TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

Sin informes de las partes.

Demandante: Rosayra Graciela Marín de Jiménez, titular de la cédula de identidad Nº 4.474.132.

Apoderados Judiciales: Abogados Pedro Enrique Quevedo y Yolimar Carolina Venegas, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 90.113 y 90.228, respectivamente.

Demandado: José Rafael Jiménez, titular de la cédula de identidad Nº 412.931.

Apoderados Judiciales: Abogados Jaime Alberto Palacio Sánchez y Milexa Carolina Sánchez Bello, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 102.110 y 90.089 respectivamente.

Motivo: Querella interdictal por perturbación.

Sentencia: Definitiva.

Expediente: N° 5555.

Conoce este juzgado superior del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de abril de 2009 por el apoderado judicial del querellado contra la sentencia dictada el 2 de marzo de 2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, que declaró con lugar la querella interdictal por perturbación formulada por la ciudadana Rosayra Graciela Marín de Jiménez contra el ciudadano José Rafael Jiménez, condenándose en costas a la parte querellada.
Mediante auto de 30 de abril de 2009 fue oída la apelación en ambos efectos, según lo dispuesto en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose remitir el expediente a este Juzgado Superior. Sin embargo, observa este tribunal que ha debido admitirla en un solo efecto conforme lo dispone el artículo 701 del citado Código, por lo que se apercibe el tribunal de la causa del cumplimiento de las normas que regulan el procedimiento.
Se le dio entrada a las presentes actuaciones el 18 de mayo de 2009, fijándose de conformidad con el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil un lapso de cinco días de despacho para la constitución de asociados con la advertencia que de no constituirse, las partes presentaran sus informes al vigésimo (20º) día de despacho siguiente de conformidad con lo establecido por el artículo 517 eiusdem.
El 29 de junio de 2009 siendo la oportunidad fijada para el acto de informes ninguna de las partes compareció ni por si ni por medio de apoderado.
Estando en la oportunidad para resolver este tribunal procede a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:

Alegatos de la querellante
1. Que es poseedora legítima desde hace 31 años de una casa ubicada en la Urbanización Alexis Olmos, carrera 4 con la Av. Libertador y el final de la carrera 5 del Municipio Páez del estado Yaracuy.
2. Que dicho inmueble se encuentra edificado dentro de un terreno propiedad del municipio aproximadamente de dos mil doscientos noventa y cinco metros cuadrados (2.295 mts2), alinderado de la siguiente manera: Norte: con la av. Libertador y la carrera 5; Sur: con la carrera 4 que es su frente; Este: con las casas de los señores Cándido Sequera y Alejandro Peroza; Oeste: con las casas de los señores José Rivero y Alberto Aguaje.
3. Que en ese inmueble ella y su difundo esposo levantaron a sus hijos Carlis Rafael, Miguel Ángel y Yohana Jiménez Marín, pero que actualmente, conviven con sus nietos.
4. Que realizó unas mejoras y bienhechurias a los efectos de lograr su habitabilidad, construyendo tres viviendas más dentro del mismo terreno, además de otras bienhechurias tales como un tanque de agua y una rampa para lavado y engrase de vehículos.
5. Que todos los servicios públicos y registros catastrales correspondientes al inmueble están a nombre de su difunto esposo.
6. Que ha ejercido en forma continua ininterrumpida pacífica, pública, no equívoca y con intención de tener la cosa como propia, haciéndola valer durante 31 años sus derechos ante todas las autoridades.
7. Que para que se materialice la posesión es necesario que concurran dos elementos como son el corpus y el animus, lo cual aplica en su caso, pues posee el inmueble durante los años indicados y con ánimo de dueña y no como poseedora precaria que detenta en nombre de otro.
8. Que desde mediados de septiembre de 2004, el ciudadano José Rafael Jiménez la ha amenazado arbitrariamente con despojar tanto a su persona como a sus hijos y nietos del inmueble principal.
9. Que el mencionado ciudadano ha irrumpido al patio de su casa en forma amenazante.
10. Que habló con el querellado pretendiendo hacerlo entrar en razón ya que –dice– es su suegro y abuelo de sus hijos, pero la situación empeoró.
11. Que el día 5 de octubre de 2004, el ciudadano Rafael Jiménez acompañado de 4 personas, entró por el portón del patio de su casa y sin mediar palabra alguna, de manera arbitraria comenzó a colocar estantillos de madera con el objeto de cercar las bienhechurías.
12. Que ante ese comportamiento acudió al Comando de la Guardia Nacional del municipio Peña a los fines de hacer la denuncia, quedando asentada en fecha 5 /10/2004, folio 7 del Libro de denuncias llevado por esa Institución.
De la prueba de la posesión y la perturbación.
Que con la finalidad de probar la posesión, las bienhechurias edificadas sobre el referido terreno, así como los actos perturbatorios solicitó al tribunal tomar declaración de los ciudadanos Luís Roberto Saquera, Isabel Rivero, Rosalba García Ramírez e Ignacia Coromoto Jiménez.
Petitorio.
Que se declare con lugar en la definitiva.
Estima la presente demanda en la cantidad de siete millones de bolívares (Bs. 7.000.000,00).
Fundamentos.
Alega el artículo 782 del Código Civil. De igual forma, el artículo 700 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Defensas del querellado.
Según acta que obra al folio 54 el a quo dejó constancia de que el querellado no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial al acto de exposición de los alegatos pertinentes.

