TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

Sin informes de las partes

Demandante: Alexis Adolfo Núñez Jiménez, titular de la cédula de identidad Nº 5.456.903.

Apoderados Judiciales: Pedro José Cañas, Mary Leny Domínguez y Luís Eduardo Domínguez, inscritos en el Inpreabogado bajo los nros 58.134, 127.019 y 20.918.

Co-demandados: Amable J. Adames, Cesar A. Guedez, Miguel G Gainza Aponte, Leonardo R. Tovar Camacaro, Ramón E. Anzola Colina, Isidro R Barreto García, Carlos E. Graterol Materan, Damaso A. Ochoa Bolaños, Juan C. Mujica escalona, Francisco A. Veliz Anzola, Manuel R. Acosta y José A. Reyes, titulares de las cédulas de identidad Nros 2.988.335, 5.464.340, 4.963.477, 3.257.032, 10.373.656, 11.277.278, 11.278.286, 7.516.051, 2.526.933, 6.328.699, 7.579.435 y 7.502.170 respectivamente.

Apoderados judiciales: Abg. Yarisol Figueira y Carlos Eduardo Arango, inscritos en el Inpreabogado Nros. 40.560 y 50.639 respectivamente.

Motivo: Daños y perjuicios y lucro cesante.

Sentencia: Interlocutoria

Expediente: Nº 5.635

Conoce este Juzgado Superior del recurso de apelación interpuesto por el apoderado actor el 20 de julio de 2009, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 16/7/2009 con ocasión de cuestión previa opuestas (las del °6 del artículo 346 del CPC) que declaró extinguido el proceso declarando e costas a la parte demandante por resultar totalmente vencida.
Dicho recurso fue oído en ambos efectos por auto dictado el 28 de julio de 2009, ordenándose remitir el expediente a este Juzgado Superior.
El 8 de octubre de 2009 se le dio entrada a las presentes actuaciones y en esa misma fecha de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento C, se fijo el décimo (10º) día de despacho siguiente al presente auto para que las partes presenten por escrito sus informes, acto que correspondió el 27 de octubre de 2009, donde ninguna de las partes comparecieron ni por si ni por medio de apoderado.
Siendo ésta la oportunidad correspondiente, este tribunal pasa a dictar sentencia en lo siguientes términos:

