TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
EN SU NOMBRE
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del
Estado Yaracuy

Años: 200º y 151º

ASUNTO: UP11-L-2009-000202

DEMANDANTE: ARGENIS RAFAEL ACOSTA QUINTERO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº 5.456.758.
APODERADO: ABG. CARMEN ELISA CASTRO GONZALEZ, INSCRITA EN EL INPREABOGADO BAJO EL Nº 31.631.

DEMANDADA: INDUSTRIA AZUCARERA SANTA CLARA C.A.
APODERADOS: ABG. PEDRO BOSSIERE PERRUOLO, INSCRITO EN EL INPREABOGADO BAJO EL Nº 79.686.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, OTROS CONCEPTOS Y ACCIDENTE DE TRABAJO.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Conoce este Juzgado de Juicio de la demanda de cobro de prestaciones sociales, otros conceptos y accidente de trabajo, interpuesta en fecha 27 de abril de 2009 por el ciudadano Argenis Rafael Acosta Quintero, titular de la cédula de identidad Nº 5.456.758, en contra de la empresa Industria Azucarera Santa Clara, C.A.

La demanda fue admitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, el 29 de abril de 2009, dejándose constancia expresa de la notificación a la empresa demandada el día 12 de Mayo de 2009.

En fecha 2 de julio de 2009 se celebró la audiencia preliminar, en la cual las partes solicitaron la prolongación de la misma, y habiéndose celebrado la última de las prolongaciones de dicha audiencia el día 2 de marzo de 2010, se dio por concluida la misma, debido a la imposibilidad de que las partes llegaran a un acuerdo. Por tal motivo, se acordó incorporar las pruebas promovidas por ambas partes, a los fines de su admisión y evacuación de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Luego de transcurrido el lapso previsto en el artículo 135 de la citada ley se dejó constancia que hubo contestación a la demanda y se ordenó remitir la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo a los fines de su distribución entre los Juzgados de Juicio, correspondiendo a este Tribunal Primero de Juicio del Trabajo conocer del asunto.
I
DEL ALEGATO DEL ACTOR

Alega el actor, Argenis Rafael Acosta Quintero, en su escrito libelar que comenzó a prestar sus servicios para la empresa Industria Azucarera Santa Clara, C.A, en fecha 5 de diciembre de 1994, desempeñándose como operador de planta de agua potable, correspondiéndole la disposición del producto final en los puntos de consumo y ejecutar labores de limpieza interna del tanque de agua.

Aduce, que en fecha 21 de octubre de 1999, sufrió un accidente de trabajo mientras realizaba la limpieza interna del tanque de agua ya que cayó de rodillas sobre la platabanda donde se encontraba el mismo, sufriendo lesiones y traumatismo en las dos rodillas (Artrosis), que le causó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, tal como lo dictaminó el Inpsasel el 16-1-2008 mediante certificación N° 009-08.

Refiere, que el Inpsasel al investigar el accidente estableció que las causas inmediatas de la ocurrencia del mismo se debió a la existencia de zonas de paso, escaleras o accesos inseguros, no obstante, advertir que nunca él fue notificado de los riesgos a los que estaba expuesto en el centro de trabajo y para el desempeño de sus funciones sin recibir el adiestramiento y la capacitación necesaria ni recibió los equipos de protección necesarios, además de que la empresa no posee registro de la realización de los análisis de seguridad en el trabajo.

Continúa narrando, que al momento de la ocurrencia del despido trabajaba en turnos rotativos semanales de ocho horas diarias, durante 6 días continuos en jornadas diurnas, comprendidas entre las 6:00 am y las 2:00 pm; y mixtas, comprendida entre las 2:00 pm y las 10:00 pm, con un salario semanal variable de acuerdo al turno que desempeñaba por semana; las remuneraciones fijas eran las correspondientes al salario normal del turno y comprenden las remuneraciones definidas en la cláusula tercera del contrato colectivo de la empresa, tales como salario, bono nocturno, día de descanso legal, asignación de comida, tiempo de viaje, tiempo de reposo y comida, prolongación de jornada y prima de asistencia diaria.
Afirma, que durante el tiempo que estuvo de reposo por el accidente sufrido le continuaron pagando todas esas remuneraciones conforme al espíritu de la convención colectiva que los ampara; sin embargo, a pesar de recibir consecutivamente todos los beneficios fue desmejorado a partir del mes de enero del año 2007, cuando el empleador procede unilateralmente -según dichos del actor- a reducir el monto de los salarios que venía pagando acorde con las incidencias salariales de los turnos rotativos, calculado solamente con el salario básico del cargo, sin atender a las incidencias regulares de trabajo de los turnos rotativos.

Del mismo modo arguye, que dicha desmejora dio lugar a reclamos ante las autoridades administrativas, para que mediara a fin de restablecer las condiciones laborales en las que venía desempeñando el servicio, así como el pago de utilidades anuales no percibidas; en la mediación se acordó el pago del salario básico correspondiente al turno, sin recargos de horas extras, feriados y domingos trabajados, así como el reintegro del salario faltante. De igual manera, se acordó pagar el domingo conforme a lo previsto en la cláusula décima segunda de la Convención Colectiva; acuerdo éste que debía mantenerse hasta tanto la empresa no cancelase las indemnizaciones correspondientes a las incapacidades sufridas por cada trabajador reclamante, para ello realizarían evaluaciones medicas para determinar el grado de las incapacidades sufridas, tomando en consideración los tramites y lineamientos establecidos por el INPSASEL y el Seguro Social, para sí proceder también al pago de prestaciones laborales, incluyendo utilidades anuales y dar por terminada la relación laboral.

Por otro lado, aduce que dicho acuerdo fue incumplido por el empleador, cuando en fecha 26 de septiembre de 2008, suspendió los depósitos en la cuenta nómina del Banco de Venezuela, por lo que, en urgencia de atender las necesidades básicas para mantener su calidad de vida procede a demandar el pago de los beneficios adeudados y dejados de percibir, así como la indemnización correspondiente por su condición de incapacitado debido al accidente laboral sufrido en desempeño de sus funciones, cuyo monto estima en Bs. 539.797,56 por los conceptos siguientes: indemnización de antigüedad, compensación de transferencia, intereses, antigüedad del 108 LOT, antigüedad acreditada, días adicionales de antigüedad, intereses sobre la antigüedad acreditada, utilidades, vacaciones anuales, días adicionales de disfrute vacacional, bono vacacional y días adicionales de bono vacacional, días feriados y de descanso, vacaciones fraccionadas, beneficio de alimentación, prima de asistencia perfecta, salarios no pagados, intereses moratorios, corrección monetaria, indemnización por incapacidad de acuerdo al numeral 3 del artículo 130 de la Lopcymat y daño moral.

II
DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Concluido el término establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la contestación de la demanda, este tribunal de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, observa que la demandada a través de su apoderado judicial dio contestación a la demanda (f. 129 al 142, pieza N° 2).

En este sentido, negó, rechazó y contradijo que la demandada de autos adeudase al accionante concepto alguno por prestaciones sociales, debido a que según su decir, los mismos fueron cancelados mediante cheque de fecha 31 de octubre de 2008, emanado de la entidad bancaria Banco Provincial, por un monto de Bs. 26.545,85.

Así mismo, adujo que para el momento de la ocurrencia del accidente (21 de octubre de 1999), se encontraba vigente la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de fecha 1986, por lo que solicita que sea aplicada ésta y no la actual, y en consecuencia la incapacidad, por ser de un 67%, no sea considerada absoluta sino parcial.

