TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR DEL TRABAJO
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

San Felipe, 23 de marzo de 2010
199º y 151º

Asunto Nº: UP11-R-2009-000146
(Dos (02) Piezas)

SENTENCIA DEFINITIVA

Ha subido a esta Alzada el presente expediente, a fin de conocer y decidir el recurso ordinario de apelación ejercido por ambas partes, contra la decisión de fecha 09 de diciembre de 2009, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. Celebrada la audiencia de apelación, en la que se declaró “SIN LUGAR” ambas apelaciones y, siendo esta la oportunidad procesal para la publicación de la sentencia en forma escrita, pasa ahora este Juzgado a emitir su respectivo pronunciamiento, previas las siguientes consideraciones:

-I-
IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: MARIO DE JESUS AZUAJE REYES, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 7.586.531.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: ZAFIRO NAVAS IÑIGUEZ, Abogado en ejercicio, de este domicilio y debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 24.555.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: “GAS CHIARINI”, C.A., sociedad de comercio, inicialmente constituida como Sociedad de Responsabilidad Limitada, debidamente inscrita en el Libro de Registro de Comercio, llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en fecha 08 de abril de 1.974, anotada bajo el N° 66, folios 362 al 369, luego cambiada a Compañía Anónima, según Acta de Asamblea de fecha 30 de junio de 1.998, registrada por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 25 de julio de 1.998, bajo el N° 164, Tomo XL, Adicional III, folios 101 al 109; en la persona del ciudadano REGULO ANTONIO SUAREZ HERNANDEZ, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 1.142.169, en su carácter de PRESIDENTE de dicha empresa.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: LUÍS DOMÍNGUEZ, PEDRO JOSE CAÑAS Y MARY LENY DOMINGUEZ, todos Abogados en ejercicio, de este domicilio y debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 20.918, 58.234, 109.497 y 127.019 respectivamente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION EN AMBOS EFECTOS