De la demanda
El apoderado judicial del accionante expuso:
• Que su mandante, ciudadano Alexis Nuñez Jiménez, conjuntamente con los demandados eran trabajadores de la empresa Plastificados Yaracuy C.A.
• Que tras haber presentado crisis financiera (la empresa patronal) se vio precisada a cerrar, no teniendo ni siquiera para el pago de las prestaciones sociales.
• Que mediante un acuerdo con el propietario de la empresa, recibieron en calidad de prestaciones sociales y demás indemnizaciones, sin ningún pasivo, maquinarias, equipos y materia prima.
• Que tal acuerdo fue hecho con la intención de constituir su propia empresa, contando con el conocimiento necesario sobre la producción que habían obtenido durante la relación laboral.
• Que dicha empresa la constituyeron en fecha 20/10/2000 con la denominación FIRMA MERCANTIL PLASTIFICADOS SAN FELIPE, C.A.
• Que desde la fecha de la constitución de la misma ejerció como miembro de la junta directiva el cargo de Presidente Administrador.
• Que todos ganaban la misma cantidad mensual, ya que devengaban un ingreso mensual equivalente al salario mínimo y al final del ejercicio, luego de cumplir compromisos con proveedores, se repartía a partes iguales las ganancias o excedentes, y como la actividad necesito de más personal se comenzó a contratar personal.
• Que en fecha 4/3/2005, su mandante constituyó una firma personal debidamente inscrita con el nombre de DISTRIBUIDORA DAJAR NUÑEZ, estando en conocimiento todos los accionistas.
• Que comenzó un modesto negocio al comprar producto terminado a PLASTIFICADOS SAN FELIPE, C.A. para su reventa a terceros. Que con el tiempo hizo una cartera de clientes a quienes vendía los productos terminados únicamente de la citada sociedad mercantil.
• Que en el mes de marzo 2007, los socios resuelven no venderle mas mercancía, impidiéndosele mas tarde el ingreso a la sede y en el mes de diciembre del mismo año recibe telegrama fechado 21/12/2007, convocándosele a una asamblea de accionistas a realizarse el 27 de ese mes y año cuyos puntos a tratar fue: rendición de cuentas de los ejercicios fiscales de 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007; nombramiento del apoderado judicial, elección y nombramiento junta Directiva provisional, aprobación de nuevos estatutos, nombramiento del comisario, elección y nombramiento de un cuentadante para el manejo de las cuentas y de la firma en la sede de la compañía a la que nadie compareció, dejando constancia solo de su asistencia escrito al reverso del telegrama que le fuera enviado.
• Que posteriormente fue llamado por la institución bancaria donde se llevan las cuentas de Plastificados San Felipe C.A., donde se le indica que habían cambiado las firmas.
• Que en vista de tal circunstancia se dirige al Registro Mercantil y consigue un acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la mencionada empresa, hecha en fecha 27 de diciembre de 2007 a lasa 4 de la tarde y donde se llevó a cabo los puntos a tratar mencionados anteriormente.
• Que en dicha asamblea se deja constancia de que el Presidente Administrador no compareció a rendir cuentas de los años indicados por lo que es demandado judicialmente por juicio de rendición de cuenta modificando así sus estatutos sociales.
• Que existe una confabulación por parte de los demandados, por cuanto: 1) se le impidió el acceso a la sede. 2) la adquisición de productos de la empresa y finalmente ser convocado a una asamblea donde el vicepresidente de la firma quien junto con el constituían la junta directiva, le indica que no ha venido nadie y que se podía retirar y que el dejaba constancia de su asistencia.
• Que mediante un documento registrado dejan constancia que la asamblea si se realizó con todos los accionistas menos el ciudadano Alexis Núñez Jiménez, pretendiendo así inculparlo como el único responsable de la administración, lo cual es falso.
• Que el accionante en vista de todos los acontecimientos decide ofertarles la totalidad de sus acciones, notificándose al Juzgado 2º de los Municipios de esta Circunscripción en fecha 17/6/2008.
• Que todas esas acciones hechas por parte de los demandados han llevado al demandante a una situación de desgaste emocional, afectando su salud, generándose un daño moral, poniéndose en duda por vía de acta de asamblea registrada, su honestidad.
• Que también se le produce un daño económico al negársele la que compre los productos que fabrica la empresa donde es accionista generando esto prejuicios por el lu cro cesante.
• Que demanda por daños y perjuicios, lucro cesante ocasionados por la cantidad de Ciento Quince Mil Ochenta y Cuatro Bolivares con ochenta Céntimos (Bs. 115.084,80), cantidad que resulta ser la que deja de percibir como asignación mensual por el tiempo de duración que tiene pendiente la firma mercantil. Que habiendo sido constituida en el año 2000 por un periodo de 20 años, solo ha agotado 8 años de su existencia por lo que le restan 12 años. Que siendo que la asignación mensual de cada accionista equivale a un salario de Bs. 799.20 equivalente a Bs. 9.590,40 por año, el lucro cesante seria de Bs. 115.084,80.
• Por daño moral al quedar expuesto al escarnio publico la cantidad de (Bs. 30.000), monto este indicado como referencia pues la determinación es solo del juez.
Fundamenta su acción en los artículos 1.185, 1.195, 1.196 del Código Civil
Recaudos consignados con la demanda: Copia certificada de acta constitutiva de la sociedad mercantil Plastificados San Felipe, C.A.; copia certificada de acta de asamblea de accionistas de fecha 27/12/2007 de la referida sociedad mercantil; copia de la firma personal DISTRIBUIDORA PAJAL NÚÑEZ.; Notificación de oferta de venta de acciones; telegrama y acta de asamblea fecha 23 /3/2007.

Objeto de la apelación
Si bien la apoderada judicial de la parte demandada, mediante escrito presentado en la oportunidad de contestar opuso las cuestiones previas de la incompetencia del tribunal por la materia (ordinal 1 del art. 346 del CPC) y el defecto de forma del libelo por no haberse cumplido en el libelo los requisitos que indica en el 340 del CPC (ordinal 6 del artículo 346 ejusdem), como quiera que consta en actas que la apelación se limitó a la sentencia de fecha 16 de julio de 2009 lo resuelto por el a quo en cuanto a la cuestión previa de la competencia (ordinal 1 del 346 del CPC) quedó firme y no es objeto de este recurso. Así se decide.