De igual manera, solicitó en cuanto al daño moral, de conformidad con los criterios reiterados de la Sala de Casación Social, que sean examinados todos y cada uno de los requisitos para determinar el quantum del daño moral, debido a que afirma que honrando convenio realizado entre las partes en mesas de trabajo dirigidas por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy, libró un cheque de fecha 24 de noviembre de 2008, a favor del demandante por un monto de Bs. 40.000,00, el cual representaba la primera cuota de la indemnización correspondiente al accidente de trabajo y daño moral; posteriormente, en fecha 19 de diciembre de 2008, emitió un cheque al trabajador por el monto de Bs. 34.000,00, quien se negó a recibirlo.

Por ultimo, solicita al Tribunal declare inadmisibles las pruebas de exhibición promovidas por el accionante en el escrito de admisión de pruebas e indica que las mismas no llenan los requisitos establecidos en el artículo 82 y siguientes de la LOT.

III
DE LA AUDIENCIA

En fecha 27-7-2010 se llevó a cabo la celebración de la audiencia oral y pública en el presente juicio, a la cual comparecieron ambas partes quienes e hicieron uso de su derecho de palabra, réplica y contrarréplica.

Así, la parte actora a través de su apoderado judicial, expuso sus argumentos de hecho y de derecho en relación a la prestación de servicios, ratificando lo expuesto y alegado en su libelo de demanda. Por su parte, la demandada a través de su apoderada judicial, opuso las defensas respectivas.

Acto seguido, y al haber culminado la evacuación de las pruebas, este Tribunal pasa a reservarse el lapso de 60 minutos para dictar el dispositivo de la sentencia correspondiente. De regreso a la sala de audiencia, la ciudadana Juez advierte a las partes que de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de la complejidad del asunto debatido, se ordenó diferir la lectura del dispositivo de la sentencia para las 2:00 pm del quinto (5°) día hábil siguiente, contado a partir de la presente fecha exclusive. Dictándose luego, el dispositivo en su oportunidad

IV
DE LA CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el régimen de distribución de la carga de la prueba se fija de acuerdo a la forma en que el accionado dé contestación a la demanda, en este sentido ha reiterado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar los alegatos nuevos que persigan rechazar las pretensiones del actor y que se producirá inversión de dicha carga cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aunque no la califique como relación laboral y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a los restantes alegatos del libelo.

En tal sentido, según se desprende del criterio expresado y en los términos como fue contestada la demanda, observa quien juzga que al no haber sido rechazada la existencia de la relación laboral le corresponde a la empresa accionada probar el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, la causa de extinción del vínculo laboral, el horario de trabajo y el pago liberatorio de los conceptos reclamados.

Por su parte, el actor debe demostrar la procedencia de acreencias que exceden de las legalmente previstas en la legislación laboral. Asimismo, por tratarse de un hecho extraordinario corresponde al accionante demostrar la ocurrencia del accidente alegado, así como su naturaleza ocupacional, el grado de incapacidad que lo afecta en virtud del accidente sufrido y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo.

Establecido lo anterior, se procede seguidamente a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes.

V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS

De la revisión de los autos del expediente se verifica que ambas partes hicieron uso del derecho a promover pruebas, las cuales se analizan y valoran en la forma que a continuación se indica:

PARTE DEMANDANTE:
1. Copia fotostática de constancia de trabajo (f. 87, pieza 1). La demandada la desconoce por ser copia simple, por su parte, la actora insiste en su pleno valor probatorio. Este instrumento es calificado como un documento privado, según lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, por tal razón, al haber sido impugnado el documento bajo análisis por tratarse de copia simple, el mismo carece de valor según lo previsto en el artículo 78 de la LOPT y en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que su certeza no pudo constatarse con el documento original.
2. Constancia de trabajo para el IVSS (f. 88 al 90, pieza 1). Por cuanto no fueron impugnadas en su oportunidad y siendo como son, un documento público administrativo, por emanar de un funcionario público competente, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo estipulado en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de las cuales se constata que el actor presta servicios para la demandada desde el 5-12-1994, encontrándose activo, así como los salarios devengados desde el año 1994 hasta el 2006.
3. Copia al carbón triplicado de informe de investigación de accidentes realizado por el INPSASEL (f. 91 al 96, pieza 1). La referida documental no fue impugnada y por lo tanto se tiene por fidedigna. En consecuencia, del contenido de este informe realizado en fecha 20-17-2007 por el INPSASEL Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los estados Lara, Trujillo y Yaracuy, nos refiere que en fecha 20-12-2007 se efectuó el acto de investigación de accidente ocurrido el 21-10-1999 en las instalaciones de la empresa donde resultó lesionado el demandante. Asimismo, en dicho informe se dejó constancia que la empresa accionada no posee registro de que el ciudadano Argenis Acosta haya recibido la notificación de riesgos, análisis de riesgos, que haya recibido el adiestramiento y la capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo así como operacional para el cargo, así como tampoco que haya sido dotado de equipos de protección personal y uniformes y por último que la empresa no realizó la investigación del accidente con la finalidad de determinar la causas del mismo, todo lo cual denota el incumplimiento de normas de seguridad por parte de la empresa.
4. Informe complementario de investigación de accidente de trabajo (f. 97 al 101, pieza 1). Este instrumento es calificado como un documento público administrativo, según lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, no impugnado por la parte demandada, por lo tanto valorado por este tribunal, en concordancia con lo previsto en los artículos 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del contenido de esta instrumental emitida en fecha 3-1-2008 por el INPSASEL se observa que el mismo se trata de un informe complementario de investigación del accidente donde se vio afectado el actor, en el cual se concluye que dicho accidente “cumple con los preceptos de definición de “Accidente de Trabajo”, dispuesto en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención Condición y Medio Ambiente de Trabajo vigente, donde el agente que produce la lesión escalera portátil, tipo accidente Caida diferente nivel, parte del cuerpo afectada Rodilla izquierda y derecha y la naturaleza de lesión Artrosis”. Asimismo, se dejó constancia que la empresa colocó una escalera fija con la finalidad de eliminar el uso de escalera portátil para acceder a los tanques de agua potable.
5. Copia certificada de certificación N° 099/08 de fecha 16-1-2008 emitido por la médico ocupacional del DIRESAT (f. 102 y 103, pieza 1). El mismo constituye un documento público administrativo, según lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, no impugnada por la empresa demandada, por lo tanto valorado por este tribunal, de conformidad con el artículo 76 de la LOPCYMAT en concordancia con lo previsto en los artículos 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De este instrumento se desprende que ese organismo público certificó que “el accidente de trabajo le ocasionó al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, por lesión de sus rodillas, con limitación para las actividades que impliquen permanecer de pie por tiempo prolongado, caminar por distancias largas, correr, saltar, trabajo de cuclillas o arrodillado”.
6. Copia certificada de informe pericial emanado del DIRESAT (f. 104 al 106, pieza 1). Esta documental es calificado como un documento público administrativo, según lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, no impugnada oportunamente, por lo tanto valorado por este tribunal, en concordancia con lo previsto en los artículos 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose del mismo que el DIRESAT realiza un informe pericial a fin de determinar el monto mínimo a pagar al trabajador Argenis Acosta para la celebración de una transacción laboral según la voluntad de las partes, cuyo resultado fue el siguiente: “1643 días x 34,33 Bs. = 56.404,19”.
7. Constancias emitidas por el IVSS (f. 107 al 109, pieza 1). Por cuanto no fueron impugnadas en su oportunidad y siendo como son, un documento público administrativo, por emanar de un funcionario público competente, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo estipulado en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de las cuales se constata que el actor fue evaluado por la Comisión Evaluadora de Barquisimeto con un 67% de incapacidad y que su expediente reposa en el Dpto. de Invalidez en Caracas para la asignación de una pensión por invalidez.
8. Copia fotostática de contrato colectivo (f. 110 al 141, pieza 1). La demandada la reconoce, pero considera que no tiene valor probatorio. Ahora bien, al ostentar dicho contrato colectivo carácter normativo de acuerdo a la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del TSJ, entra dentro del principio iura novit curia, el juez conoce del derecho, y por tanto, no deben ser valorados como pruebas.
9. Actas varias de reuniones y acuerdos contenidas en legajo de copia formada por 25 folios marcados “I” (f. 142 al 166, pieza 1). Se observa que las actas cursantes a los folios 143, 151 – 152, 162, 163, 164, 165 y 166 resultaron desconocidas por la demandada, insistiendo la parte actora en su pleno valor probatorio, pero como quiera que no fue demostrada su certeza o autenticidad por la parte promovente, las mismas son desechadas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 444 del Código de Procedimiento Civil, exceptuando el acta que riela a los folios 151 y 152 que fue acompañada en original.
Respecto a las que rielan a los folios 142, 144, 145, 146, 147, 148, 149 y del 153 al 161, las mismas fueron expresamente reconocidas por la demandada, por lo tanto de acuerdo a las citadas normas se le otorga valor probatorio, evidenciándose de ellas que:
Del acta de fecha 29-11-2007 (f. 145 al 150) se acordó entre otros asuntos, la “suspensión de la medida adoptada por la empresa en cuanto a los trabajadores, exponiendo los actores sociales presente, que los trabajadores que se accidentaron o se les otorgó reposo médico en los turnos, se acordó que se les cancelará el salario básico correspondiente a turnos sin la incidencia de las horas extras, días feriados y domingos, así mismo la empresa reintegrará a los trabajadores afectados el salario faltante al momento de aplicar la medida de suspensión, a excepción de los trabajadores que se encuentran de reposo a consecuencia de accidentes o enfermedades laborales, les cancelarán el día domingo según la cláusula décima segunda de la convención colectiva…y caso del trabajador Argenis Acosta las partes acuerdan tramitar ante el Inpsasel el informe pericial, donde deberán consignar escrito donde expresen la voluntad de realizar la transacción…”.
Al folio 151 y 152 por tratarse de su original se valora, desprendiéndose que se refiere a una acta – acuerdos levantada en fecha 12-12-2007 ante el Inpsasel Mesa Técnica Reactiva de conformidad a la orden de trabajo N° YAR-07-0231 con la presencia de algunos trabajadores (entre ellos el actor) y la empresa accionada, donde la parte patronal manifestó su disposición a cancelar las utilidades con sus incidencias el día 14-12-2007, quedando comprometidos a analizar los casos de los trabajadores para cancelarles los días domingo a los trabajadores que le corresponda por haberse accidentado.
A los folios 153 al 161 acta de acuerdo suscrita el 17-11-2008 ante el Inpsasel con ocasión a la mesa relativa a la restitución de derechos y garantías individuales y colectivas, celebrada con los Delegados de Prevención, Delegados Sindical y Trabajadores y representantes de la empresa accionada, donde se acordó “PRIMERO: Se discutió el caso del ciudadano Argenis Acosta, titular de la Cédula de Identidad N° 5.453.758, quien refiere que la empresa no le ha cancelado las indemnizaciones producto de accidente de trabajo que ya fue investigado y certificado por el Inpsasel y establecido el monto mínimo que hay que cancelarle al trabajador accidentado mediante el informe pericial, así como el monto adeudado de sus prestaciones sociales, en este sentido, la representación de la Empresa se compromete formalmente a canalizar dichos montos adeudados al trabajador accidentado, en consecuencia, en un lapso de cinco (05) días hábiles la Empresa deberá consignar ante el Inpsasel el acuerdo al cual llegó con el trabajador que fuera firmado en el seno de la Inspectoría del Trabajo”.
10. Copia al carbón de constancia de trabajo y certificación del maestro de nóminas de trabajadores (f. 167 y 168, pieza 1). Estas documentales fueron desconocidas por la accionada en contenido y firma, insistiendo la actora en su valor probatorio, sin embargo, se observa que no fue demostrada su autenticidad o certeza por la parte promovente, razón por la cual carecen de valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 444 del Código de Procedimiento Civil.
11. Informe del médico ocupacional (f. 169, pieza 1), el cual no fue ratificado en la audiencia de juicio por el tercero que lo suscribe, razón por la cual, el mismo es desechado a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
12. Notificaciones del accidente sufrido por el actor (f. 170 y 171, pieza 1). Por cuanto dichas documentales consignadas en copias fotostáticas fueron impugnadas por la parte demandada y no se demostró su existencia con la presentación del original o con otro medio de prueba, este tribunal, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no le otorga valor probatorio.
13. Copia fotostática de acta de fecha 28-9-2006 (f. 172 al 175, pieza 1). Visto que dichas copias simples fueron impugnadas por la empresa accionada y no se demostró su existencia con la presentación del original o con otro medio de prueba, este tribunal, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no le otorga valor probatorio.
14. Recibos de salarios (f. 176 y 177, pieza 1), los cuales a tenor de lo dispuesto en el artículo 1363 del Código Civil, son calificados como documentos privados, impugnados por la parte demandada, por lo tanto desestimados por este tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
15. Prueba de informe dirigida a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (folios 164 al 214, pieza 2). Por tratarse de ser un instrumento emanado de autoridad administrativa perteneciente al Estado venezolano, en su contenido goza de fe pública, por lo que se le otorga valor, evidenciándose del mismo que dicho ente certifica la autenticidad del informe de investigación de accidente por reposar en los archivos del DIRESAT, igualmente certifica la documental de fecha 27-10-2008 dirigida a la representación de la Azucarera Santa Calara y por último certifica el expediente N° YAR-45-IA-07-0122 donde cursa cálculo para la determinación del monto mínimo a pagar y actas suscritas en la mesa de trabajo, cuyas actuaciones en copia certificada remite. De todas estas actas, principalmente se destaca la descripción del accidente donde se vio afectado el ciudadano Argenis Acosta, informe de investigación de accidente, informe complementario de investigación de accidente, la certificación del accidente de trabajo que le ocasionó al actor una discapacidad permanente para el trabajo habitual, y acta de acuerdo levantada en fecha 17-11-2008.
16. Prueba de exhibición de 1°) nómina de trabajadores desde el 1°-1-1999 hasta el 31-12-1999 y desde el 1°-1-2007 hasta el 26-9-2008 donde se evidencie el detalle de las asignaciones y deducciones pagadas al actor; 2°) nómina de trabajadores a partir del 21-10-1999 hasta 2-7-2009 (fecha en que se promovieron las pruebas) donde se evidencie las deducciones y asignaciones pagadas al ocupante del cargo de operador de planta de agua, y 3°) últimas liquidaciones pagadas por la empresa accionada.
Ahora bien, visto que en la oportunidad de su evacuación no fueron presentados dichos instrumentos tal como fue solicitado, ya que el apoderado judicial de la accionada manifestó no tenerlos en su poder, en principio procedería la aplicación de las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 82 de la LOPT, es decir, se tendrían como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido de tales instrumentos. No obstante, quien juzga observa que, del escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora se constata que en el capítulo referido a la prueba de exhibición no especificó con exactitud los datos acerca del contenido de los documentos sobre los cuales pidió su exhibición. En consecuencia, este tribunal acogiendo criterio expresado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1245 del 12-6-2007 en el expediente Nº 06-2231, donde indicó que una vez promovida la prueba de exhibición de documentos es obligación del juez “…en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción”, y visto que en el presente caso la prueba promovida no cumple con los extremos legales mencionados anteriormente, es decir, en su promoción no se especificó con exactitud los datos acerca del contenido de los documentos a exhibir y por tanto no hay datos que puedan darse como ciertos, razón por la cual concluye quien decide, que no prospera la aplicación del efecto al cual se refiere el citado artículo 82 eiusdem, quedando desechada la prueba y fuera del debate, conforme lo establecido en el artículo 10 de la referida ley.