-II-
FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Durante la celebración de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte recurrente, denuncia la decisión contenida en la sentencia dictada en primera instancia, por presentar el vicio de silencio de pruebas, por cuanto según su decir, de las actas procesales se puede evidenciar que hay elementos probatorios, específicamente el informe emanado de INPSASEL en el cual consta el incumplimiento de normas de higiene y seguridad establecidas en la LOPCYMAT, por parte del patrono, relativas a la preservación del estado de salud y bienestar del trabajador lesionado y que, demuestran la responsabilidad de aquella y que conllevan a la determinación del hecho ilícito, elemento fundamental para establecer el resarcimiento de daños en virtud del lucro cesante. Según su decir, ello no fue tomado en cuenta por el a-quo, a pesar de la probada relación de causalidad entre el hecho antijurídico constitutivo de hecho ilícito y la enfermedad sufrida por su representado. Agrega además que del informe epidemiológico realizado por INPSASEL se evidencia que, todos los trabajadores que prestan servicios en GAS CHIARINI y que realizan una actividad igual a la del actor, presentan síntomas similares que, son generadores de enfermedad, lo que se relaciona con el padecimiento de su patrocinado, además certificado por dicho organismo. A su juicio, de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establece que el solo hecho antijurídico genera el hecho ilícito, lo que debe conllevar a la convicción del juez de que era procedente la indemnización por lucro cesante. Señala que el Juez a-quo incumplió también con la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social en casos similares a fin de mantener la homogeneidad de las decisiones, que han establecido que ante la presencia del hecho ilícito y demostrada la relación de causalidad deben otorgarse al trabajador la indemnización por lucro cesante. Asimismo argumenta que la parte motiva de la sentencia recurrida establece agravantes, ya que la empresa al tener conocimiento de la enfermedad profesional debidamente certificada, procedió a interponer todos los recursos para evitar responsabilizarse pecuniariamente con el trabajador, pretendiendo desacatar el informe de INPSASEL y, por tal motivo el trabajador tuvo que acudir a otros medios para poder costear las operaciones por cuanto no fue socorrido por la empresa, hecho éstos que debieron imperar a la hora de determinar el daño moral, siendo que desde el inicio de la relación de trabajo, la empresa incumplió con las normas de INPSASEL. Concluye señalando que en la audiencia el demandado desistió de la prescripción. Para ello, invoca la Sentencia N° 1016 del 30 de junio de 2006 (Caso Ernesto Mendoza Vs. General Motors) emanada de la Sala de Casación Social que establece que, el lapso de prescripción en demandas por enfermedad profesional, se cuenta a partir de la certificación de INPSASEL, siendo que en el presente asunto fue en el año 2007 que se determinó la enfermedad ocupacional agravada por el trabajo y no una enfermedad degenerativa, como lo alega la demandada por lo que son procedentes las indemnizaciones solicitadas.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, alega que de acuerdo a disposiciones reiteradas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el daño moral procede haya o no culpa del patrono, pero en la determinación del daño moral existen varios parámetros a ser valorados señalando que, en el presente caso, cuando el Juez toma su decisión y cuantifica el daño moral en Bs. F. 100.634,40, no obstante haber sido demandada la cantidad de Bs. F. 80.000, oo, que según la recurrida equivale a 19 años de salario con una edad del trabajador de acuerdo al informe de INPSASEL de 46 años y a la edad de 60 años que da el Seguro Social como tiempo hábil de trabajo son 14 años, por lo que en su criterio el juez se excedió en 5 años de apreciación, pues a esa edad estando el trabajador inscrito en el Seguro Social como consta en el expediente, se hace acreedor de una pensión de vejez que lo ampararía a partir de los 60 años. Arguye además que el Juez tampoco tomo en cuenta la actividad que realiza la empresa por la venta de gas doméstico, producto éste regulado por el Gobierno. Continúa diciendo que, como punto previo la sentencia determina que la ley aplicable es la LOPCYMAT promulgada el 18 de julio de 1.986 y, no la del 2005, acatando con ello el principio de que todos los actos y relaciones se regulan por la ley vigente para el momento de su realización, por lo que necesariamente debíamos recurrir a la calificación de la enfermedad profesional que daba el artículo 28 de aquella, conforme al cual la enfermedad profesional tenía que ser generada por el trabajo mismo. Por el contrario el artículo 70 de la ley actualmente vigente, dispone que, la enfermedad ocupacional puede ser generada por dos estados patológicos, uno el que deviene en forma directa por el hecho del trabajo y otro que, opera cuando la enfermedad se agrava con la condición del trabajo, vale decir se refiere a estados patológicos preexistentes o generados por enfermedades comunes que se agravan por el hecho del trabajo. El actor en el presente caso, de acuerdo a las consignadas certificaciones médicas, padece de discopatía degenerativa que se agravó con el trabajo, por lo que en este sentido, se va a aplicar la Ley de 1.986, ya que de acuerdo a la propia declaración del trabajador, este tuvo conocimiento de la enfermedad en fecha 15 de abril de 2004. Entra entonces el juez en incongruencia, al calificar la enfermedad como ocupacional debido a que ésta calificación sólo la da la ley del año 2005 (enfermedad común que se agrava con el trabajo), supuesto este que no existía en la anterior ley, haciendo una mixtura entre ambas normativas. En este mismo orden señala que la enfermedad que padece el trabajador es común y tomando en cuenta la certificación de INPSASEL por la calificación que le da, es una enfermedad ocupacional que se agrava con ocasión al trabajo, enmarcándolo en el segundo punto del artículo 70 de la nueva LOPCYMAT (enfermedad común agravada por el trabajo).

Por otra parte señala que, no existe relación de causalidad, pues debe haber un incumplimiento específico que genere en forma directa la ocurrencia de la situación, y de acuerdo al libelo de demanda, el actor transportaba las bombonas de 11 kilos colocándoselas en el cuello, siendo ésta la forma que él utilizaba no como se lo ordenaba la empresa, y de la inspección de INPSASEL consta que, la empresa les dotaba de una carretilla para que las transportaran, no siendo necesario montarse en el cuello las grandes.- Con relación al lucro cesante, señala que el informe de INPSASEL, ordena garantizarle al trabajador el puesto de trabajo en virtud de las condiciones que este presenta, por cuanto el trabajador es apto para trabajar, sólo que no en las condiciones habituales, y para que prospere el lucro cesante la discapacidad debe ser total, es decir que le imposibilite generar su propio sustento y, en todo caso si el artículo 70 de la nueva ley califica a la enfermedad como ocupacional, sería el que se está aplicando en el informe y la sentencia establece que la ley aplicable es la del año 1.986 que no contenía esta calificación. De este modo se está aplicando retroactivamente la ley lo cual es improcedente, razón por la cual solicita se declare sin lugar la demanda por aplicación retroactiva de una ley que no era la vigente para el momento en que se constató la enfermedad.