De las cuestiones previas opuestas
Del examen del escrito de oposición de cuestiones previas opuesta por la representación judicial de los demandados se aprecia que ésta la fundó en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 del CPC, refiriéndose específicamente a dos: No haber acompañado al libelo el instrumento fundamental de la misma (ordinal 6° del 340 del CPC) y no haber el actor especificado los daños reclamados y sus causas con precisión (ordinal 7 del artículo 340 del CPC).
En cuanto al primero lo razonó en los siguientes términos:
Afirma la parte demandada que la referida cuestión previa es procedente por cuanto el demandante no acompaño al libelo el instrumento fundamental de la misma, de donde se deriva inmediatamente el derecho deducido.
En cuanto al resarcimiento de los daños y perjuicios nos dice que, al demandarse daños y perjuicios por una cantidad igual a Bsf. 115.084,80 derivados del supuesto derecho que tiene de percibir una cantidad mensual de Bsf. 799,20 durante 12 años desde el 20/10/2008 hasta el 20/10/2020, y de acceder a precios de venta preferenciales de los productos que fabricaban la sociedad mercantil PLASTICOS SAN FELIPE C.A. para así revenderlos, ha debido acompañar el actor los documentos de se evidencie el derecho invocado y cuya pretensión no ofrezca dificultad para que el demandado conozca los hechos en que el actor funda su pretensión y la prueba de la que intenta valerse, porque es necesario delimitar la vigencia de la obligación, sus límites y contenidos así como el resultado previsto en la relación obligacional (el contrato)no se ha alcanzado.
Que en el presente caso, es el supuesto convenio que se haya establecido entre los accionistas para en el caso de que se retirasen o no continuaran laborando para la empresa se le cancelaría la totalidad del tiempo de vigencia de la misma, además del compromiso contractual, de la obligación de la empresa a venderle productos al demandante.
En cuanto a la pretensión del resarcimiento del daño moral, la cuestión previa es procedente por no acompañar al libelo de demanda la prueba del hecho o acto ilícito imputable a los demandados y en contra del demandante que origine dicha indemnización.
Que el demandante cuando dice que el daño moral deviene de un supuesto desgaste emocional afectando su salud por enfrentar un juicio de cobro de bolivares por un tercero (institución bancaria) , así como haberse puesto en duda su honestidad por un acta de asamblea de accionistas ha debido traer a los autos la sentencia definitivamente firme de la jurisdicción especial, que determine que tanto el juicio que enfrenta con una institución bancaria y el registro del acta de asamblea es un hecho ilícito y que los culpables son los demandados.
En apoyo a sus argumentaciones cita el artículo 1196 del Código Civil; las obras de los catedráticos Armiño Borjas y Arístides Rengel Romberg como son Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo III, pág.29 y Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, pág. 43 respectivamente y el extracto de una “jurisprudencia” dice, pero sin indicar sus datos de identificación.
Respecto al segundo sólo dijo siguiente:
Que la cuestión previa también es procedente por no haber el actor especificado los daños reclamados y sus causas con precisión, de conformidad con el numeral 7 del artículo 340 del CPC.

