servicios para ella y que la habían robado cuando atendió un paciente día y noche sin enviarle un sustituto y luego no le cancelaron. En razón de lo anterior, se desecha su testimonio al emitir opinión en contra de la demandada, careciendo de objetividad sus respuestas. ASÍ SE ESTABLECE. Vista la tacha de los testigos propuesta y por cuanto sus declaraciones fueron desechadas por el Tribunal, fin éste perseguido por la tacha, se declara la misma procedente. ASÍ SE ESTABLECE. Ahora bien, finalizada la evacuación de las pruebas, el juez en atención a la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a formularle preguntas a la parte con relación a la prestación del servicio prestado por la accionante a la empresa Atención Médica Domiciliaria Sansig, desprendiéndose de las respuestas dadas, particularmente por la propia accionante, que ésta prestó servicios como Enfermera para la citada empresa, y que a su vez podía ésta prestar servicio a pacientes privados en su domicilio. Asimismo, manifestó la accionante que si no prestaba el servicio como enfermera, no devengaba remuneración alguna, y que del total de los ingresos por concepto de los servicios prestados, le correspondía el cincuenta por ciento (50%) que era cancelado bajo la modalidad de honorarios profesionales; y le era retenido el cincuenta por ciento (50%) por la empresa. ASI SE ESTABLECE. Asimismo, de las declaraciones de los testigos que tienen relación con la demandada, como son las enfermeras y personal de oficina que prestó servicios para la empresa, los mismos son contestes en que la actora firmó un contrato con la empresa en el cual, contactado un paciente y solicitado su servicio, ésta aceptaba si estaba disponible, llegando a un acuerdo con el paciente o sus familiares en el costo del mismo y de ese monto acordado el 50% era para la empresa y el otro 50% era para la enfermera, que podía atender pacientes privados, hecho éste que también señaló la accionante al referirse a la planilla de ingreso en la empresa. Que la empresa se encargaba de la publicidad, contactar los pacientes, ubicar la disponibilidad de las enfermeras o médicos, realizar la cobranza a los pacientes y realizar los pagos a los prestadores del servicio. Ahora bien, valoradas las pruebas por este juzgador, seguidamente debe dejarse establecido, que al examinarse las mismas a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación invocada por la accionante, se tomó en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, previsto en el artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social, a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma. ASI SE ESTABLECE. En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, bajo el siguiente tenor: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...” Ahora bien, es preciso señalar que en cuanto a los hechos no controvertidos, se observa que tanto la accionante, como la demandada están de acuerdo en que ésta prestaba sus servicios profesionales para los pacientes contactados por la empresa Atención Médica Domiciliaria Sansig. Por otra parte, se observa que la demandada consignó a los autos documental marcada “B”, la cual fue valorada por este juzgador, y en aplicación del principio de la comunidad de prueba, se deja establecido que la accionante firmó un Contrato de Participación, en el cual esta aportaba su industria personal, consistente en la independiente prestación de sus servicios profesionales como enfermera, formando parte del equipo de profesionales relacionados con la empresa Atención Médica Domiciliaria Sansig, lo cual coincide con lo señalado por la propia accionante con motivo de la materialización de la facultad del juez contenida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma manera, queda evidenciado de las pruebas, específicamente de las testimoniales, que la accionante ejercía libremente su profesión como Enfermera, formando parte de la nómina o registro de enfermeras y médicos contactados por la empresa Atención Médica Domiciliaria Sansig, para prestar servicios domiciliarios o en clínicas, a las personas que lo solicitaren, disponiéndoles de profesionales para el desenvolvimiento de una actividad tan delicada como el cuidado de pacientes. En ese sentido, este juzgador concluye lo siguiente: a) Que la ciudadana Eucaris Guerrero, ejercía su profesión de manera independiente como Enfermera, formando parte del equipo de Enfermeras de la empresa Atención Médica Domiciliaria Sansig, quien contactaba profesionales de la enfermería o médicos, que estuviesen disponibles y aceptaran prestar el servicio de una actividad tan delicada como la ejecutada por éstos, lo cual indica que no se evidencia el elemento de subordinación que caracteriza a la relación laboral; b) Que como consecuencia de lo anterior, la