-III-
DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo al dispositivo del fallo recurrido, el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada en el presente asunto, condenando a la demandada a pagar al demandante la cantidad de Bs. F. 100.634,40 por concepto de DAÑO MORAL, así como la cantidad que por indexación o corrección monetaria resulten de experticia complementaria que a tal efecto ordenó practicar.

A los fines de garantizar a ambas partes el pleno ejercicio a la tutela judicial efectiva, consagrada en nuestra Carta Magna, antes de pasar a revisar el fallo apelado, este Tribunal considera oportuno conocer todos y cada uno de los alegatos y defensas, expuestos por las partes en el decurso del proceso. En efecto, señala la parte actora en el escrito libelar que, presta servicios como Ayudante de Reparto para la empresa GAS CHIARINI, C.A, desde el día 20/04/1990, en la carga y descarga de bombonas de gas, cuyo peso aproximado es entre 12 y 18 kilogramos, actividad ésta que realizó durante mas de diecisiete años, cumpliendo un horario de lunes a sábado de 07:30 a.m. a 06:00 p.m., devengando un último salario Bs. 15.525,oo, lo que a la moneda actual se traduce en Bs. F. 15.53.- Agrega que a partir del día 15 abril de 2004, comenzó a sentir fuertes dolores en el cuello y en la columna por lo que acudió al Hospital Central de San Felipe, donde le fue diagnosticada “Discopatía Cervical Universal, con signos de artrosis, generación de osteofitos, profusión discal C5-C6 y C6-C7, con compresión del cordón medular a ese nivel”, que luego lo condujo a una intervención quirúrgica, en la que según su decir, no existió el menor apoyo psicológico de su empleador, no obstante tratarse de una enfermedad profesional que se debió a las condiciones laborales a las que fue sometido durante años sin los elementos mínimos de protección para cargar pesos, a fin de evitar el grave daño sufrido a su salud, razón por la cual reclama indemnizaciones por infortunio laboral según el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo y, según los artículos 56, 70 72, 81 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Daño Emergente y Daño Moral por incapacidad parcial y permanente, todo lo cual alcanza la cantidad de Bs. 148.568.410,oo, equivalente a Bs. F. 148.568,41 más la indexación judicial.

En la oportunidad para contestar demanda (Folios 100 al 104 de la primera pieza), la representación judicial de la parte demandada opuso la defensa de fondo de la prescripción de la acción, pues según su decir, tomando en cuenta que, según la declaración del accionante, este tuvo conocimiento de su enfermedad el día 15 de abril de 2004, estando bajo el amparo de la Ley Orgánica Sobre Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo decretada en fecha 18 de julio de 1.986, que establecía un lapso de prescripción de dos (02) años para las acciones provenientes de accidentes o enfermedades profesionales, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad, y a la fecha de la notificación de la demanda, había transcurrido un lapso de tres (03) años y ocho (08) meses, sin que haya existido ningún acto interruptivo de la prescripción. No obstante esto, admitió la prestación del servicio y que actualmente el actor es trabajador de la compañía, en espera de su reincorporación a un puesto de trabajo cónsono con su capacidad física actual, tal como lo ordena el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, según el cargo desempeñado, pero niega la carga horaria alegada, también negó que la enfermedad que padece el trabajador se suscitara por haber realizado la actividad cotidiana de carga y descarga de bombonas de gas en la forma descrita, pues según su decir el negligente fue el propio trabajador, quien tenía los instrumentos necesarios para ello y que eran provistos por la empresa. A su parecer, el trabajador presenta una enfermedad degenerativa común que se agravó por el no uso de los medios de transporte (carretilla) que tenía a su disposición, por lo que en este sentido discrepa de la calificación de enfermedad profesional. Considera improcedente los reclamos de indemnizaciones por infortunios laborales, primeramente por cuanto las mismas corresponden al IVSS, y no existe responsabilidad subjetiva del empleador en la ocurrencia la patología, pues se trata del padecimiento de una enfermedad común degenerativa que, de acuerdo al informe de INPSASEL, se agravó con el trabajo por la actitud negligente del propio trabajador. Finalmente niega las cantidades reclamadas por daño emergente y daño moral, por cuanto no existe hecho ilícito imputable a su representada.