De la sentencia que ordenó subsanar
En fecha 22 de junio el Juez de la Primera Instancia falló lo siguiente:
“…Antes de dar contestación a la demanda el demandado opuso la siguiente cuestión previa:
La Cuestión Previa establecida en el Ordinal 6º del mismo Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que el demandante en cuanto a la pretensión del resarcimiento de los daños y perjuicios el contrato que se haya establecido entre los accionistas para en el caso de que se retirasen o no continuaran laborando para la empresa se le cancelara la totalidad del tiempo de vigencia, además del compromiso contractual de la obligación de la empresa a venderle productos al demandante y con respecto a la pretensión del resarcimiento del daño moral al no acompañar el actor el libelo de demanda la prueba del hecho o acto ilícito imputable a los demandados y en contra del demandante que genera una indemnización de daño moral.
Visto el escrito de oposición de cuestiones previas presentado en fecha 12 de mayo de 2009, por la Abogada en Ejercicio YARISOL FIGUEIRA, en su condición de Apoderada Judicial de la parte demandada.
En este sentido, observa el ciudadano Juez del despacho que en términos generales, las Cuestiones Previas Opuestas en el proceso, son actuaciones de la parte demandada para depurar el proceso mismo, cuando la acción se encuentre enmarcada en uno de los supuestos o causales establecidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, quien sentencia, observa que la apoderada de la parte demandada, al proponer las Cuestiones Previas, lo hizo en el término hábil para ello, es decir, dentro de los veinte (20) días de despacho; una vez citado en la presente causa, según se evidencia del folio 53 del expediente, y lo hizo conforme al procedimiento Jurídico pautado en la norma antes transcrita. Así se declara.
Este Juzgado, estima conveniente manifestar y reiterar una vez más, que en el procedimiento pautado para la sustanciación de las Cuestiones Previas, es el establecido en el artículo 346 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, o sea, el referente a las Cuestiones Previas en el juicio ordinario.
Ahora bien, el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, permisa la subsanación de los defectos del libelo que hayan sido alegados con fundamento en la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 Ejusdem, siempre que se haga dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de alegación de las cuestiones previas y que se presente por diligencia o escrito ante el Tribunal, como requisitos formales; y de fondo, que el Tribunal lo considere suficiente para subsanar el defecto u omisión alegado, pronunciamiento del Tribunal necesario, por cuanto la no aceptación produce el efecto de ordenarle al demandante la subsanación efectiva, ya que en caso contrario se produciría la extinción del proceso, como lo pauta el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil; y su aceptación tiene como efecto el punto de partida para computar el lapso de la oportunidad de contestación al fondo de la demanda. Se evidencia que en el escrito de demanda presentada el día 17 de febrero de 2009 y admitida por este tribunal en fecha 10 de marzo de 2009, que el actor solo señala los montos demandados sin especificar de donde provienen los mismos o sin demostrar la procedencia del documento para poder determinar los montos.
Al respecto, se puede constatar en autos que el lapso para alegar cuestiones previas en la presente causa venció el día 12 de mayo de 2009; y la representación judicial de la parte actora, no presento escrito o diligencia a los fines de subsanar la cuestión previa opuestas en fecha 12 de mayo de 2.009. En tal sentido, cabe traer a colación la disposición contenida en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:
“Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho (8) días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes… (omisis)”
Ahora bien, entendiéndose abierta la articulación probatoria a que se hace referencia en la norma legal trascrita, este sentenciador forzosamente deberá declarar con lugar la cuestión previa opuesta en la presente causa y en consecuencia, de acuerdo a lo pautado en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, deberá tenerse como NO SUBSANADO EL LIBELO DE DEMANDA, por lo que la parte Actora deberá conforme a lo pautado en el artículo 350 ejusdem, SUBSANAR debidamente los defectos u omisiones denunciados, dentro de los cinco (5) días siguientes, con la advertencia de que si el demandante no subsana en la forma de Ley, el proceso se extingue conforme a lo establecido en el artículo 271 ejusdem.- Así se declara.-
….omisis…Por los fundamentos expuestos este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la Cuestión Previa opuesta por la abogada YARISOL FIGUEIRA de la parte demandada en el presente Juicio, contenida en el Ordinal 6º del Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil; y, SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandante por resultar totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”.

