REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY


Visto con informe de las partes.


Demandante: Abogado Alejandro Javier Morales Suárez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 102.987, en su carácter de endosatario en procuración del ciudadano Francisco José Morales Pérez, titular de la cédula de identidad Nº 7.505.899.
Apoderados judiciales: Carlos González González y Pablo Julián Mendoza Peraza, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 19.532 y 106.204, respectivamente.

Demandado: Julio César Díaz Ayala, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.500.522.
Apoderados judiciales: Juan Francisco Martínez Ajuez, Emilio José Zámar Gutiérrez y Jorge Francisco Martínez Ajuez, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 22.139, 56.021 y 58.132, respectivamente.

Motivo: Cobro de bolívares por intimación.

Sentencia: Interlocutoria.

Expediente: Nº 5.497


Conoce este juzgado superior del recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de septiembre de 2008 por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 13/8/2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, la cual declaró sin lugar la cuestión previa de caducidad de la acción establecida en el ordinal 10° del artículo 346 del CPC, condenando en costas a la parte perdidosa.
Dicho recurso fue oído en un solo efecto mediante auto de fecha 24 de septiembre de 2008, donde se ordenó remitir copia de las actuaciones que indicara el apelante y las que ha bien tuviera el tribunal enviar, a las cuales se les dio entrada el 18 de diciembre de 2008, oportunidad en la que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil se fijó el décimo día de despacho para la presentación de informes.
El acto para la presentación de las conclusiones correspondió el 22/1/2009 al que comparecieron ambas partes y consignaron escrito de informes cursantes a los folios 33 al 121.
Siendo esta la oportunidad en que corresponde dictar sentencia, este tribunal procede a hacerlo, previas las consideraciones siguientes:

Del tema a decidir
Ante una demanda de cobro de bolívares fundada en instrumento mercantil, interpuesta por ciudadano Francisco José Morales Pérez que se inició por el procedimiento de intimación, pero que con ocasión a la oposición planteada por la parte intimada pasó a sustanciarse por el procedimiento ordinario, el demandado, antes de contestar la demanda, opuso la cuestión previa de la caducidad fundado en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, concordado con los artículos 452, 492 y 493 del Código de Comercio.
Cita al respecto criterio jurisprudencial, expuesto en sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia N° 00606-300903-01-000937 con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, donde –dice- que el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador es el protesto por falta de aceptación previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, de seis meses para su presentación al cobro. Que la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis meses.
Que el citado criterio jurisprudencia la trae a colación por cuanto esta evidenciado en el documento de protesto, levantado en fecha 7/8/2007 que el actor materializa la caducidad de la acción al dejar transcurrir el lapso legal útil para presentar el cheque a su aceptación para poder intimar el cobro.
Que tal conducta encuadra en los supuestos de caducidad establecidos tanto por el legislador sustantivo en los artículos 452, 492 y 493 del Código de Comercio como por el legislador adjetivo en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Que rechaza, niega y contradice, por contravenir el orden público establecido en el ordinal 10° del artículo 346 del CPC, en concordancia con lo establecido en los artículos 452, 492 y 493 del Código de Comercio, por estar caduca la acción, que su patrocinado deba pagar al ciudadano Francisco José Morales Pérez cantidad alguna de dinero.
Que deba pagar al actor la suma de Bs. 11.500.000,00 correspondientes al cheque N° 75547640 emitido en fecha 18/10/2006 por el ciudadano Julio César Díaz Ayala por cuanto fue protestado extemporáneamente en fecha 7/8/2008 previa presentación para su cobro, materializando la caducidad de la acción al dejar transcurrir el lapso temporal de validez para ejercer la acción.
Que deba cancelar la suma de Bs. 18.400,00 por concepto de derecho de comisión calculado a un sexto por ciento (1/6%) conforme lo establecido en el numeral 4 del artículo 456 del Código de Comercio. Asimismo, que deba cancelar Bs. 2.875.000,00 por concepto de honorarios profesionales calculados al 25% conforme al artículo 648 del C.P.C. Finalmente, que deba pagar al actos intimante suma alguna de dinero por concepto de intereses producidos desde su vencimiento, hasta la sentencia definitiva que ponga fin al juicio, calculados a la rata del 5%, así como gastos de cobranza ocasionados en forma extrajudicial, y costas y costos del proceso.
Fundamentó su petición en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto por los artículos 12 y 648 eiusdem, lo que establece el numeral 4 del artículo 456, y los artículos 452, 492 y 493 del Código de Comercio y el contenido de la sentencia N° 00606-300903-01-000937 de la Sala de Casación Civil del TSJ.
Finalmente, solicitó pronunciamiento in limini litis respecto a la caducidad de la acción.
Del rechazo a la cuestión previa
En fecha 3 de julio de 2008, el apoderado judicial del actor, para rechazar la cuestión previa de la caducidad, cita los artículos 7, 26, 49, 334 de la Constitución Nacional y afirma que los jueces están en la obligación de acatarlas.
Dice que existen diferencias entre la prescripción y la caducidad, así como acción, pretensión y derecho sustancial.
Señala que la Sala de Casación Civil considera errada las concepciones civilistas que atribuyen tanto a la caducidad como a la pretensión efectos extintivos de la acción y del derecho sustancial (Sentencia de 7/11/2003, N° 00652, en expediente N° 2001-000289.)