PARTE DEMANDADA:
1. Vouchers de cheques Nros. 00031358, S-92-61921 y 00035118 (f. 4 al 9, 10 al 13, pieza 2). Todas estas instrumentales configuran documentos privados de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil. Ahora bien, respecto a las que cursan a los folios 4, 5, 8, 10, este tribunal les otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron oportunamente impugnadas, desconocidas ni tachadas por la parte actora, como evidencia de que el trabajador recibió en fecha 31-10 y 24-11-2008 a cuenta de prestaciones sociales la cantidad de 34.934,19 y 40.000,00, respectivamente. Así, en cuanto a los vauchers que conforman los folios 6, 7 y 11, los cuales fueron expresamente impugnados, no se les confiere valor probatorio, ya que los mismos no están suscritos por la parte a quien se le oponen; por esta misma razón también se desechan los que obran a los folios 9, 12 y 13.
2. Reposos médicos, constancia médica, estudios médicos, informes médicos, facturas y presupuesto (folios 14 al 127 de la pieza N° 1). La actora reconoció expresamente los cursantes a los folios 14, 15, 18, del folio 33 al folio 40, 42, 43, 48 y 49, desconociendo los que rielan a los folios 16, 17, 19 al 32, 41, 47, 50 al 127, no obstante, la parte demandada insistió en su pleno valor probatorio. Si bien, conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se establece que carecen de valor probatorio por emanar de terceros ajenos al proceso e incumplirse la declaración testimonial respectiva; no obstante, este tribunal los valora como indicios de prueba de que la empresa accionada sufragó algunos gastos médicos que ameritó el accionante.
3. Escrito dirigido a la DIRESAT el 26-12-2008. Esta prueba no fue admitida por cuanto la misma no consta en autos, lo que hace imposible su análisis y consecuente valoración, motivo por el cual se entienden como desistidas y consecuentemente fuera del debate probatorio a tenor de lo contemplado en los artículos 10 y 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
4. Prueba de informe dirigida al Instituto de Prevención Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) de su Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy (folios 164 al 214, pieza 2). Esta prueba fue valorada supra, por lo que se reproducen las mismas consideraciones.
5. Prueba testimonial de los ciudadanos Bismarck Rafael D’ Hoy Domínguez y Ángel Salas, quienes no acudieron a la audiencia de juicio y tampoco se observa persistencia en su evacuación por parte del promovente, entendiéndose la misma como desistida, quedando en consecuencia totalmente desechada y por consiguiente fuera del debate probatorio, según lo dispuesto en los artículos 11 y 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

VI
MOTIVOS PARA DECIDIR

En la presente litis, plantea el demandante que comenzó a prestar sus servicios para la empresa Industria Azucarera Santa Clara, C.A, el 5-12-1994, como operador de planta de agua potable. Refiere, que el día 21-10-1999 cuando realizaba la limpieza interna del tanque de agua sufrió un accidente de trabajo, pues cayó de rodillas sobre la platabanda donde se encontraba el mismo, sufriendo lesiones y traumatismo en las dos rodillas (Artrosis), que le causó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, tal como lo dictaminó el Inpsasel el 16-1-2008 mediante certificación N° 009-08.

Aduce, que de acuerdo al Inpsasel el accidente ocurrió debido a la existencia de zonas de paso, escaleras o accesos inseguros, aunado a que, el actor nunca fue notificado de los riesgos a los que estaba expuesto en el centro de trabajo y para el desempeño de sus funciones, sin que tampoco recibiera el adiestramiento y la capacitación necesaria. Que al momento de la ocurrencia del accidente trabajaba en turnos rotativos semanales de ocho horas diarias, durante 6 días continuos en jornadas diurnas, comprendidas entre las 6:00 am y las 2:00 pm; y mixtas, comprendida entre las 2:00 pm y las 10:00 pm, con un salario semanal variable de acuerdo al turno que desempeñaba por semana, cuyas remuneraciones fijas están previstas en la cláusula tercera del contrato colectivo de la empresa.

Afirma, que mientras estuvo de reposo la empresa continuó pagándole todas esas remuneraciones, sin embargo, en enero de 2007 el empleador unilateralmente le redujo el monto de los salarios ya que solamente le cancelaba el salario básico del cargo, sin atender a las incidencias regulares de trabajo de los turnos rotativos, motivo por el cual, presentaron varios reclamos ante las autoridades administrativas competentes, donde luego de una mediación se acordó restituir sus derechos hasta tanto la empresa no cancelase las indemnizaciones correspondientes a las incapacidades sufridas. No obstante, existir dicho acuerdo, el patrono en fecha 26-9-2008 le suspendió los depósitos que efectuaba en la cuenta nómina del Banco de Venezuela.

Por su parte, la empresa Industrias Azucarera Santa Clara, C.A., negó, rechazó y contradijo adeudarle al accionante concepto alguno por prestaciones sociales, ya que los mismos se le cancelaron el 31-10- 2008 mediante cheque. Arguye, que no debe aplicarse la Lopcymat vigente sino la del 21-10-1999 por ser ésta la que imperaba para el momento en que ocurrió el accidente. De igual manera, solicitó que conforme a los criterios de la Sala de Casación Social se examinen todos y cada uno de los requisitos para determinar el quantum del daño moral.

Ahora bien, por cuanto la representación judicial de la empresa demandada al momento de contestar la demanda, no cumplió con la carga procesal de determinar con claridad y en forma expresa, cuáles hechos invocados en el libelo de la demanda admite como ciertos y cuáles niega y rechaza, se tienen como admitidos y por tanto fuera del debate probatorio, los hechos alegados por el actor no contradichos expresamente por la accionada, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos explanados por el trabajador. En consecuencia, quedaron admitidos los siguientes hechos alegados en el escrito libelar, en virtud de que la demandada no señaló nada al respecto: 1) la fecha de ingreso (l 5-12-1994); 2) el cargo desempeñado como operador de planta de agua potable; 3) que le correspondía la disposición de agua en los puntos de consumo y ejecutar labores de limpieza interna del tanque de agua; 4) el último salario semanal devengado fue el equivalente a 247,47 Bs.f.; 5) la ocurrencia del accidente de trabajo el día 21-10-1999 donde el actor tuvo lesiones y traumatismo que le causaron una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual; 6) que para el momento del accidente de trabajo el actor laboraba en turnos rotativos con un salario semanal variable de acuerdo al turno que desempeñaba por semana; 7) que la empresa continuó pagándole todas esas remuneraciones mientras estuvo de reposo; 8) que en enero de 2007 el empleador unilateralmente le redujo el monto de los salarios cancelándole solamente el salario básico del cargo sin las incidencias regulares de trabajo de los turnos rotativos, y 9) que en fecha 26-9-2008 le suspendió los depósitos que efectuaba en la cuenta nómina del Banco de Venezuela.

Así pues, el thema decidendum en el caso sub examine está circunscrito a determinar si proceden o no en derecho los pagos de las cantidades demandadas por los concepto de indemnización de antigüedad, compensación de transferencia, intereses, antigüedad del 108 LOT, antigüedad acreditada, días adicionales de antigüedad, intereses sobre la antigüedad acreditada, utilidades, vacaciones anuales, días adicionales de disfrute vacacional, bono vacacional y días adicionales de bono vacacional, días feriados y de descanso, vacaciones fraccionadas, beneficio de alimentación, prima de asistencia perfecta, salarios no pagados; y demás indemnizaciones reclamadas en base a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil. La aplicación de la Convención Colectiva de Industria Azucarera Santa Clara, C.A.

Ahora bien, le corresponde a quien juzga determinar si al caso sub iudice debe aplicarse la Convención Colectiva de la Industria Azucarera Santa Clara, C.A.