Del escrito de subsanación
En fecha 2/7/2009 el demandante presentó escrito de subsanación en los siguientes términos:
Después de citar fragmentos de la sentencia de fecha 22/6/09 y hacer referencia a por qué no hizo las correcciones en la forma establecida en el art. 350 del CPC concluye en que, al decir la referida sentencia que: “que el actor solo señala los montos demandados sin especificar de donde provienen los mismos o sin demostrar la procedencia del documento para poder determinar los montos” su deber de corrección se limita a aclarar de donde salen los montos demandados y al efecto transcribe nuevamente el libelo
Solo agregando:
Que demanda a los mencionados ciudadanos por daños y perjuicios, lucro cesante ocasionado por la cantidad de (115.084,80) que resulta de lo siguiente:
Que tal cantidad resulta de que por cuanto los demandados no le permiten a Alexis Adolfo Núñez Jiménez, ingresar a la compañía para con ello realizar sus funciones como socio, como tampoco le hacen entrega de la asignación mensual a la que tiene derecho, debido a que no realiza ninguna labor en la compañía, ante la negativa de comprar sus acciones y con ello resarcir el valor de los bienes por él aportados al momento de constituirse la compañía, lo que acarrea que dejará de percibir la asignación mensual que para ese momento es de Bs. 799,20.
Que la intensión de la asociación era percibir durante el tiempo de duración de la sociedad tal ingreso, siendo el tiempo de duración que tiene pendiente la firma mercantil Plastificados San Felipe, C.A., perfectamente determinable ya que habiendo sido constituida en el año 2000 por un periodo de veinte años, habiendo agotado solo ocho años de su existencia, por lo que restan doce años. Que siendo la asignación mensual de cada accionista equivale a un salario mínimo o sea setecientos noventa y nueve bolívares con veinte céntimos (Bs. 799,20) equivalente a nueve mil quinientos noventa bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 9.590,40) por año, cantidad esta que para determinar cuanto le corresponde a su representado por el tiempo que falta para la fecha de vencimiento o extinción de la firma que es de doce años, se tiene que por lucro cesante le corresponde a su representado el resultante de multiplicar la cantidad anual determinada de 9.541,40 por el numero de años pendientes de vida de la sociedad, lo que sería la cantidad de 115.084,80.
Que por daño moral al quedar expuesto al escarnio público la cantidad de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00) monto este que solo dice indicar como referencia pues su determinación solo le corresponde al juez.
Que como fundamento de lo demandado cita y transcribe los artículos 1185, 1195 y 1196 del Código Civil.

De la contradicción a la subsanación
El día 6/7/09 el apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito en el que expuso:
“…Pido que se considere no subsanada la cuestión previa declarada con lugar por cuanto el demandado no consignó el instrumento fundamental de la acción, es decir, aquel de donde deriva el derecho deducido, Para el caso de los daños y perjuicios los documentos de los cuales emana el derecho invocado que seria el convenio que permita establecer la vigencia de la obligación, sus limites y contenido. Para el caso de los Daños Morales la prueba del hecho ilícito que da lugar a ellas como seria una sentencia definitivamente firme que declare el demandante como culpable del hecho ilícito denunciado.
Obsérvese que el demandante solo procedió a firmar la demanda que en nada tiene que ver con la cuestión previa opuesta y declarada con lugar, la cual fue La del ordinal 6º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil por no haberse acompañado a la acción los instrumentos fundamentales de la acción como lo señala el numeral 6º del articulo 340 del Código de Procedimiento Civil.
Por todo lo antes expuesto es que impugno la pretendida subsanación de la cuestión previa opuesta y declarada con lugar y en consecuencia pido se considere no subsanado y extinguido el proceso conforme al artículo 353 del Código de Procedimiento Civil.
Por todo lo antes expuesto es que impugno la pretendida subsanación de la cuestión previa opuesta y declarada con lugar y en consecuencia pido se considere no subsanado y extinguido el proceso conforme al articulo 353 del Código de Procedimiento Civil…”.