De la sentencia apelada
Que con motivo a la cuestión previa interpuesta por el apoderado judicial del demandado, relativa al ordinal 10º del articulo 346 del CPC en el presente procedimiento, el a quo dictó decisión en fecha 13/8/2008, en la que declaró sin lugar la cuestión previa de caducidad de la acción, contenida en el ordinal 10° del citado artículo, condenando además en costas a la parte perdidosa. Tal decisión fue en los siguientes términos:
“…Siendo la oportunidad de decidir la cuestión previa opuesta conforme al Artículo 346 del código de Procedimiento Civil, en su ordinal Décimo, es decir, la caducidad de la Acción, el Tribunal lo hace previo el análisis siguiente:
La parte demandada ciudadano: JULIO CESAR DIAZ AYALA, representado judicialmente por el abogado, Emilio José Zamar Gutiérrez, Inpreabogado N° 56.021, presento escrito cursante a los folios 75 al 81 y vuelto del expediente, de conformidad con lo previsto en el articulo 652 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el articulo 359 y 361 ambos eiusdem, en los términos siguientes:
“… Capitulo I, PUNTO PREVIO De la caducidad de la acción, fundada en lo dispuesto en el ordinal 10ª del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, al dejar transcurrir exactamente Siete (07) meses y veintitrés (23) días para presentar el Cheque al Cobro, y siete (07) meses y veinticuatro (24) días para levantar el protesto, lo cual encuadra perfecta e idóneamente su conducta en las previsiones que para la caducidad de la acción ha establecido tanto el Legislador sustantivo en los artículos 452, 492 y 493 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil….” .
De acuerdo a lo expuesto por el accionado; éste Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 492 del Código de Comercio, el cual señala:
“El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de la emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos.
La presentación del cheque a término se hará constar con el visto del librado y en defecto de dicho visto en la forma establecida en la Sección VII; Título IX.
Conforme a la norma precedentemente trascrita, el poseedor de un cheque debe presentarlo al librado en los ocho (8) días siguientes al de la fecha de emisión, sí el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado y, en los quince (15) días siguientes sí es pagadero en un lugar distinto.
Aplicado este principio al caso sub judice, observa el tribunal que del protesto levantado en fecha 07 de agosto de 2007, el cual se evidencia del folio 5 al folio 8 ambos inclusive del expediente, el Notario Público de San Felipe, estado Yaracuy, dejó constancia de las actuaciones efectuadas ante el Banco Confederado, Banco Comercial, Agencia San Felipe, la cual se evidencia al folio 6, lo siguiente:
“… Sí efectivamente el ciudadano DIAZ AYALA JULIO CESAR, titular de la Cédula de Identidad N° V-7.500.522, es el titular de la Cuenta Corriente antes mencionada y es la persona autorizada para movilizarla. La información con respecto al saldo de la Cuenta Corriente tanto para el momento de la emisión del cheque así como para la fecha de presentación para su cobro y para el momento del presente Protesto (07/08/2007), no se puede facilitar, ya que la razón por la cual no fue cancelado a su presentación fue por no tener fondos suficientes…”.
De lo que se infiere que para el momento de la emisión del cheque N° 75547640, con fecha 18/10/2006, de la cuenta corriente N° 1531405519, de la Institución Mercantil Confederado Banco Comercial, San Felipe, por la cantidad de (Bs. 11.500.000,oo), cuya copia certificada del mismo consta al folio 7 y su vuelto del expediente; no había disponibilidad (fondo) para cubrir el monto señalado en referido cheque, ni para la fecha de presentación a su cobro, como tampoco para la fecha del protesto.
Siendo criterio jurisprudencial según lo establecido por el legislador con respecto a la caducidad de la acción, que sí el tenedor del cheque ha dejado transcurrir el término legal sin presentarlo al librado para exigir su pago, dando lugar a que el librado quiebre o suspenda los pagos, la culpa de la indisponibilidad de los fondos es imputable sólo al retardo del tenedor, hecho este que conlleva a que el mismo sea castigado por su negligencia con la pérdida de la acción de regreso, no sólo contra los endosantes, sino también contra el librador, cosa distinta es, cuando el librador al emitir el cheque no tenía fondo disponible en poder del librado, o sí la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librador; de lo que se concluye que, es indispensable para que el librador pueda oponer la caducidad del cheque demostrar que había tenido fondos disponibles en poder del librado, al emitir el titulo y, que esos fondos hayan dejado de ser disponibles, después de vencido el término de presentación por hecho del librado.
En el caso bajo análisis, observa el tribunal que el accionado no demostró que para el momento de haber emitido el cheque, ni para las fechas posteriores, es decir, tanto en el momento de su presentación para su cobro, ni para el momento del protesto, tenía fondos suficientes en la Entidad Bancaria, para cumplir la obligación contraída en el referido titulo valor, por lo que mal puede el tribunal declara Con Lugar la Cuestión Previa de la Caducidad de la Acción alegada, según lo establecido en el Ordinal 10° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no haber constancia en autos que al momento del protesto, el funcionario haya dejado constancia de la existencia de fondos suficientes para cubrir el cheque que fue emitido y presentado al cobro, razón por la cuál y en aras de las motivaciones de hecho y de Derecho; éste Tribunal considera lógico declarar improcedente la Cuestión previa de la Caducidad de la Acción opuesta por la parte accionada y así queda establecido, en consecuencia, se condena en costas a la parte accionada de conformidad con lo establecido en artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, tal como se decidirá en el dispositivo del presente fallo.”