De las pruebas promovidas
Presentadas por la parte actora
Documentos presentados con la querella.
a. Copia de la cédula de identidad de la querellante (folio 7).
b. Recibos de agua y electricidad emitidos por C.A. Hidroccidental y Eleoccidente, respectivamente (folio 8).
c. Constancia emitida el 5/10/2004 por el Síndico Procurador Municipal del municipio José Antonio Páez (folio 9).
d. Constancia de residencia expedida el 5/10/2004 por la Asociación de Vecinos “Urb. Alexis Olmos” de Sabana de Parra (folio 10 al 13) acompañado de listado de firmas.
Testigos evacuados por el tribunal de la causa a solicitud de parte en querella interdictal a los efectos de la admisión de la querella: Luis Roberto Sequera, titular de la cédula de identidad Nº 7.593.314 (folio 15), Isabel Manuela Rivero, titular de la cédula de identidad Nº 6.576.666 (folio 16), Ignacia Coromoto Jiménez, titular de la cédula de identidad Nº 3.911.217 (folio 17).

Promovidas durante el lapso probatorio.
1. Promovió la confesión ficta del demandado por cuanto no dio contestación oportuna y en tiempo útil a la querella incoada. Fundamentó tal pedimento en jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Civil del TSJ de fecha 22/5/2001, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra confeso y limitada su capacidad probatoria.
2. Reprodujo el mérito favorable de los autos, especialmente lo plasmado en el libelo, sus anexos, los cuales determinan la posesión que en forma continua, inequívoca y pacífica mantiene la demandante sobre el inmueble. Especialmente, el que se deriva de la constancia original suscrita por el Síndico Procurador del municipio Páez de fecha 5/10/2004.
3. Copia fotostáticas de dos (2) mensuras catastrales emitidas de la Dirección de Catastro de la Alcaldía del municipio Páez de fecha 9/9/2004, solicitadas y practicadas por el querellado en dicho inmueble (folios 72 y 73).
4. Acta de defunción emitida por el Registro Civil de San Felipe, estado Yaracuy en la que se deja constancia del fallecimiento del de cujus Rosito Jiménez quien falleciera el 26 de julio de 1998 (folio 74).
5. Título supletorio sobre las bienhechurias objeto de la presente acción (folios 75 al 81).
6. Prueba de informes dirigida a la Dirección de Catastro y Tierras de la Alcaldía del Municipio Páez. A los folios 90 y 91 cursa oficio de fecha 11/2/2005 emitido por la Dirección de Catastro y Tierras de la Alcaldía del municipio José Antonio Páez, donde informan que la cédula catastral del inmueble objeto de este litigio, cuyo código es 03-01-12, ubicado en la carrera 4 entre Av. Libertado y callejón Urb. Alexis Olmos aparecen a nombre el ciudadano Rosito Jiménez.
7. Testimoniales. Pidio que se tome declaración a los ciudadanos Luís Roberto Sequera, Isabel Rivero, Ignacia Jiménez y Eloy Escalona Alvarado.