De la sentencia apelada
El juez de la Primera Instancia con fundamento a las actuaciones de las partes (subsanación de la cuestión previa del ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y la contradicción a la misma) estableció en sentencia de fecha 16 de julio de 2009, lo siguiente:
“…(ommisis)…….
Ahora bien, siendo el lapso para decidir la presente Incidencia, este Despacho lo hace bajo las consideraciones siguientes:
“El Artículo 350, del Código de Procedimiento Civil, establece…
“Artículo 354, del Código de procedimiento Civil, establece….
Por su parte el Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, respecto a la sentencia MICROSOFT expresó. No obstante el criterio establecido, bajo el imperio de la doctrina vigente para el momento, es que en todo caso, expuestas las cuestiones previas, existiendo o nó actividad subsanadora, era necesario un pronunciamiento previo por parte del Sentenciador. En efecto, esta Sala en sentencia N° 878, de fecha 12 de noviembre de 1998, en el juicio de C.A. Industria Técnica C.M.B., contra Feber Iluminación Venezolana, C.A., expediente N° 96-741, expresó lo siguiente: “...Es preciso dejar establecido la actividad procesal que se cumple, cuando en un juicio se oponen cuestiones previas. En efecto, si se interponen cuestiones previas de las contempladas en los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del articulo 346, se produce una primera decisión del sentenciador declarando con o sin lugar la cuestión previa opuesta. Si el Juez declara con lugar, entra en aplicación la norma contenida en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil; es decir, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane los defectos u omisiones alegados, de conformidad con los requerimientos del artículo 350 ejusdem, en el termino de 5 días, a contar del pronunciamiento del Juez. Dice el artículo 354; “Si el demandante no subsana debidamente los defectos y omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este código”. Por su parte el artículo 271 del código de Procedimiento Civil señala: “ en ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes de que transcurran 90 días continuos después de verificada la perención”. La Sala aprecia que el espíritu y razón de la disposición contenida en el artículo 354 ejusdem, exige del demandante una actividad eficaz, que subsane los defectos u omisiones alegadas por la parte demandada, y limita esa actividad en un plazo de 5 días. Ahora bien, si el demandante no subsana el defecto u omisión de conformidad con lo ordenado en la decisión, el procedimiento se extingue, pero si el demandante dentro del plazo establecido, subsana el defecto u omisión en la forma prevista en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgador debe analizar, apreciar y sentenciar sobre el nuevo elemento aportado al proceso, y en esta oportunidad, la segunda decisión del Juez referida a la actividad realizada, puede modificar la relación procesal existente hasta ese momento, bien sea decidiendo que el nuevo elemento aportado subsana los defectos alegados, o que no es suficiente o no es idóneo para corregir el error u omisión, Pues bien, si la decisión aprecia que el actor ha dado cumplimiento a lo ordenado por el Juez, el proceso continúa; si por el contrario la decisión del sentenciador se orienta a rechazar la actividad realizada por el demandante por considerarla como idónea y decide extinguir el procedimiento, se producen los efectos del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la perención...”.
En el presente caso el actor en el libelo de demanda, expone en el vuelto del folio uno (01... Todos ganábamos la misma cantidad mensual, ya que devengábamos un ingreso mensual equivalente al salario mínimo y al final del ejercicio, luego de cumplir compromisos con proveedores, repartíamos a partes iguales las ganancias o excedentes, luego la actividad realizada necesito de más personal y se comenzó a contratar personal…
Así mismo en su escrito de subsanación de fecha 02 de julio, expone en folio ochenta y uno (81),…Ciudadano Juez, siendo que la asignación mensual de cada accionista equivale a un salario mínimo o sea SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (BS. 9.590,40), por año, cantidad esta que para determinar cuanto le corresponde a mi representado por el tiempo que falta para la fecha de vencimiento o extinción de la Firma Mercantil…
Viendo lo anterior, voluntariamente expuesto por la parte demandante, se evidencia que en ningún momento el actor, no trajo a los autos la procedencia de los documentos para comprobar los montos indicados en sus escritos.
En conclusión, aplicada la indicada doctrina al caso sub-iúdice, ultimamos que en el presente caso la representación judicial de la parte actora, en su escrito de subsanación de fecha 02 de julio del año en curso solo señalo los montos demandados y no especifico de donde provienen los mismos y así mismo no demostró la procedencia del documento para poder determinar los montos, en virtud de lo cual resulta forzoso para este Juzgador declarar que la parte actora no subsanó de la forma indicada, correcta e idónea la presente Cuestión Previa opuesta, habiéndosele otorgado la oportunidad para subsanar los vicios imputados en el libelo de la demanda. En consecuencia, debe declararse la Extinción del Proceso, entendiéndose de que esta extinción produce los efectos del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil y ASÍ SE DECIDE.…”

Consideraciones finales
De los términos expuestos en el escrito de oposición de cuestión previa se desprende que la parte demandada se fundó en el defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 del CPC, específicamente los indicados en los ordinales 6 y 7 del 340.
Con relación a la del ordinal 6° del 340 del CPC lo que aduce la parte demandada es que el demandante no acompaño al libelo el instrumento fundamental de la misma
En este orden, si bien es cierto que la referida norma establece que los instrumentos en que se funde la pretensión deberán producirse con el libelo, ello ha sido una ligereza del legislador, pues siendo la finalidad del ordinal 6° del 346 corregir el defecto de forma de la demanda, lo que sería materia de cuestión previa es el reclamo por parte del demandado que el actor no haya expresado en el texto de su demanda los documentos en que funda su pretensión, pues esa es la orden contenida en la norma. Dice el artículo:
Artículo 340 El libelo de la demanda deberá expresar: …………
6° Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo.