Con relación al ámbito personal de aplicación de dicha Convención Colectiva correspondiente al período 2006-2008, su cláusula quinta dispone:
“El campo de aplicación de esta convención colectiva se extiende a todas las personas que laboren para la empresa, o que realicen labores propias de la industria azucarera Santa Clara y que intervengan en ella con el carácter de trabajador fijo, con excepción de quienes desempeñen cargos iguales o equivalentes a los que se refiere los artículos 42, 45 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme a lo previsto en el artículo 509 de la misma ley”.

Ahora bien, siendo que el actor aduce su desempeño por más de 14 años en la empresa Industrias Azucarera Santa Clara y en los últimos años como obrero con el cargo de operador de planta de agua potable, lo cual quedó admitido por dicha sociedad mercantil, se concluye que el trabajador demandante se encuentra amparado por dicha convención y la misma le es aplicable. Así se decide.

En el presente caso, se demanda el pago de diferencia salarial de 21 meses, es decir, desde el mes de enero de 2007 hasta el 21 de septiembre de 2008, correspondiente a las incidencias de los turnos rotativos que el empleador dejó de cancelarle. Igualmente, se reclama los salarios no pagados computados desde el 21-9-2008 fecha en que le fue suspendido el pago del salario hasta el 27 de abril de 2009 (fecha de interposición de la demanda) y los que se sigan causando hasta el pago definitivo de sus prestaciones sociales y las indemnizaciones por la incapacidad dictaminada. Como fundamento de ello, expresa el actor que el patrono después de haberle pagado dicha incidencia se las excluyó unilateralmente, situación que ante el Diresat se convino en reestablecer, pero que la empresa no cumplió. Al respecto, el apoderado de la demandada adujo en la audiencia de juicio que en este caso no podía hablarse de un salario sino de una contraprestación dineraria, ya que la relación laboral estuvo suspendida por más de 9 años, en virtud de que el trabajador estuvo de reposo médico, situación regulada en la LOT y en la Ley del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (sic); continuó señalando que ante el Inpsasel se llegó a un acuerdo en el sentido de pagar una diferencia en esa contraprestación dineraria pues los trabajadores en reposo no tienen derecho a esas diferencias. Refirió además, que en un juicio incoado por otros trabajadores el tribunal laboral estableció que efectivamente al trabajador se le debe pagar esa contraprestación dineraria pero en base al salario mínimo porque no se puede pagar incidencias a un personal que estuvo de reposo, aun cuando la relación de trabajo debió terminar a las 52 semanas.

En cuanto al alegato de que la relación laboral estuvo suspendida por encontrarse el trabajador de reposo médico, según lo previsto en la LOT y en la Ley del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (sic) y que le correspondía una contraprestación dineraria pero en base al salario mínimo sin incidencias, observa este tribunal, que el artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone:
“Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario.
Quedan a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por motivos de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y límites que éste fije”. (Subrayado y negrillas del tribunal).

De la citada norma se colige que si existe alguna normativa contractual, que estipule el pago de alguna prestación o beneficio en caso de suspensión de la relación de trabajo, obviamente dicho dispositivo contractual va a prevalecer sobre el supuesto de hecho contenido en el encabezamiento del artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo (no prestación del servicio, no pago del salario).

Por otra parte, la cláusula vigésima quinta de la Convención Colectiva de la empresa Industrias Azucarera Santa Clara, establece que: “…En caso de establecerse el Seguro Social Obligatorio, la empresa conviene en pagar los tres (03) primeros días que el seguro social no paga siempre que este pague el cuarto día y en pagar la diferencia por concepto de reposo que el Instituto Venezolano del Seguro Social (I.V.S.S.) no paga, siempre que este pague el cuarto y el salario básico del trabajo por un período máximo de Cincuenta y Dos (52) semanas, exceptuando los casos de enfermedad de origen alcohólico, venéreas y de tipo crónico”.

En efecto, como bien dice el apoderado de la accionada, el artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su encabezamiento señala expresamente que “Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario”; empero, señala luego en su segundo párrafo que “Quedan a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la Convención colectiva y los casos que por motivos de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y límites que éste fije”, entendiéndose esto último como una excepción al supuesto contenido en el encabezamiento de dicha norma.

En el caso sub examine si bien es cierto que no surge para el patrono el pago del salario por encontrarse el trabajador de reposo médico; no es menos cierto que, la sociedad mercantil accionada efectúo el pago al actor de la prestación dineraria que en principio correspondía al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), durante el lapso del reposo médico, por lo que en aplicación de la progresividad e intangibilidad de los derechos laborales y del principio de favor, mejor conocido como in dubio pro operario, previsto en el ordinal 3° del artículo 89 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 9 de la LOPT, surge el pago o ajuste de las incidencias salariales reclamadas, pero a partir del mes de enero de 2007 fecha en que le fueron reducidas, tal como afirma el actor y no negado por la accionada, siguiendo los parámetros del acuerdo a que llegaron las partes en la mesa técnica efectuada en fecha 29-11-2007 contenido en el acta que riela a los folios 145 al 150 reconocida expresamente por la parte demandada, donde la empresa Industrias Azucareras Santa convino entre otros asuntos, reintegrar a los trabajadores que se encuentran de reposo el salario básico correspondiente a turno, sin la incidencia de las horas extras, días feriados y domingos, a excepción de los trabajadores que se encuentran de reposos a consecuencia de accidentes o enfermedades laborales, les cancelarán el día domingo según la cláusula décima segunda de la convención colectiva.

Así las cosas, se declara procedente la pretensión de diferencia salarial y salarios no pagados, así: Diferencia salarial desde el mes enero de 2007 (oportunidad en que el empleador le redujo al actor el pago de las incidencias de los turno rotativos) hasta el 21 de septiembre de 2008 (fecha en que le suspendieron el pago de los salarios), pero en los términos acordados en la mencionada acta del 29-11-2007, vale decir, con base al salario básico correspondientes a los turnos rotativos, sin la incidencia de las horas extras y días feriados, a excepción del día domingo, tal como lo venía realizando hasta el momento en que redujo dichas incidencias. Se advierte, dichas incidencias constituye un elemento esencial del salario base para el cálculo de las correspondientes prestaciones sociales y demás indemnizaciones. Salarios no pagados, no como pretende el actor hasta el pago definitivo de sus prestaciones sociales y las indemnizaciones por la incapacidad dictaminada, sino desde el 21-9-2008 fecha en que le fue suspendido el pago del salario hasta el 27 de abril de 2009 (fecha de interposición de la demanda) oportunidad en la que dio por terminada la relación laboral, tomando en cuenta las incidencias de los turnos rotativos, anteriormente señalados. Se dispone que dichos cálculos se harán a través de la experticia complementaria del fallo de acuerdo a lo previsto en el artículo 159 eiusdem, tomando los parámetros previamente establecidos. En tal sentido, el experto para determinar el salario devengado por el trabajador en las citadas fechas deberá examinar los recibos de pago que cursan en autos y en el caso de que adicionalmente necesite algunos recibos, nóminas de pago o cualquier otro instrumento a través del cual se verifique el salario por no constar en autos, podrá requerir esa información a la parte demandada, quien está obligada a suministrarla y para el caso que no los proporcione, se tomarán las cantidades reclamados por el accionante en su libelo de demanda.

Respecto, a la indemnización de antigüedad y compensación por transferencia prevista en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, como quiera que la parte patronal no demostró el hecho extintivo de esta obligación, se declara procedente el reclamo de dicho concepto. Así se decide.

Así, de conformidad con el literal a) del artículo 666 eiusdem, le corresponde una indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, computada desde el 5 de diciembre de 1994 –fecha de ingreso del trabajador- hasta el 19 de junio de 1997, ambos inclusive, equivalente a noventa (90) días, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la actual ley, vale decir, al mes de mayo de 1997. Igualmente, con fundamento en el literal b) del referido artículo 666, le corresponden al actor sesenta (60) días de salario por concepto de compensación por transferencia, calculados con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.