Informes ante esta instancia
De la parte demandante.
El ciudadano Francisco José Morales Pérez, asistido del abogado Pablo Julián Mendoza Peraza, adujo en sus informes:
Que la carta magna establece que todas las personas y los órganos que ejercen el poder público están sujetas a ella y que los jueces de la República tienen la obligación de asegurar su integridad.
Que la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal ha dejado establecido la diferencia entre prescripción y caducidad. Igualmente, dicha Sala ha establecido que existe una concepción superada en lo que se confunde la acción, la pretensión y el derecho sustancia, es decir que hoy en día la prescripción extingue el derecho sustancial y la acción, lo que es como negar la autonomía a los conceptos de acción y pretensión, concepto cuyo deslinde del derecho sustantivo le dio elevación científica al derecho procesal.
En ese sentido, explica la doctrina referente a la acción, la pretensión, fundamentándose, en sentencia Nº 00652 dictada por la Sala de Casación Civil del TJS el 7/11/2003 en el expediente Nº 2001-000289.
Finalmente, pide al tribunal que valore la citada jurisprudencia a los fines de que “se consolide la buena decisión que acertadamente produjo la Jueza acuo y que ha sido atacada por la contraparte con una Jurisprudencia que no sabe ni siquiera interpretar (los Abogados)”.