demandante no se encontraba en la obligación de cumplir una jornada de trabajo determinada, sino que desarrollaba su actividad con la más amplia flexibilidad, tan es así que su remuneración dependía de las guardias que aceptaba realizar, es decir, si ésta no realizaba guardias, no generaba ingreso, lo que indica la ausencia del elemento subordinación; c) La forma en que se pagaba la contraprestación por los servicios prestados, tal como se desprende de lo manifestado por las personas que prestaron su testimonio, no se corresponde a una remuneración de carácter salarial, ya que como se dijo en el particular anterior, su remuneración estaba sujeta a si realizaba guardias ó no; adicionalmente la proporción en cuanto a la distribución de los ingresos obtenidos por cada guardia, era 50% para la accionante y el 50% restante para la empresa, quien además se encargaba de la publicidad, el gasto del local, los servicios y el pago del personal de la empresa, quedando al final con un porcentaje aun menor, circunstancia ésta que desvirtúa la naturaleza salarial de la remuneración percibida por la accionante; d) Debe destacarse el hecho de que la remuneración percibida por el accionante, no se corresponde a una remuneración de carácter salarial, toda vez que del total de los ingresos que obtenía la empresa Atención Médica Domiciliaria Sansig, por contactar profesionales para prestar servicios domiciliarios o en clínicas, a las personas que lo solicitaren, es decir, por cada guardia en la que participaba la accionante, le correspondía el cincuenta por ciento (50%), con la salvedad de que con este monto debía cancelar los gastos de publicidad, el gasto del local, los servicios y el pago del personal de la empresa, restándole al final un porcentaje menor; por lo cual es inaudito, que alguien que retenga un porcentaje menor al que corresponde al actor, pueda cancelar pasivos laborales, pues en dicha vinculación no se observa el elemento “animus de lucro”; lo cual no se compadece con las características en que se desarrolla una relación de trabajo por parte de un profesional, que de ordinario estaría limitado a prestar sus servicios en los asuntos encomendados por su patrono, estando ausente también el elemento de la ajenidad, típico de las relaciones de trabajo. ASI SE ESTABLECE. Por otra parte, y en cuanto al elemento de subordinación, es preciso señalar que en el ámbito de la teoría de los contratos, en éstos, bien sean de carácter laboral, civil o mercantil, siempre encontraremos presente el elemento de subordinación; sin embargo, a diferencia de los contratos civiles y mercantiles; en los laborales, esa subordinación es continuada, es decir, caracterizada por el “IUS VARIANDI”, que no es mas que, la facultad del empleador de cambiar durante la ejecución del contrato, las condiciones pactadas por las partes desde un inicio, con la salvedad de que se garanticen las condiciones laborales referidas a higiene y seguridad, y sin que se lesionen los derechos fundamentales que como persona tiene todo trabajador. En el presente caso, se concluye que esa subordinación continuada, no se encuentra presente, pues las condiciones pactadas, eran siempre las mismas desde un inicio, es decir, prestar servicios personales como enfermera de manera independiente en el domicilio del paciente o en clínicas, que previamente había contactado la empresa Atención Médica Domiciliaria Sansig. ASI SE ESTABLECE. De esta manera, se observa claramente que la presunción laboral que operó en virtud de la admisión por parte de la accionada de la prestación personal del servicio, ha sido desvirtuada por la accionada de conformidad con lo anteriormente señalado, es decir, este sentenciador concluye que en la presente controversia la parte demandante prestó servicios de manera autónoma, no sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica subordinada, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECLARA. Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Sin Lugar la presente demanda, tal como lo hará de manera clara, precisa y lacónica en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE. En cuanto a la defensa subsidiaria de prescripción opuesta por la demandada, este Tribunal considera inoficioso conocer de la misma, en virtud de haberse declarado Sin Lugar la presente demanda. ASÍ SE ESTABLECE. III Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana EUCARIS MARÍA GUERRERO GUTIÉRREZ en contra de la empresa ATENCIÓN MÉDICA DOMICILIARIA SANSIG, C.A., ambas partes plenamente identificadas en autos. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinte (20) días del mes de julio de 2009. Años: 199° y 150°. EL JUEZ, DR. SCZEPAN BARCZYNSKI EL SECRETARIO, ABOG. NELSON DELGADO En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión. EL SECRETARIO, SB/ND.