Luego, como no consta en las actas del expediente el salario normal percibido por el trabajador durante el mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la actual ley, así como tampoco el devengado al 31-12-1996, a los efectos del pago de los conceptos laborales del viejo régimen (indemnización de antigüedad y compensación por transferencia), se dispone que la misma se hará a través de la experticia complementaria del fallo de acuerdo a lo previsto en el artículo 159 eiusdem, bajo las siguientes pautas: 1º) El perito, para determinar el salario devengado por el trabajador en las citadas fechas deberá examinar los recibos de pago que cursan en autos y en el caso de que adicionalmente necesite algunos recibos, nóminas de pago o cualquier otro instrumento a través del cual se verifique el salario por no constar en autos, podrá requerir esa información a la parte demandada, quien está obligada a suministrarla y para el caso que no los proporcione, se tomarán las cantidades reclamados por el accionante en su libelo de demanda; 2°) En base a ello deberá efectuar los cálculos ordenados tomando en cuenta el número de días ordenado a cancelar.

Igualmente, el trabajador demanda el concepto de antigüedad -nuevo régimen- conforme al salario integral devengado por el trabajador en el último mes de la relación laboral, pues según –su decir– la empresa acostumbra realizar los cálculos del régimen vigente de esa manera. Al respecto, no hay constancia en autos que sea práctica o costumbre de la empresa accionada realizar los cálculos del referido concepto con base al salario integral devengado por el trabajador en el último mes de la relación laboral, por el contrario, la cláusula vigésima de la mentada Convención Colectiva establece que finalizada la relación de trabajo las prestaciones sociales se cancelarán conforme a la Ley Orgánica del Trabajo.

Así las cosas, se declara procedente el pago de la prestación de antigüedad (nuevo régimen), pero conforme a lo previsto en el artículo 108 de la vigente LOT, computándose desde el mes inmediatamente siguiente a la entrada en vigencia de la actual ley sustantiva laboral un tiempo efectivo de once (11) años, diez (10) meses y ocho (8) días (19 de junio de 1997 al 27 de abril de 2009), fecha esta última en que fue interpuesta la presente demanda con lo cual a juicio de este tribunal dio por culminado el vínculo laboral. En consecuencia, a los fines de cuantificar dicha antigüedad se dispone que la misma se hará a través de la experticia complementaria del fallo de acuerdo a lo previsto en el artículo 159 eiusdem, bajo las siguientes pautas: 1º) se efectuará con base al salario integral que comprende el salario normal diario y las alícuotas de: a) bono vacacional cuyo quantum asciende a siete (7) días para el primer año de servicio -art. 223 Ley Orgánica del Trabajo- con un día adicional a partir del primer año-b) y por concepto de utilidades de la siguiente forma: sesenta y cinco (65) días de salario promedio período 1°-11-94 al 31-10-95, ochenta (80) días de salario promedio período 1°-11-95 al 31-10-96, ochenta y cinco (85) días de salario promedio período 1°-11-96 al 31-10-97, noventa y uno (91) días de salario promedio período 1°-11-97 al 31-10-98, noventa y cinco (95) días de salario promedio período 1°-11-98 al 31-10-02, noventa y siete (97) días de salario promedio período 1°-11-02 al 31-10-05, ciento un (101) día de salario promedio período 1°-11-05 al 31-10-06 y ciento diez (110) días de salario promedio período 1°-11-06 al 31-10-07 y siguientes, conforme a la cláusula décima séptima de las convenciones colectivas de la empresa demandada, tomando en consideración las incidencias de los turnos rotativos que repercuten directamente en el salario devengado por el trabajador, cuya diferencia fue ordenada en acápites anteriores y para ello, deberá examinar los recibos de pago y los salarios reflejados en las constancias de trabajo que cursan en autos y en el caso de que adicionalmente necesite algunos recibos, nóminas de pago o cualquier otro instrumento a través del cual se verifique el salario por no constar en autos, podrá requerir esa información a la parte demandada, quien está obligada a suministrarla y para el caso que no los proporcione, se tomarán las cantidades reclamados por la actora en su libelo de demanda; 2°) En base a ello deberá de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la LOT calcular cinco (5) días por cada mes de servicio y después del primer año de entrada en vigencia de la Ley calcular dos (2) días adicionales, lo cual se traduce en términos numéricos, así:: sesenta (60) días para el primer año (19-6-1997 al 19-6-1998) de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 665 eiusdem; sesenta y dos (62) para el segundo año (19-6-1998 al 19-6-1999); sesenta y cuatro (64) para el tercer año (19-6-1999 al 19-6-2000); sesenta y seis (66) para el cuarto año (19-6-2000 al 19-6-2001); sesenta y ocho (68) para el quinto año (19-6-2001 al 19-6-2002); setenta (70) para el sexto año (19- 6- 2002 al 19- 6-2003); setenta y dos (72) para el séptimo año (19- 6- 2003 al 19- 6- 2004); setenta y cuarto (74) para el octavo año (19- 6- 2004 al 19- 6- 2005); setenta y seis (76) para el noveno año (19- 6- 2005 al 19- 6- 2006); setenta y ocho (78) para el décimo año (19- 6- 2006 al 19- 6- 2007); ochenta (80) para el undécimo año (19- 6- 2007 al 19- 6- 2008) y ochenta y dos (82) días para la fracción del ejercicio fiscal 19 de junio de 2008 al 27 de abril de 2009.

En el presente caso, el actor reclama el pago de 220 días de utilidades vencidas de los ejercicios fiscales 2007 y 2008 y 45.85 días fraccionadas del año 2009 de conformidad con la cláusula vigésima segunda de la referida Convención Colectiva de Trabajo. Asimismo, pide se tome en cuenta la diferencia del ajuste salarial por las incidencias de turnos no pagadas.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente a cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.

Por su parte, la cláusula vigésima segunda de la Convención Colectiva de Trabajo dispone que “El Central Conviene en pagar a sus trabajadores las utilidades legales en la forma establecida en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, antes del 01 de diciembre. En todo caso se garantizará a los que hayan prestado servicios por más de un (01) año ininterrumpido lo siguiente: Por lo que corresponde al ejercicio económico 01/11/2005 hasta el 31/10/2006, CIENTO UN (101) días a salario promedio. Por lo que corresponde al ejercicio económico 01/11/2006 hasta el 31/10/2007, CIENTO DIEZ (110) días a salario promedio. A los trabajadores que no hubiesen laborado todo el año, se les pagará en forma proporcional a los meses completos de servicios prestados”.

Así las cosas, como no quedó probado en autos que el patrono haya honrado dicho concepto (utilidades), le corresponde al actor 220 días de salario correspondiente a los ejercicios fiscales 2006-2007 y 2007-2008 más 45.85 días de salario por la fracción del ejercicio 2008-2009, cuyos cálculos se determinarán a través de experticia complementaria y a tales efectos deberán ser calculados por el experto con base al salario normal diario devengado por el trabajador en el mes anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, esto es del mes de marzo de 2009, toda vez que por vía jurisprudencial se ha señalado en reiteradas ocasiones que, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo. Se advierte al experto que deberá tomar en consideración las incidencias de los turnos rotativos que repercuten directamente en el salario devengado por el trabajador, cuya diferencia fue ordenada en acápites anteriores. Así se decide.