-IV-
DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

Planteada la controversia, de acuerdo a la norma contenida en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la forma como haya sido contestada la demanda, constituye un deber del sentenciador, aplicar el Principio de Inversión de la Carga de la Prueba, es decir, indicar en forma debida lo referente a la distribución de la carga probatoria. En tal sentido, la jurisprudencia indica que, las reclamaciones de indemnizaciones derivadas de accidente o enfermedad profesional, con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como el daño moral, la carga de la prueba no se invierte, es decir la conserva la parte actora, por cuanto que es esta misma quien debe demostrar el hecho ilícito patronal, vale decir, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido. Sin embargo, también la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que, cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y, afirma un hecho de compleja demostración, a saber la no realización por parte del patrono de las conductas positivas, necesarias para satisfacer los deberes de seguridad, aún cuando el patrono se limite a negar en forma absoluta que incurre en tales incumplimientos, sin alegar hechos nuevos, tiene la carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho alegado por el trabajador, como por ejemplo el incumplimiento de normas de seguridad industrial. (Vid. TSJ/SCS, Sentencias números 0514 y 722 del 16/03/2006 y 02/07/2004 respectivamente).

En el caso de marras, según como quedó trabada la litis, corresponde en primer lugar a la parte accionante la carga probatoria del hecho ilícito patronal, es decir la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño alegado. En segundo lugar, le corresponde demostrar la falta de cumplimiento por parte de la demandada de las normativas en materia de seguridad y salud en el trabajo contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Motivo por el cual, pasa ahora este Tribunal a revisar la totalidad del material probatorio existente en el expediente, para posteriormente poder emitir un pronunciamiento en cuanto al mérito de la controversia. Veamos:

-V-
ANALISIS DE LAS PRUEBAS

(i)
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

A) PRUEBAS POR ESCRITO:

1º Copia fotostática de Certificación e Informe Médico, ambos de fecha 27/09/2007, emanados de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Lara, Trujillo y Yaracuy del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), insertos a los folios 72 y 93 de la primera pieza del expediente, considerados éstos como documentos de carácter público-administrativo, no impugnados por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorados por este sentenciador con plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, por ser expedidos por funcionario o empleado público competente, con todos los efectos que de los mismos dimanan. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente). De su contenido principalmente se desprende, entre otras cosas, información atinente al hecho que, el ciudadano MARIO AZUAJE REYES, presenta “enfermedad ocupacional agravada por el trabajo” y se sugiere ser reubicado en el puesto de trabajo que ocupa en la empresa GAS CHIARINI, C.A., con el fin de no agravar las alteraciones presentes. Igualmente dicho documento informa discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

2º Corre inserta a los folios 73 y 74 de la primera pieza del expediente, copia simple de Informe Médico de fecha 26 de julio de 2006, emanado de la Asociación para el Diagnostico en Medicina (ASODIAM) del Hospital Central de Maracay, la cual representa documento administrativo, impugnado por la demandada en la audiencia de juicio, por ser copia simple. Pero como quiera que el original de tal instrumento también fue aportado a los autos mediante la prueba de informes, tal como se desprende de los folios 141 al 143 de la primera pieza, resulta sanamente apreciado por este sentenciador, de acuerdo a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sin embargo el mismo poco aporta para la resolución de la controversia, limitándose a informar acerca de los estudios radiológicos de columna cervical y lumbo sacra practicados al trabajador reclamante.

3° Copia simple de Informe Médico y Constancias de reposo, suscritas por el Doctor Wilfredo Cuauro Brett, insertas de los folios 75 al 80 de la primera pieza, valorados por este sentenciador como documentos privados, emanados de un tercero que no es parte en el proceso ni causantes del mismo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al no haber sido ratificados en juicio mediante la prueba testimonial, quedan desechados.