En cuanto a la orden de producir ese instrumento con la demanda la doctrina ha dicho que ello constituye un desliz del legislador pues una cosa es el libelo, que contiene las alegaciones del actor y otra y la prueba de esas alegaciones, por lo que normalmente dichas alegaciones y pruebas (salvo excepciones) corresponden a tiempos distintos.
Específicamente, el Magistrado Jesús Cabrera Romero sobre esta materia es de la siguiente opinión:
“………Según el Art. 340, Ord. 6° del CPC, el documento no sólo debe ser expresado en el libelo, sino que debe ser producido junto a la demanda (³). Producir significa acompañar, por lo que este documento, al igual que la prueba documental en general, se promueve y evacua simultáneamente; en este caso particular, junto al libelo se presentan o consignan el o los documentos fundamentales expresados en la demanda.
La falta de simultaneidad entre la proposición y la consignación, equivale, salvo las excepciones previstas en la Ley, a falta de evacuación, perdiendo el actor, si no produce el documento coétaneamente con la demanda, la oportunidad para hacer evacuar esta prueba (a menos que haya identificado el instrumento de manera tal que se conozca la oficina o lugar donde pudiera consultarse).
El Art. 340 Ord. 6° CPC, como requisito del libelo, exige que el instrumento se produzca con el escrito de demanda. Es más, el ordinal imperativamente usa la voz deberá. Esta locución ha traído y traerá inconvenientes a los intérpretes, ya que muchos pensaran que la no consignación del instrumento deviene en el incumplimiento de los requisitos del libelo, tal como la ha hecho Pedro A. Zoppi (1989). Opinamos que hay que dejar muy clara la diferencia entre el escrito de demanda que recoge las afirmaciones del demandante y las pruebas de esas alegaciones. Estas atienden a principios diferentes a los de las afirmaciones, y por ello, lógica y cronológicamente, siempre existe una separación entre pruebas y alegaciones. El Art. 340 CPC regula el libelo, este en su texto deberá expresar nueve categorías de datos. Entre esas expresiones del libelo, se encuentra la mención de los instrumentos en que se funda la pretensión, y la mención incorrecta por cualquier causa de tales instrumentos, si ha ello se refiere el libelo, origina la cuestión previa de defecto de forma, la cual es una institución atinente a los errores (defectos) del escrito de demanda por no llenar este los requisitos del Art. 340 CPC. Por ello, el Art. 350 CPC prevé como sanción ante el incumplimiento en el escrito de demanda de los requisitos que debe contener: “ la corrección de los defectos señalados al libelo”. También por este motivo, el Dr. Pedro A. Zoppi (1992-84) puntualiza que la cuestión previa del Ord. 6° del Art. 346 CPC debería denominarse correctamente defecto en la forma de la demanda, como lo hacía los CPc de 1863, 1873 y 1880; pero a pesar del cambio habido a partir del CPC de 1897, Zoppi esta claro que el defecto es de la forma de la demanda. (Defecto en la forma o de forma son términos con un mismo significado).
Infelizmente en el Ord. 6° del Art. 340 CPC se incluyó el que los instrumentos fundamentales deberán producirse con el libelo, lo que en nuestro criterio resulta una falta de técnica, el haber colocado esa frase en un artículo que está regulando lo que se ha de expresar en el libelo (como escrito contentivo de la demanda), y que no debía remitirse a cuestiones distintas a la forma del escrito de demanda, como es a la evacuación de una prueba. Pero ese desliz no puede significar que el defecto de forma, que es atinente a la forma del libelo (a lo que se ha de expresar en el) se extienda a la no producción con la demanda del instrumento fundamental aludido en ella. No puede extenderse porque con el defecto de forma lo que se corrige es el libelo, no hechos ajenos a él, como la evacuación de una prueba (³)
Creemos que el desliz del Ord. 6° del Art. 340 CPC, al considerar la evacuación del instrumento como un deber del actor, lo que ha querido decir (y se concuerda con la letra del Art. 434 CPC), es que si no se producen los instrumentos invocados en el libelo, junto a él, le habrá precluido al demandante la oportunidad de evacuarlo, y por ello se utilizó la voz deberán, en nuestro criterio incorrectamente.
Cuando el libelo por cualquier motivo es confuso en cuanto a los instrumentos que menciona, incluso po que no coincidan los dichos sobre ellos con los producidos, surge la oposición de la cuestión previa por defecto de forma por parte del demandado.
Pero cuando el libelo no es confuso en este sentido, y se refiere a un instrumento que por el objeto que le asigna el actor con relación a los hechos alegados, se reconoce como fundamental, en cabeza del demandante nace la carga de evacuarlo de inmediato, a menos que haya indicado la oficina o lugar donde se encuentre (³9). (REVISTA DE DERECHO PROBATORIO. N° 2 pág. 67 y sig) )