Del mismo modo, el actor demanda el pago de vacaciones, señalando que el patrono durante los 5 primeros años de la relación de trabajo no se las canceló, adeudándole a la fecha de interposición de esta demanda 7 vacaciones vencidas y no disfrutadas a razón de 50 días por año, que arroja un total de 350 días, según la cláusula décima de la Convención Colectiva; 70 días adicionales de vacaciones de las 7 vacaciones no disfrutadas, de conformidad con el tercer aparte de la cláusula décima del Contrato Colectivo vigente, en concordancia con el artículo 219 de la LOT; 119 días de bono vacacional incluyendo los días adicionales de bono vacacional de los 7 períodos no disfrutados, de conformidad con la cláusula décima del Contrato Colectivo vigente, en concordancia con el artículo 223 de la LOT; 28 días feriados y de descanso en disfrute efectivo de vacaciones conforme al artículo 95 del Reglamento de la LOT de las vacaciones no disfrutadas, y vacaciones fraccionadas a razón de 7,083 días por cada uno de los 4 meses completos laborados, en cuya fracción está incluida la porción vacaciones, días adicionales de disfrute y bono vacacional. En todos y cada uno de los mencionados conceptos pidió se tome en cuenta la diferencia del ajuste salarial por las incidencias de turnos no pagados. En tal sentido, por cuanto la empresa demandada no demostró en la oportunidad legal su respectiva cancelación se declara la procedencia de dichos conceptos, pero no como pretende el actor, sino de la forma siguiente:
Vacaciones: De acuerdo las Convenciones Colectivas se ordena pagar 39 días de salario normal para los años 95, 96, 97 y 98; 46 días en el año 99 y 50 días para los años 2007 y 2008, y 16,66 por la fracción del año 2009, lo que totalizan: 318,66 días.
Días adicionales de vacación: De acuerdo las Convenciones Colectivas vigentes para el momento en que se causó el derecho, en concordancia con el artículo 219 de la LOT, se ordena pagar 10 días de salario normal que comprende los años 95 al 99 (5 primeros años que dice el actor no le pagaron) más 25 días de salario normal por los dos últimos períodos (2007 y 2008), que totalizan: 35 días.
Bono vacacional incluyendo los días adicionales de bono vacacional: De acuerdo a las Convenciones Colectivas vigentes para el momento en que se causo el derecho, en concordancia con el artículo 223 de la LOT, se ordena pagar 45 días de salario normal que comprende los años 95 al 99 (5 primeros años que dice el actor no le pagaron) más 39 días de salario normal por los dos últimos períodos (2007 y 2008), que totalizan: 84 días.
Días feriados y de descanso en disfrute efectivo de vacaciones: De conformidad con el artículo 95 del Reglamento de la LOT se ordena el pago de 28 días de salario normal que corresponde a los días feriados y de descanso semanal obligatorio que le hubieren correspondido al trabajador de haber disfrutado efectivamente las vacaciones.

Asimismo, se dispone que dichos beneficios serán calculado mediante experticia complementaria, debiendo el experto tomar el salario normal diario devengado por el trabajador en el mes anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, esto es del mes de marzo de 2009, toda vez que por vía jurisprudencial se ha señalado en reiteradas ocasiones que, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo. Así se decide.

En cuanto al reclamo de 25 cupones del beneficio de alimentación para los trabajadores, contados desde octubre de 2006 hasta junio de 2008, para un total de 450 cupones, según acta convenio suscrita en fecha 10-5-2007 entre la Industria Azucarera Santa Clara, C.A., y el Sindicato Único Bolivariano de Trabajadores Afines y Conexo de Industria Azucarera Santa Clara, observa quien juzga, que la cláusula cuadragésima séptima, referida a comedor, dispone que: “A los fines del efectivo cumplimiento al Reglamento de la ley de Alimentación para los trabajadores según Decreto N° 4.448 de fecha 25 de Abril del año 2006 publicado en Gaceta Oficial No. 38.426. El Central con apego a lo dispuesto en el artículo 21 y 22 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores continuará aportando el servicio de comedor con su comida eficiente en cantidad y calidad alimentaria, a todos los trabajadores de la industria”.

Ahora bien, visto que de acuerdo a la citada cláusula el ente patronal a los fines de dar cumplimiento al programa de alimentación prevista en la Ley de Alimentación para los Trabajadores aportaba el servicio de comedor, se niega este pedimento. Así se decide.

Al amparo de la cláusula décima octava del contrato colectivo, se reclaman 8 días por 102 meses (desde octubre de 1999) por concepto de prima de asistencia perfecta ajustado al salario con las incidencias de los turnos rotativos.

La cláusula décima octava de cada una de las convenciones colectivas de trabajo de la empresa accionada, relativa a las primas por asistencia perfecta y limpieza, dispone que: “a) El Central como estímulo a la asistencia conviene en pagar…ocho (8) salarios básicos en periodos mensuales a partir del cuarto mes de vinculación al trabajo en tiempo de zafra y/o refino a todo aquel trabajador que al termino de la zafra y/o refino no haya faltado ni llegado retardado a sus labores…”.

Por cuanto, la citada cláusula prevé que “Las inasistencias que tienen su origen en accidente y enfermedades profesionales o en permisos contractuales remunerados, no se considerarán a los efectos de esta prima”, y visto que no consta en autos su respectiva cancelación se declara procedente dicho concepto a razón de 8 días por 102 meses, con base al salario básico vigente para el momento en que se originó el derecho. Así se establece.

Asimismo, se dispone que al monto total a cancelar que resulte de la experticia ordenada, deben debitarse los anticipos recibidos por la parte actora inherentes a compromisos y obligaciones propios de la relación de trabajo, los cuales ascienden a la cantidad de Bs.f 74.934,19.

Determinado lo anterior, debe este tribunal establecer lo procedente por las indemnizaciones reclamadas por el actor con fundamento en ley Orgánica de Prevención, Condiciones, y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), y las previstas en el Código Civil.

En tal sentido, se indica que la accionada en la contestación a la demanda no negó ni rechazó que el ciudadano Argenis Rafael Acosta Quintero en fecha 21 de octubre de 1999 sufrió un accidente laboral, por el contrario, en la audiencia oral y pública reconoció expresamente que el trabajador sufrió un infortunio laboral que le ocasionó una “discapacidad total y permanente” para el trabajo habitual, lo cual además, se corrobora del informe de investigación de accidentes realizado por el Inpsasel (f. 91 al 96, pieza 1), informe complementario de investigación de accidente de trabajo (f. 97 al 101, pieza 1), certificación N° 099/08 de fecha 16-1-2008 emitido por la médico ocupacional del DIRESAT (f. 102 y 103, pieza 1), constancias emitidas por el IVSS (f. 107 al 109, pieza 1), prueba de informe dirigida a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (folios 164 al 214, pieza 2).

En el caso sub examine esgrime la parte accionada que la ley aplicable para la resolución de la presente controversia es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1986, en lugar de la Lopcymat vigente a partir del 26-7-2005, por cuanto el accidente de trabajo ocurrió bajo la vigencia de la Ley derogada, es decir, el 21-10-1999.

Al respecto, se observa, que efectivamente tal como alega la parte actora el accidente laboral ocurrió el 21-10-1999 –hecho que fue admitido por la parte demandada-, sin embargo; se advierte que fue en fecha 27-8-2007 cuando el ciudadano Argenis Acosta declaró ante el Inpsasel dicho infortunio y pidió la investigación del mismo. Así, ese órgano administrativo el 3-1-2008 mediante informe complementario de investigación de accidente cursante a los folios 188 al 192 de la segunda pieza concluyó que “El accidente ocurrido al trabajador Argenis Acosta V-5-5.456.758, trabajador de la empresa Industria Azucarera Santa Clara, C.A. cumple con los preceptos de definición de “Accidente de Trabajo”…” y en fecha 16-1-2008 certificó que “el accidente de trabajo le ocasionó al trabajador una Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, por lesión de sus rodillas…..” (folio 203).

Ahora bien, como quiera que fue en el mes de enero del año 2008 cuando el Inpsasel determinó que el infortunio sufrido por el actor encuadra dentro de la definición de accidente de trabajo y además certificó la discapacidad total y permanente del trabajador para el trabajo habitual, este tribunal determina que la norma que resulta aplicable al presente caso es la prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente desde el 26 de julio de 2005.

Así pues, de conformidad con el numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 2005, se establece:
“Artículo 130.
(Omissis)
3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.
(Omissis)
A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior”.