Presentadas por la parte querellada
Como quiera que el demandado no contestó la demanda y visto que estamos ante un juicio especial de interdicto por perturbación, vale señalar el criterio sentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada en fecha 12 de diciembre de 2008, en el expediente Nº AA20-C-2005-000330, que permite, por vía de excepción que en estos casos se declare la confesión ficta en caso se proceder. Dice la sentencia:
“(…) Como quiera que el procedimiento interdictal, cuyo contradictorio se ha establecido por medio de la doctrina en referencia, evidentemente le confiere al querellado la posibilidad de presentar sus alegatos y defensas, lo cual no estaba contemplado en el mismo, hecho este que determinaba la inexistencia o imposibilidad de declararlo confeso; la Sala por vía de excepción, y a fin de mantener el equilibrio procesal, establece que dicho contradictorio solo versará sobre la posesión perturbada, y su eventual confesión ficta como una figura jurídica prevista en nuestro ordenamiento jurídico, cuyos efectos mal pueden obviarse, sólo podrá determinarse en aquellos casos que hayan sido intentados con posterioridad a esta decisión, no así para los casos cuya tramitación sea anterior a la misma, procedimientos en los cuales en todo caso deberá dársele aplicación a la fase contradictoria a que se contrae la doctrina que se precisa, entendiéndose contradicha la demanda para los casos antes de esta decisión cuya reposición esta Sala, ha ordenado de oficio.
De este modo, de conformidad con la especialidad de estos procedimientos, y sin que ello pueda constituir contrariedad alguna con los puntos de vistas analizados y considerados en decisiones anteriores, sino por el contrario una más clara apreciación del tema, la Sala estima que de los argumentos de la contestación no pueden tenerse como cuestiones previas aquellos alegatos que tengan tales particularidades pues dentro del proceso originario no están previstas dichas cuestiones previas y así queda determinado, de esta manera cualquier punto contenido en ese estilo deberá ser resuelto preliminarmente en la decisión definitiva. Así se establece...”.

Con fundamento a lo expuesto, visto que en la presente causa no hubo contestación de la demanda debe este tribunal examinar si están dados los otros requisitos de procedencia de la confesión ficta, pues la norma contenida en el artículo 362 del CPC dice: Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca.
Sobre este asunto en sentencia de 4 de junio de 2000, Sala de Casación Civil, (caso: Yajaira López contra Carlos Alberto López y otros, expediente N° 99-458) estableció:
“...La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumáz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas.
(…Omissis…)

La Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 11 de agosto de 2004, caso: Jorge Ignacio Rossel Herrera y otros contra Sonia Josefina Saavedra, expediente N° 03-598, señaló:
“...Así las cosas, la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos.
Conforme con lo preceptuado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se requieren tres condiciones para que la confesión ficta sea declarada: que el demandado no diere contestación a la demanda, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca.

En igual sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo, en decisión de fecha 29 de agosto de 2003, caso: Teresa De Jesús Rondón de Canesto, expediente N° 03-0209; dejó sentado:
“...en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene el accionante, sin embargo, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que le favorezca...”.