Prueba de lo anteriormente expuesto es el artículo 434 del Código de procedimiento Civil que previene: “…Si el demandante no hubiere acompañado su demanda con los instrumentos en que la fundamenta, no se le admitirán después..” . De lo que se infiere que la no presentación del documento fundamental no es un asunto para resolver en la cuestión previa alegada, pues de la cita se desprende que el juicio puede continuar sin dicho instrumento, y que la valoración de la omisión de dicha carga por parte del actor se realiza es en la sentencia definitiva.
Visto que la parte demandada no solicitó la corrección del libelo (es decir, no alegó que hubo falta de indicación del documento fundamental) sino que se limitó a alegar que no se acompañó éste a la demanda, conforme al criterio del citado Magistrado y que comparte esta superioridad, se entiende aceptado por la parte demandada, tal cual fueron promovidos, los documentos que acompañó el actor al libelo de la demanda, lo cual no obsta respecto a la valoración que pueda dar el tribunal a los mismos en la sentencia definitiva. Así se decide.
Con relación a la del ordinal 7° del 340 del CPC dice la demandada que el actor no especificó los daños reclamados y sus causas con precisión.
Sobre esta cuestión ha dicho la Sala de Casación Civil que:
“Para la Sala la obligación contenida en el ordinal 7º del articulo 340 del Código de Procedimiento Civil, no ésta referida a una necesaria e indispensable cuantificación de los daños y perjuicios que puedan reclamarse, sino que debe entenderse como una narración de las situaciones fácticas que constituyen el fundamento para el resarcimiento demandado. En tal sentido, la especificación de los daños y sus causas, lo que exige es dar las explicaciones indispensables para que el demandado conozca la pretensión resarcitoria del actor en todos sus aspectos” (Sentencia Nº 343 de fecha 13-3-2001).
En atención a lo expuesto, observa esta sentenciadora, que en la demanda y en el escrito de subsanación, la parte actora expresó los daños que reclama, pues se refiere al daño moral y al lucro cesante que dice haber sufrido con ocasión a las situaciones de hecho (causas) que dice los produjeron.
Con vista a la decisión citada de la Sala de Casación no le toca especificar de donde provienen los montos demandados. En todo caso lo que si le corresponde al actor es demostrar, en el lapso de pruebas, las situaciones fácticas alegadas, para la procedencia de los daños que reclama.
Decisión
En mérito de las razones expuestas este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado actor el 20 de julio de 2009 contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 16/7/2009 que declaró extinguido el proceso condenando en costas a la parte demandante por resultar totalmente vencida. En consecuencia:
• Con relación a la cuestión previa del ordinal 6° del 340 del CPC se declara IMPROCEDENTE.
• Con relación a la cuestión previa opuesta del ordinal 7° del 340 del CPC se declara suficientemente subsanada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe a los veintiséis días del mes de noviembre del año dos mil nueve. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Juez,
Abg. Thais Elena Font Acuña

El Secretario,
Abg. Juan Carlos López Blanco

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las tres de la tarde.

El Secretario,
Abg. Juan Carlos López Blanco