Así las cosas, visto que con motivo de la ocurrencia del accidente de trabajo acaecido el 21-10-1999 como consecuencia del incumplimiento de normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de la empresa Industrias Azucarera Santa Clara, C.A., que le produjo al ciudadano Argenis Acosta una discapacidad total permanente, se condena a la referida sociedad mercantil a pagar al actor una indemnización correspondiente a tres (3) años de salario con fundamento en el numeral 3° de la citada norma, cuyo monto será determinado a través de una experticia complementaria de acuerdo a lo previsto en el artículo 159 eiusdem, y a tales efectos el experto el deberá realizar las cálculos con base en el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación laboral.

Referente a la procedencia de la indemnización por daño moral en los infortunios laborales, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), estableció, que en los casos de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, surge para el patrono la responsabilidad objetiva de responder de las cosas o personas que tiene bajo su guarda, independientemente de que haya existido culpa del patrono en la ocurrencia del infortunio laboral.

Tal como se observa de las actas procesales, quedó admitido que el hecho generador del daño provino de la prestación del servicio, como consecuencia de que este alegato no fue negado ni rechazado expresamente en la contestación a la demanda ni desvirtuado por prueba en contrario.

En consecuencia, debe este tribunal establecer el grado de incapacidad sufrida por el trabajador, para así acordar el quantum de la indemnización por daño moral establecida en el artículo 1196 del Código Civil, para lo cual debe quien juzga verificar: la entidad del daño, tanto físico como psíquico, la llamada escala de los sufrimientos morales, el grado de culpabilidad del accionado, la conducta de la víctima, el grado de educación del reclamante, la posición social, las posibles atenuantes a favor del obligado, en este caso, la empresa mercantil Industria Azucarera Santa Clara y su capacidad económica.

En el caso subiudice, el trabajador Argenis Rafael Acosta Quintero, en virtud del infortunio laboral que sufrió el 21-10-1999, le fue certificada por el médico especialista en Salud Ocupacional adscrito a la Diresat del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales, su “discapacidad total y permanente” para el trabajo habitual que venía desempeñado como operador de planta de agua potable (obrero), se colige que su grado de instrucción es básico, por tanto, su fuerza física constituía su herramienta de trabajo para subvenir sus necesidades y las de su grupo familiar, y no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

Por otro lado, se observa que la demandada, remitió al trabajador en muchas ocasiones a las dependencias médicas y terapias con el fin de proveer al actor de las intervenciones necesarias a su recuperación, y que efectuó el pago del salario durante el tiempo que estuvo de reposo médico el trabajador; hechos estos, considerados por quien juzga como atenuantes a favor de la empresa demandada. Por otra parte, se observa igualmente que la empresa es una sociedad mercantil que goza de reconocida solvencia económica como para responder económicamente por las indemnizaciones que sean acordadas.

De acuerdo a las precedentes consideraciones, esta sentenciadora, establece que el infortunio laboral sufrido por el trabajador Argenis Rafael Acosta Quintero, le ocasionó menoscabo en el desarrollo habitual de su vida, lo que indudablemente incide en su estado físico y emocional que le imposibilita a realizar una vida normal en el desenvolvimiento de sus actividades, por lo que en aplicación de la teoría objetiva, resulta procedente la condenatoria por daño moral reclamada, en consecuencia, se ordena a la sociedad mercantil Industria Azucarera Santa Clara, pagar al ciudadano Argenis Rafael Acosta Quintero, la cantidad de cuarenta mil bolívares (Bs. F 40.000,00), por concepto de daño moral. Así se establece.

En conclusión, se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano Argenis Rafael Acosta Quintero contra la empresa Industria Azucarera Santa Clara y se ordena a ésta última cancelar a la parte demandante las cantidades y conceptos que se especificarán seguidamente. Así se decide.

VII
DECISIÓN

En fuerza de los razonamientos expuestos este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales, otros conceptos y accidente de trabajo, incoada por el ciudadano Argenis Rafael Acosta Quintero, contra de la empresa Industria Azucarera Santa Clara, C.A., identificados ut supra.
SEGUNDO: Se condena a la empresa demandada, pagar al ciudadano Argenis Rafael Acosta Quintero, la cantidad de cuarenta mil bolívares fuertes (Bs.f. 40.000.00) por indemnización de daño moral.
TERCERO: Se condena igualmente a la empresa Industria Azucarera Santa Clara, pagar al demandante los conceptos de diferencia salarial, salarios no pagados, indemnización de antigüedad y compensación por transferencia prevista en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, antigüedad -nuevo régimen-, utilidades vencidas y fraccionadas, vacaciones, días adicionales de vacación, bono vacacional incluyendo los días adicionales de bono vacacional, días feriados y de descanso en disfrute efectivo de vacaciones, prima de asistencia perfecta e indemnización correspondiente a tres (3) años de salario con fundamento en el numeral 3° de la Lopcymat, cuyos montos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo que a tales efectos se ordena practicar de conformidad con lo previsto en la última parte del artículo 159 de la LOPT, siguiendo los límites fijados en la parte motiva del presente fallo. Asimismo, se dispone deducir de la cantidad que resulte de dicha experticia la suma de setenta y cuatro mil novecientos treinta y cuatro bolívares fuertes con diecinueve céntimos (74.934,19 Bs.f.) que recibió el trabajador por algunos compromisos y obligaciones propias de la relación de trabajo, según consta de recibos de pago que rielan en el expediente previamente valorados por esta sentenciadora.
CUARTO: Se acuerda el pago de los intereses de mora respecto a la indemnización de antigüedad y compensación por transferencia prevista en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto será determinado mediante la realización de una experticia complementaria que se ordena, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada por un solo perito, cuyo experto debe tomar en cuenta para el cálculo, lo previsto en los parágrafos segundo y primero del referido artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo.
QUINTO: Se acuerda el pago de los intereses sobre prestaciones sociales cuyo monto será determinado mediante la realización de una experticia complementaria que se ordena, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada por un solo perito quien de conformidad con el literal c) del artículo 108 eiusdem, deberá servirse de las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses por prestaciones sociales.
SEXTO: Se acuerda el pago de los intereses moratorios sobre el monto de las prestaciones sociales condenadas a pagar, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros: desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuible a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicial hasta la materialización de ésta (oportunidad del pago efectivo), según lo dispuesto en el artículo 185 eiusdem y en la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
SEPTIMO: La indexación de la cantidad por prestación de antigüedad será calculada mediante experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros: desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuible a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicial hasta la materialización de ésta (oportunidad del pago efectivo), según lo dispuesto en la sentencia dictada en fecha 11-11-2008 por la Sala de Casación Social del máximo tribunal.
OCTAVO: La indexación de los demás montos condenados, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros: desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, según lo dispuesto en fallo proferido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el 11 de noviembre de 2008.
NOVENO: Se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre el monto condenado a pagar por daño moral, en caso de que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
DECIMO: Los intereses moratorios derivados de la indemnización establecida en el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, serán calculados mediante experticia desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 27 de abril de 2009, hasta el cumplimiento efectivo. Del mismo modo se acuerda la indexación del monto correspondiente a dicha indemnización, mediante experticia complementaria del fallo siguiendo los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el cumplimiento efectivo, conforme a los últimos datos publicados por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas.
UNDECIMO: No hay expresa condenatoria en costas por no haber vencimiento total.
DECIMO SEGUNDO: Remítanse las presentes actuaciones al tribunal de origen una vez que trascurra el lapso establecido en la ley.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010).

La Juez;

Abg. María Zuleima González de García
El Secretario Temp.,

Abg. Carlos O. Remolina Ventura

En la misma fecha siendo las 11:45 minutos de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión.

El Secretario Temp.,

Abg. Carlos O. Remolina Ventura