4° Inserto a los folios 81 al 92 de la primera pieza, cursa copia simple de INFORME DE INVESTIGACION DE ORIGEN DE ENFERMEDAD, de fecha 13/04/2007, emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Lara, Trujillo y Yaracuy del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), valorado como documento público administrativo, no impugnado por la contra parte durante el juicio, según el cual, entre otras cosas determina a esa fecha, incumplimiento por parte de la empresa de obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también describe las actividades a desarrollar para la carga y descarga de bombonas y en el que, el funcionario encargado concluye que, tales actividades implican incompatibilidades ergonómicas y de alta exigencia física dada por el levantamiento, halar, empujar cargas pesadas, flexión del tronco, largas caminatas y levantamiento de cargas por encima y a nivel de los hombros.

B) PRUEBA DE INFORMES

B.1.- Se ordenó oficiar a la Asociación para el Diagnostico en Medicina (ASODIAM) del Hospital Central de la ciudad de Maracay, a objeto que informara acerca de los hechos requeridos por el promovente en su respectivo escrito de pruebas y, cuyas resultas cursan a los folios los folios 141 al 143 del expediente, desprendiéndose de ello información solamente relacionada con la ya valorada documental, atinente a los estudios radiológicos de columna cervical y lumbo sacra practicados al trabajador reclamante.

B.2.- Se ordenó oficiar a INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), cuyas resultas cursan a los folios 169 al 310 de la primera pieza, desprendiéndose información relacionada con el Expediente N° YAR-45-IE4-07-0017 referente a la Investigación de Origen de Enfermedad del Trabajador MARIO DE JESUS AZUAJE REYES, por lo que este Juzgador aprecia sanamente, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vale decir en los mismos términos indicados para las instrumentales que acompañan al libelo de la demanda, concatenado con los otros elementos probatorios anteriormente evaluados.

B.3.- En cuanto a la información solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), Seccional Yaracuy; cuyas resultas cursan a los folios 147 al 148 de la primera pieza, claramente se aprecia que, el trabajador reclamante fue inscrito por la empresa GAS CHIARINI, C.A. por ante el I.V.S.S. en fecha 01 de septiembre de 1.982, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

(ii)
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

I.- PRUEBA POR ESCRITO:

1° Corre inserta al folio 95 de la primera pieza, documento intitulado “Cuenta Individual de Afiliación IVSS”, presuntamente emanado de la dirección que aparece en la red informática Internet: “www.ivss.gov.ve,” de fecha 13 de febrero de 2008, no impugnada por la parte demandante en forma oportuna, la cual, conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a pesar de no cumplir con los extremos legales para su calificación y plena valoración, no obstante concatenada con el informe suministrado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cursante en autos, permite apreciar el registro e inscripción del trabajador accionante por parte de la compañía demandada en esa dependencia estadal el día 01 de septiembre de 1.982.

2° Copia del escrito de solicitud de Acción de Amparo Constitucional contra el Acto Administrativo emanado de INPSASEL que determina la incapacidad total y permanente del ciudadano MARIO AZUAJE, interpuesto por la empresa GAS CHIARINI, C.A., por ante el Tribunal Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental del Estado Lara, documento privado que a pesar de no haber sido impugnado por la parte actora, por sí mismo no aporta elemento de prueba alguno para la resolución de la controversia, razón por la cual queda desechado y por ende fuera del debate probatorio, a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II.- PRUEBA DE INFORMES: En cuanto a la información solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), Seccional Yaracuy, y; al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laboral (INPSASEL), se observa que también fueron en esos mismos términos requeridos por la parte actora, motivo por el cual se les concede en ambos casos la misma apreciación y valoración.

III.- PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL: Se promovió la Inspección Judicial en la Sede de la empresa demandada, la cual fue evacuada en fecha 01 de abril de 2009, tal como se desprende de los folios 151 al 166 de la primera pieza, de cuyo contenido, conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, principalmente destacan los siguientes hechos: la plataforma que sirve de almacenamiento de las bombonas tiene una altura aproximada de 1,05 metros sobre el nivel del suelo, y que la plataforma de los vehículos de carga, se encuentra a la misma altura de la plataforma de almacenamiento que a su vez sirve de carga y descarga. Así mismo se observó la existencia de una rampa que une ambas áreas de almacenamiento (camión y área de carga y descarga) y en los camiones destinados para el reparto del gas que se encontraban en la empresa para el momento de la inspección, se observó una carretilla destinada al transporte de bombonas.