De la parte demandada.
Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada, en su escrito de conclusiones arguyó:
Que en la causa se suscitó una situación espacialísima dada la supuesta pretensión del ciudadano Alejandro Javier Morales Suárez, quien en su condición de actor intimante pretendió ser parte en la temeraria y caduca causa intimatoria que en alzada conoce éste tribunal por apelación contra la incidencia que negó la caducidad alegada oportunamente, puesto que dicho abogado nunca tuvo tal cualidad tal como se puede evidenciar al folio siete (7), donde se observa la insatisfacción de los requisitos para el endoso, e igualmente, carece de todo valor procesal lo indicado por el ciudadano Alejandro Morales por ser inexistente tal como lo prevé los artículos 421, 491 y 419 del Código de Comercio.
Que por aplicación de la notificación a la intimación expresada por su mandante al momento de darse por intimado de la impertinente e indebida medida de paralización del proceso acordada y decretada por el a quo a solicitud del ciudadano Leotilio Escalona, quien no es parte.
Que no obstante que su representado es la parte intimada, por ser él el emisor del instrumento mercantil (cheque) que sirve erradamente de fundamento a la temeraria y caduca acción, por lo que en consecuencia resultan nulas todas y cada una de las actuaciones de los ciudadanos a) Alejandro Morales, quien dice ser endosatario en procuración del ciudadano Francisco José Morales Pérez, lo cual es inexistente ya que en el cheque Nº 75547640 librado contra la cuenta corriente Nº 0141-0153-52-1531405519 en la entidad mercantil Banco Confederado, Banco universal, solo existe una inscripción al pie del recuadro donde se estampa la impresión dactilar de quien se presente a cobrar, constante de tres frases textuales “ENDOSATARIO en PROCURACIÓN”, con lo que se evidencia que ni siquiera se molestó en hacer la inscripción como se debe, vale decir, “ENDOSADA en PROCURACIÓN a:”, “Para su Cobro”, etc; b) Leotilio Escalona, por no tener cualidad alguna en el expediente; c) Carlos González González, actuando en su condición de mandatario judicial apud acta del ciudadano Alejandro Javier Morales Suárez, el ilegítimo y temerario actos y d) Pablo Julián Mendoza Peraza, quien designado mandatario apud acta de Alejandro Javier Morales Suárez, quien dice ser endosatario en procuración del ciudadano Francisco José Morales Pérez, adolece de tal cualidad por cuanto que si actúa en representación del actor intimante, con qué carácter lo hace si no es endosatario dado que no existe tal endoso y si lo hace en representación de Francisco Morales cuál carácter ostenta, pues si a la presente fecha no es parte aún cuando el cheque objeto de la acción está a su nombre, la acción es intentada por Alejandro Javier Morales Suárez, a quien no le fue endosado el instrumento, ni hubo reforma alguna de la demanda para que cambiasen las partes.
Que el presente escrito de contestación (sic) a la acción intimatoria por cobro de bolívares deriva de cheque incoado por el ciudadano Alejandro Javier Morales Suárez, el ilegítimo y temerario actor, en contra del ciudadano Julio César Díaz Ayala, se fundamenta en lo establecido en el ordinal 10 del artículo 346 del CPC en concordancia con lo establecido en los artículos 12 y 648 eiusdem, y con lo establecido en el numeral 4 del artículo 456, 452, 492 y 493 del Código de Comercio y del contenido de la sentencia Nº 00606-300903-01-000937 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia –que invoca– referida a la caducidad por no haber levantado el protesto por falta de aceptación dentro de los seis (6) meses tal como lo dispone, la cual –afirma- es de carácter vinculante para todos los tribunales de la República, lo cual es juez de la causa subvirtió al establecer en la motiva del fallo que se declara la improcedencia de la caducidad por cuanto el intimado demandado no demostró que tanto para el momento de levantamiento del protesto por falta de pago como dentro del desarrollo del iter procesal, tener fondos suficientes para satisfacer el cobro por parte del intimado; ya que el requerimiento procesal para la acción intimatoria deviene del instrumento cambiario (cheque), lo es el protesto por falta de aceptación, tal como lo expresa la sentencia referida.
Por último, pidió al tribunal 1) declare con lugar la apelación; 2) declare la suspensión de las medidas cautelares decretadazas como consecuencia de la temeraria y caduca acción intimatoria; 3) revoque la sentencia que declaró sin lugar la cuestión previa de caducidad de la acción y 4) que se aperciba a la juez de la causa por abstenerse de proveer la solicitud de expedición de copias certificadas del expediente Nº 6.583.