Como vemos el poder probatorio del demandado que no contestó la demanda queda restringido, de lo contrario, estaría en mejor posición de aquél que si contesta la demanda, además estaría siempre sorprendiendo al actor e impidiéndole que le hiciera la contraprueba, porque la parte actora va a conocer las pruebas del demandado cuando el tribunal las publique, después de precluida la etapa de promoción de pruebas, y ese actor que no puede saber que ha promovido su contrario, no podrá contraprobar.
En razón de estas situaciones la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha sido conteste en que el demandado sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante. Luego no le es permitido –entre otras actuaciones- la prueba de hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda.
En este orden el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera ha señalado que ese “algo que le favorezca” que puede probar el demandado se refiere a la inexistencia de los hechos narrados por el actor en su pretensión, la falta de cualidad o de interés y el pago.
Bajo esta premisa el tribunal procede a examinar las pruebas promovidas por la parte demandada.
1. Reproduce el mérito favorable de las documentales que constan en autos. Al respecto ha dicho ampliamente la doctrina de la Sala de Casación Civil de nuestro más alto de la República que este argumento no constituye un medio de prueba; por otra parte, dicha prueba no desvirtúa la existencia de los hechos narrados por la actora (actos perturbatorios de la posesión) o la falta de cualidad o de interés, por lo que se concluye que no es un medio de prueba de los que puede promover el demandado que no ha contestado la demanda. Así se decide.
2. Mensura emitidas por la Dirección de catastro y tierras de la alcaldía del municipio José Antonio Páez (folios 61 y 62). Dichas mensuras no son prueba de propiedad, son simples documentos administrativos, cuya veracidad y autenticidad se presume y solo sirve para ilustrar sobre la ubicación física de las casas señaladas como de su propiedad en el terreno municipal. En ellas se observa sello húmedo perteneciente a tal dependencia administrativa junto a una firma autógrafa ilegible de funcionario, por lo que se valora de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De ellas se desprenden las dimensiones de espacio con las cuales cuenta el lote de terreno, sus linderos, el número catastral y que la solicitante del mismo es el querellado, ciudadano Rafael Jiménez.
Ahora bien, como quiera que dicha prueba no desvirtúa la existencia de los hechos narrados por la actora (actos perturbatorios por parte del querellado en la posesión que ejerce la actora) o la falta de cualidad o de interés, se concluye que no es un medio de prueba de los que puede promover el demandado que no ha contestado la demanda. Así se decide.
3. Documento registrado por la oficina subalterna de registro de los municipios Urachiche y José Antonio Páez en fecha 4/10/2004. Como quiera que se trata de un documento público que no fue impugnado se valora de conformidad con el artículo 429 del CPC. Así, se desprende del mismo que un ciudadano de nombre José Asunción Colina Arriechi declara que en un área de terreno municipal que mide 94,55 mts2, ubicado en la carrera 4 con Av. Libertador, Urb. Alexis Olmos Viloria y callejón de por medio, Sabana de Parra construyó por orden, cuenta y encargo del ciudadano José Rafael Jiménez, una casa.
Ahora bien, como quiera que dicha prueba no desvirtúa la existencia de los hechos narrados por la actora (actos perturbatorios por parte del querellado en la posesión que ejerce la actora) o la falta de cualidad o de interés, se concluye que no es un medio de prueba de los que puede promover el demandado que no ha contestado la demanda. Así se decide.
4. Posiciones juradas, esta prueba no fue evacuada por lo tanto este tribunal no tiene nada que valorar al respecto.
5. Testimoniales. Promueve los testigos Onai Ramón González, Benigno Antonio Moreno, José Armando Vilaro Arteaga, Andrés Avelino Castillo, Antonio Figueredo y José Asunción Colina Arriechi.
El día 3/2/2005 el ciudadano Andrés Avelino Castillo, titular de la cédula de identidad Nº 3.256.172 (folios 110 al 113) al ser preguntado contestó: 1) que conoce al demandado; 2) que lo conoce como cualquier persona en un pueblo; 3) que vino a declarar por que conoce de los hechos; 4) que el 4 de octubre de 2004, salieron del registro de Urachiche llegaron a la casa de la señora Graciela y que el señor Jiménez le preguntó cuándo iba a desocupar su casa, y esta le contestó que no lo iba hacer; 5) que esa casa la mando a construir el señor José Rafael Jiménez; 6) que mando a construir esa casa con el maestro José Asunción Colina ; 7) que lo conoce hace 45 años aproximadamente; 8) que conoce a la ciudadana Graciela Marín solo de vista; 9) que el señor Jiménez mando a construir otras casas que dan para la Av. Libertador con carrera cinco al norte. En la oportunidad de la repregunta contestó: 1) que conoce al señor Jiménez por ser agricultores y trabajar en el campo; 2) que no sabe nada de lo que se realizó en el registro; 3) que la casa donde habita Rosayra Marín fue construida más o menos en el 61 a 62; 4) que le consta fue construida por el señor Jiménez por cuanto fue ayudante durante la construcción de la platabanda; 5) el nombre del maestro de la obra es el señor José Asunción Colina; 6) que hace aproximadamente diez años que conoce a la señora Rosayra Marín; 7) que ha venido habitando la casa de platabanda del señor Rafael Jiménez; 8) que le consta que el ciudadano Rafael Jiménez mandó a construir la casa de platabanda, un galponcito para almacenar alimento y la casa de la esquina que se la dio a su hijo Rosito Jiménez.