-VI-
MOTIVACION PARA DECIDIR

Para decidir las apelaciones acá ejercidas, que por un lado denuncian principalmente la existencia o no del nexo causal entre la enfermedad padecida por el trabajador y la prestación del servicio, solo a los efectos de precisar la procedencia en derecho o no del lucro cesante reclamado y; por la otra, plantean lo referente a la ley aplicable e igualmente en cuanto a la responsabilidad patronal para determinar el daño moral condenado en beneficio del demandante, así como también la revisión de los elementos a considerar para ello. En primer lugar este Tribunal observa que, de acuerdo al orden transcrito en el libelo de la demanda de fecha 19 de noviembre de 2007, señala la parte actora que en fecha 15 abril de 2004 empezó a sentir las manifestaciones físicas de lo que considera una enfermedad de carácter laboral. Asimismo la interposición de su acción se sustenta en las normas contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en Gaceta Oficial N° 38.236 del 26/07/2005, habida cuenta que la Certificación de fecha 27/09/2007, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), claramente determina que, el ciudadano MARIO AZUAJE REYES, presenta enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, supuesto de hecho este que aparece en la escena jurídica venezolana a partir del mentado nuevo texto legal.

En tal sentido se observa igualmente que, el también invocado por la parte actora, artículo 70 de la citada Ley, en sincronía con lo propuesto, permite conocer la nueva acepción que el legislador le imprime a la enfermedad ocupacional, vale decir aquellos estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o trabajadora se encuentra obligado a trabajar (…).- Siendo el caso que en el de marras, el libelo de la demanda describe una condición de salud cuya aparición se presume en año anterior a la promulgación y entrada en vigencia de la ley sustantiva que regula la materia, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 3 del Código Civil, en aras de garantizar el pleno ejercicio del derecho al debido proceso, tal y como lo sugiere la parte demandada, permite a esta Alzada colegir la inaplicabilidad de aquella en virtud de su irretroactividad frente al caso que nos ocupa que, en todo caso se encontraría sujeta al imperio de la anterior Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en Gaceta Oficial N° 3850 del 18/07/1986, entonces vigente aún para el tiempo que retrata el escrito libelar, indistintamente que la representación judicial del accionado patrono haya renunciado o no a la defensa de la inicialmente opuesta defensa de la prescripción de la acción, en tanto y en cuanto que procesalmente se trata esta ultima, de una expresión volitiva, legal y libre de la parte, sin menoscabo alguno del orden normativo constitucional arriba indicado. Por tanto, en lo sucesivo y a los efectos de dirimir la controversia planteada, solo nos estaremos refiriendo a “enfermedad ocupacional” como aquella contraída “con ocasión” del trabajo.

En cuanto al mérito de la causa, a efectos de determinar la condenatoria del lucro cesante que pretende el demandante recurrente y, la improcedencia y cuantificación del daño moral que denuncia la demandada apelante, es importante por un lado reconocer que, de acuerdo a la jurisprudencia patria, en materia de infortunios laborales, se ha venido sosteniendo de manera pacífica e inveterada la aplicación de la Teoría de la “Responsabilidad Objetiva”, también llamada del “Teoría del Riesgo Profesional”, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado o infortunado, el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Esto es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: “Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”. Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, la doctrina especializada se ha referido a la existencia de una presunción de culpa juris et de jure, absoluta e irrefragable. Esta presunción cae sobre una culpa in vigilando, la cual se supone absolutamente en la persona del guardián de una cosa cuando ésta causa un daño. (...). Es decir, no se le permitirá al guardián demostrar la ausencia de culpa, no se le aceptará demostrar que ejerció correctamente sus poderes de vigilancia y de control sobre la cosa o que fue diligente en el cumplimiento de sus deberes. Para exonerarse, el guardián sólo puede demostrar que el daño se debió a una causa extraña no imputable (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima). El guardián responde porque él introduce un riesgo en el seno de la sociedad al usar la cosa y como obtiene un provecho o beneficio de esa cosa, como contrapartida debe soportar el riesgo que esa cosa produzca, de modo que repara el daño causado por la cosa sin que sea necesario que incurra en culpa alguna”. (Maduro, E.).