Consideraciones para decidir
El cheque debe presentarse al cobro dentro de un término breve, dada la función que cumple de medio de pago a la vista.
La falta de presentación oportuna del cheque dentro de los términos previsto en el artículo 492 del Código de Comercio (8 ó 15 días) producen la caducidad de los derechos del portador legítimo contra los endosantes. Produce, igualmente, la pérdidas de las acciones contra el librador, si (condición) después de transcurridos los términos de presentación mencionados en el artículo 492 ejusdem, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librado (Art. 493 C.Com).
El efecto de caducidad, se presenta también –dice la doctrina- en cuanto concierne a los derechos del portador contra el librador si el pago no es exigido en el lapso de seis meses desde su fecha de emisión. Esto con fundamento en los artículos 491 y 461 ejusdem que se refieren a la aplicación al cheque de las reglas generales del derecho cambiario sobre caducidad de letras de cambio a la vista.
En atención a lo expuesto observa esta sentenciadora que ninguno de los supuestos de caducidad mencionados se han dado en el caso de autos. Expliquemos porque.
En el primer caso, relativo a la caducidad por no presentación en los términos brevísimos especiales del artículo 492 ibidem, no se ha producido la pérdida de la acción por parte del actor, por cuanto que, la condición prevista en la norma (art. 493 C.Com.) no fue acreditada por el demandado (librador). Habiendo pues fundamentado su defensa de cuestión previa de caducidad en el citado artículo 493 del Código de Comercio, entre otros, él tenía la carga de demostrar que la cantidad del giro había dejado de estar disponible por hecho del librado (banco). Por el contrario, con el protesto levantado por la parte actora, el 7/8/2007 quedó demostrado que la imposibilidad del cobro del cheque fue por falta de fondos disponibles, lo cual es un hecho imputable al librador y no al librado.
En cuanto al segundo supuesto, relativo al transcurso del lapso de seis meses desde la fecha de emisión del cheque, se aprecia que el efecto mercantil que se pretende hacer valer (cheque que corre al folio 7) fue emitido el 18/10/2006 y se presentó ante el librado el 7/8/2008 –levantándose el protesto ese mismo día 7/8/2008- con lo cual si bien quedo evidenciado que desde la fecha de emisión del instrumento mercantil hasta la fecha a la presentación al pago ha transcurrido más de un año ( tiempo que excede el plazo de seis meses con creses) lo cual se ha evidenciado con el documento autentico del protesto levantado el 7/8/2007, no obstante, el demandado, habiendo alegado la caducidad, tenía la carga de demostrar que al momento de la emisión del cheque, disponía de fondos para satisfacer su cobro. Por el contrario, con el protesto levantado por la parte actora, quedó demostrado que la imposibilidad del cobro del cheque fue por falta de fondos disponibles, lo cual es un hecho imputable al librador y no al librado.
Es condición indispensable -se reitera- para que el librador pueda oponer la caducidad del cheque que aquél haya tenido fondos disponibles en poder del librado al emitir el titulo. Luego, no habiendo probado esta circunstancia, el sólo paso del tiempo, en este caso, de los seis meses, no es suficiente para declarar la caducidad. Así se decide.

Decisión
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada el 18 de septiembre de 2008 contra la sentencia dictada en fecha 13/8/2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy.
Se condena en costas al recurrente.
Publíquese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe, a los once días del mes de marzo de dos mil nueve. Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Juez,
Abg. Thais Elena Font Acuña
El Secretario Acc.,
Abg. Carlos Remolina


En la misma fecha, se publicó la anterior sentencia, siendo las 3:00 de la tarde.

El Secretario Acc.,
Abg. Carlos Remolina