El 9 de febrero de 2005 el ciudadano Antonio José Figueredo, titular de la cédula de identidad Nº 434.860 (folios 116 al 119), expuso: 1) que conoce solo de vista al ciudadano Rafael Jiménez; 2) que lo conoce desde que trabajó como ayudante para una obra (construcción); 3) que trabajó con el maestro albañil para hacer una platabanda; 4) que el trabajo consistió en una platabanda y dos casas, más tres piezas que se hicieron; 5) que el trabajo que efectuaron fue en la carrera cuatro Av. Libertador y carrera cinco del Municipio Páez; 6) que estuvo de ayudante junto con el señor Colina; 7) que hicieron la platabanda, una pieza para un depósito, una casa pequeña, ubicada en la av. Libertador. 8) que conoce de vista a la señora Graciela Marín pero que nunca he tenido trato con ella; 9) que la conoció cuando el señor Jiménez lo lleva para el registro en Urachiche, por si necesitaba testigos.; 10) que el otro testigo era el ciudadano Avelino Castillo; 11) que salieron de allí para Sabana de Parra y se pararon en la casa de Graciela Marín para preguntarle que cuando le entregaba la casa, a lo que la señora Graciela contestó que no la iba a entregar; que lo manifestado anteriormente ocurrió el 4 de octubre de año dos mil cuatro.
Al ser repreguntado contestó: 1) que en estos momentos es ayudante del albañil José Asunción Colina; 2) para el año 62 trabajaron en la platabanda; 3) que fue requerido como testigo por el señor Jiménez para el registro de un documento que a la final no lo necesitó, que de allí fueron a Sabana de Parra a casa de la señora Graciela y el señor Jiménez le dijo que cuando le entregaba la casa; 4) que no sabe cuando mide la casa.
El testigo José de la Asunción Colina Arriechi, titular de la cédula de identidad Nº 2.539.471 (folios 120 al 123) cuando fue preguntado contestó: 1) que conoce desde el año 54 de vista al señor Jiménez ; 2) que le hizo tres casas en Sabana de Parra; 3) que están ubicadas por el sur con la carrera 4 antiguamente calle El Comercio y por el norte esta la Av. Libertador, final carrera cinco; 4) que se hicieron más o menos como en el 1962; 5) aparte del señor Antonio Figueredo las bienhechurias fueron construidas por Avelino Castillo, Armando Vilaro y Benigno Moreno; 6) que vino a declarar por que el señor Jiménez lo fue a buscar; 7) que conoce de vista a la señora Graciela; 8) como desde el año ochenta, pero solo de vista; 9) que además de testigo en el tribunal también ha ido con el señor Jiménez al registro; 10) que después del registro se fueron a Sabana de Parra, pasaron por la casa de Graciela Marín y le solicita que le entregue la casa a lo que ésta no le hizo mucho caso; 11) que además de su persona también estaban Avelino Castillo y Benigno Moreno el día que pasaron por la casa de la señora Graciela Marín; 12) que los hechos narrados sucedieron el cuatro de octubre de 2004; 13) que solamente fue él quien le sirvió de testigo al señor Jiménez y firmó las otras personas que estaban allí por si acaso faltaban más testigos.
En el momento de las repreguntas contestó: 1) que a finales de febrero comienzos del mes de marzo se entregó la obra; 2) que en el año 1962 se hicieron las tres casas; 3) que recibió por ese trabajo la cantidad de un mil doscientos bolívares por el contrato de la platabanda y las tres casas por tres mil quinientos bolívares; 4) que la señora Graciela Marín vive en la casa de platabanda.
Las testimoniales examinadas no desvirtúan la existencia de los hechos narrados por la actora (actos perturbatorios por parte del querellado en la posesión que ejerce la actora) como tampoco prueban algo respecto a la falta de cualidad o de interés, que serían –conforme a la doctrina citada- los hechos o situaciones a las que quedó limitado probar el demandado que no contesta la demanda. Se aprecia de su declaración que los testigos se limitan a declarar sobre la construcción de un inmueble y de otras circunstancias que no guardan relación con los referidos hechos, por lo que se concluye que con dicha prueba nada prueba el demandado que le favorezca. Así se decide.
Las testimoniales de los ciudadanos Onai Ramón González, Benigno Antonio Moreno y José Armando Vilaro Arteaga, no fueron evacuadas por lo tanto no tiene este tribunal nada que valorar.