También del artículo 1.193 del Código Civil, se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Con vista a todo lo antes expuesto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha estimado que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. De este modo el trabajador se expone al riesgo profesional en beneficio de la industria y, como víctima de sus accidentes, corresponde a la misma industria el repararlos, esos accidentes inevitables, que constituyen peligros inherentes a la empresa, que tienen como único propósito el desenvolvimiento de la actividad humana hacia un fin lícito, constituyen precisamente, en su conjunto, el riesgo profesional; y ¿quién pues, soportará este riesgo sino aquél en cuyo interés funciona el organismo que él ha creado. (Cabanellas, G.).

Dicho por nuestra máxima instancia judicial, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (1986), tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1° y, a tal fin disponía en su artículo 33 (sic), un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el. Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales, los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del conocido artículo 33 ejusdem que, el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.- En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas (Vid. TSJ/SCS, Sentencia Nº 0868 del 18/05/2006).

Tal y como ya lo hemos establecido con anterioridad que, para que procedan las indemnizaciones contempladas la Ley Orgánica sobre Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la parte demandante lleva la carga de probar el hecho ilícito patronal, según lo ha señalado la referida Sala, atinente a supuestos de hecho, como en el caso en estudio, vale decir, demostrar la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono, esto es que, el hecho generador del alegado daño, devino en forma directa de la conducta culposa o dolosa del empleador por incumplimiento o inobservancia de normas sobre condiciones y medio ambiente de trabajo o, bien su estado de conocimiento del riesgo profesional al que se hubiese encontrado sometido el trabajador, así como también la existencia de causalidad entre tal conducta y el daño, presuntamente sufrido por el trabajador que hiciera surgir la responsabilidad subjetiva del empleador.

Así las cosas y, tomando además en consideración que, a la luz de la citada Ley Sustantiva que rige la materia, vigente para la fecha que se alega, tanto la Certificación como el Informe emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laboral (INPSASEL) a nombre del ciudadano MARIO DE JESUS AZUAJE, carecen de carácter vinculante en sentido estricto; estima este Superior Despacho que, en el caso sub – exámine, el aporte probatorio de la parte actora no fue suficiente para demostrar que la enfermedad padecida, haya sido ocasionada a consecuencia de la prestación directa del servicio, y menos aún se evidencia que guarde esta relación con el presunto incumplimiento o inobservancia de normas sobre higiene y seguridad industrial por parte del patrono, lo cual hace en consecuencia improcedente las reclamaciones de las indemnizaciones estipuladas en la Ley Orgánica sobre Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (1986), en el entendido que, tampoco se aprecia el vicio de silencio de prueba que denuncia la parte actora en apelación y que, a su decir hubiese conducido a una distinta conclusión. No obstante lo anterior y, como quiera que el recurso de esta última se sustenta en la reclamación del lucro cesante, habida cuenta que fue negada su procedencia por la recurrida; por un lado es necesario señalar que, conforme a lo previsto en el artículo 1185 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1273 y siguientes ejusdem, el mismo constituye una categoría del Daño Material que, se configura principalmente por la privación de aumento patrimonial, por la supresión de la ganancia esperable, vale decir de aquella que se hubiera obtenido de no haberse cometido el hecho ilícito. Asimismo, de acuerdo a los precedentes judiciales más destacados, para que el lucro cesante prospere en derecho, deben cubrirse los extremos del hecho ilícito invocado, o sea el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho. Para la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe demostrar que la existencia de la enfermedad o accidente (daño), sea a consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante e imperita del patrono (hecho ilícito), es decir que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra (Vid. TSJ/SCS; Sentencia N° 1230 del 08/08/2006).