6. Inspección judicial en el inmueble objeto de la presente demanda (f. 164 al 167). En fecha 22/2/2005 el Tribunal Primero de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial se constituyó en la Urb. Alexis Olmos, carrera 4 con Av. Libertador, final carrera 5, Sabana de Parra, municipio Páez, donde estuvieron presentes los apoderados judiciales de ambas partes. Asimismo, el tribunal nombró experto avaluador al ciudadano Omar Gil, dejando constancia de las siguientes medidas: Norte: que corresponde con la carrera 5 y Av. Libertador, tiene 22,05 metros con la carrera (5) y veinticinco con veinte (25,20 mts) con la Av. Libertador; Sur: con la carrera 4, con veintisiete con ochenta y cinco ( 27,85 mts); Este: en línea quebrada que mide setenta y cinco (75,00 mts) y oeste: tiene cincuenta y cinco metros con sesenta ( 55, 60 mts), el área total del terreno correspondiente a los linderos anteriores es de (2.436,75 m2). Alegó el referido experto que en el lindero norte debe ser determinado en forma precisa. Seguidamente, el tribunal deja constancia de la existencia de cuatro (4) edificaciones tipo vivienda, con paredes y techo y existe una edificación, rampa y un (1) tanque superficial de bloque; que existe una vivienda rural, que ocupa un área de construcción de (62,00 m2); que es imposible determinar la calificación de vivienda principal y menos la propiedad de las bienhechurias, ya que ello no es posible por la vía de la inspección; que las bienhechurias más próximas a la carrera 4, tiene las siguientes áreas: este: (81 mts 2) y la próxima al lindero Oeste: un área de ( 51 mts 2) y un ( 1) baño anexo de (3,77 mts2); que la vivienda tiene un estado de conservación y mantenimiento regular; que la ubicada al lindero sureste tiene un estado de conservación y mantenimiento de regular a malo; que el lado suroeste presenta un estado de mantenimiento y conservación regular a malo; que el lindero al extremo del lindero norte cruce de la carrera 5 con la Av. libertador presenta un estado de mantenimiento y conservación malos; que no se puede delimitar cada una de las bienhechurias.
La examinada prueba (inspección) no desvirtúa la existencia de los hechos narrados por la actora (actos perturbatorios por parte del querellado en la posesión que ejerce la actora) o la falta de cualidad o de interés, razón por la cual se concluye que no es un medio de prueba de los que puede promover el demandado que no ha contestado la demanda. Así se decide.
Del examen de las pruebas promovidas por el demandado ha quedado establecido que con ninguna de ellas probó algo a su favor (tomando en cuenta las limitaciones probatorias en que se encuentra el demando contumaz que no contesta la demanda); por lo tanto queda sólo determinar si la pretensión interpuesta por la ciudadana Rosayra Graciela Marín de Jiménez no es contraria a derecho.
Así, al examinar la pretensión de la actora se observa que ésta demandó al ciudadano José Rafael Jiménez por interdicto perturbatorio todo lo cual fundamentó en los artículos 782 del Código Civil y el artículo 700 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Sobre este requisito el Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su Revista de Derecho Probatorio N° 12, Pág. 47-49, señala:
“Indudablemente, cuando no existe acción, y de nuevo caemos en mi planteamiento anterior que le permite al demandado sin que lo haya opuesto antes, alegar y probar, si fuere el caso, el contenido de las antiguas excepciones de inadmisibilidad del artículo 257 del Código de Procedimiento Civil del 16, que hoy son las tres últimas del 346 y la falta de Cualidad e Interés.
Cuando la acción está prohibida por la Ley, estamos en la misma situación. Sentencias de la Casación del 18/11/64 y del 26/09/67, señalaron que si la acción está prohibida por la Ley la demanda es contraria a derecho. Pero si la acción está prohibida por la Ley, no hay acción, no es que es contraria a derecho, sino que simplemente no hay acción. Lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión. El que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, carece de acción, entonces, bueno, le han buscado una indebida vuelta, diciendo que es contraria a derecho.
Realmente hay pretensiones contrarias a derecho cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.
Se ha venido planteando ¿Qué sucede si la demanda es contraria al orden público?
Según el artículo 341, esa demanda era inadmisible. Pero fue admitida. Llegamos a la sentencia definitiva y allí el Juez está convencido de que la demanda es contraria al orden público, y toda demanda que es contraria al orden público también es contraria a derecho.
Una sentencia de la Casación Civil del 18/11/64 consideró contraria a derecho cuando se reclama un interés que no está legalmente protegido. Pienso que la mayoría de las veces se confunde con lo contrario a derecho, la falta de acción, ya que realmente la falta de acción elimina la demanda; pero lo contrario a derecho debe girar en torno a la pretensión. Estas incongruencias entre los hechos que se narran y los supuestos de hecho de la norma cuya aplicación se pide, o con relación a lo que se pide que no tiene tampoco ninguna congruencia con el supuesto de hecho de la norma y con la norma misma, conforman lo contrario a derecho.
Una vieja sentencia de la Casación Civil, resaltó un problema a mi modo de ver bien interesante: El demandante alegó unos hechos contrarios a las máximas de experiencia y no contestó la demanda.…”

Siguiendo el estudio para determinar si la presente pretensión es contraria a derecho, es oportuno citar el criterio sentado en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional de 6/12/06 exp. 06-0821 que establece:
“….Para decidir, resulta obligante para esta Sala, pasar a reproducir lo acordado en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004:
….Ahora bien, el punto álgido estriba en determinar cuándo una pretensión es contraria a derecho. Al respecto, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Civil que una pretensión es contraria a derecho cuando se reclama un interés que no está legalmente protegido, es decir, cuando la pretensión del demandante no encuadra en los supuestos de hecho de la norma cuya aplicación se pide.
Así las cosas, los hechos alegados por el actor no deben contrariar el ordenamiento jurídico ni los juicios de carácter hipotético de contenido general extraídos de las máximas de experiencia. En tal sentido, cuando la pretensión general o parte de ella atentan contra éstas, nos encontramos en presencia de una petición contraria a derecho.

En conclusión, una demanda es contraria a derecho cuanto la pretensión que ella contiene no encuentra apoyo en el ordenamiento jurídico.
En el caso de autos la pretensión de la actora está dirigida a que se le mantenga en posesión pacifica del inmueble que identifica en los autos, dado que –según su dicho- tal posesión le está siendo perturbada por el ciudadano José Rafael Jiménez. Ante ese supuesto, nuestro ordenamiento jurídico previene una acción especial a tales efectos como es la acción interdictal por perturbación (prevista en los artículos 782 del Código Civil y el 700 y siguientes del Código de Procedimiento Civil). Luego, no hay duda que la petición que hace la parte actora al Estado mediante el ejercicio del derecho de acción no es contraria a derecho.
Todo lo expuesto nos lleva a la forzosa conclusión de que en el presente caso se produjo la confesión ficta del demandado, situación que releva al tribunal de examinar las pruebas del actor, como lo indica el aforismo jurídico “a confesión de parte relevo de prueba” y por lo tanto procedente su petición. Así se decide.

Decisión
En mérito de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de abril de 2009 por el apoderado judicial del querellado contra la sentencia dictada el 2 de marzo de 200 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la circunscripción Judicial del estado Yaracuy.
En consecuencia, se declara la CONFESION FICTA de la parte demandada.
Se condena en costas a la parte querellada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy; en San Felipe, a los dieciséis días del mes de septiembre de dos mil nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Juez,
Abg. Thais Elena Font Acuña

El Secretario,
Abg. Juan Carlos López Blanco

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 12:15 del mediodía.

El Secretario,
Abg. Juan Carlos López Blanco