Tal y como ya se pudo precedentemente apreciar, no existen en autos elementos de prueba que con certeza evidencien la existencia del requerido nexo causal entre la enfermedad alegada ocupacional por el aquí demandante, ciudadano MARIO DE JESUS AZUAJE REYES y las labores ejecutadas durante la prestación del servicio que como Ayudante de Reparto de bombonas efectúa en beneficio de la empresa GAS CHIARINI, C.A., ni tampoco se observa una actividad probatoria que genere convicción en el cuanto a la inobservancia o incumplimiento por parte del empleador sobre la normativa sobre la seguridad e higiene en el trabajo, a pesar de presenciar el Informe de Investigación emanado de INPSASEL en fecha 13/04/2007 (Folios 81 al 92 de la primera pieza), cuyo contenido no refiere directamente a la fecha descrita en la demanda ni a las especificaciones de la tarea física, en su momento ejecutada por el ahora accionante. Motivo por el cual, difiere esta Alzada de la advertencia que plantea la parte actora apelante, haciéndose igualmente IMPROCEDENTE la pretensión de indemnizaciones por lucro cesante propuesta por aquel en el escrito libelar.

Finalmente en cuanto a la única denuncia formulada por la representación judicial de la parte demandada recurrente, mediante la cual pretende menoscabar la condenatoria inquirida por el A-Quo por concepto de DAÑO MORAL, es importante resaltar que entre las orientaciones jurisprudenciales que sobre el tema existen, destaca el hecho que, este se condena, no porque el patrono haya incurrido en culpa, sino en aplicación de la Teoría de la Responsabilidad Objetiva, la cual se traduce en la obligación del patrono de reparar el daño causado por la enfermedad o accidente de trabajo padecido por el trabajador, prestando sus servicios a la empresa. Como bien apunta la recurrida, aún siendo ello discrecional del Juez, sin embargo equitativo y justo, debe este justificarlo a través de un proceso lógico intelectual, de acuerdo a las particularidades del caso, que permita estimarlo en una determinada cantidad, para lo cual la jurisprudencia nos da una útil orientación (Vid. TSJ/SCS; Sentencias Nº 1246 y 893 del 29/09/2005 y 05/08/2004 respectivamente).- Así pues, en el caso de marras, en primer lugar, constatada la enfermedad profesional, indistintamente de su origen, así como también verificada la pérdida capacidad para el trabajo en forma total y permanente, que produjo reubicación del trabajador en su puesto habitual de trabajo, genera la decisión en su favor por este concepto, quien para la presente fecha ya debe contar cerca de los 49 años de edad. Para ello, opina este Juzgador que, no incide en forma alguna la advertencia que en audiencia de apelación hace la demandada, atinente al monto condenado equivalente a 19 años de salario, la diferencia existente entre la edad del trabajador y los 60 años que da el Seguro Social como tiempo hábil de trabajo, que a su decir suman 14 años, excediéndose en cinco años de apreciación, habida cuenta que, a su parecer, el trabajador será a partir de aquella edad, acreedor de la pensión de vejez.- Por el contrario, debemos considerar que aquella nueva condición de salud le genera a este un daño psíquico, al disminuir su destreza y aptitud física para el normal desempeño de sus labores ordinarias. De igual forma, tomando en consideración que el hasta ahora cargo desempeñado por el trabajador, en condiciones normales requiere un esfuerzo físico para el que, obviamente ya no se encuentra capacitado, dicho sea de paso con bajo grado de instrucción y desproporcionado nivel económico, no obstante de otro lado, tratándose de una empresa privada cuyo liderazgo comercial despunta en el mercado local.

En virtud del supremo Principio de Justicia Social que informa al humanizado proceso laboral, acompasado en los artículos 2, 3, 19, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Alzada considera que, las apreciaciones al respecto proferidas por el Juez de la recurrida, en su totalidad justifican la condenatoria por la cantidad de CIEN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. F. 100.634,40), suma esta indexable, no en los términos que especifica el A-Quo, sino de acuerdo a los parámetros estipulados en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y mediante experticia complementaria, en virtud de encontrarse este concepto expresamente excluido de los lineamientos contenidos en Sentencia N° 1841 del 11 de Noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.- Como consecuencia de ello -salvo lo anterior- debe este Superior Despacho confirmar la decisión apelada, vale decir PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, tal y como podrá apreciarse en el dispositivo del presente fallo que de seguidas se transcribe.

-VII-
DISPOSITIVO

Por todos los motivos de hecho y de derecho anteriormente expuestos este Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: “SIN LUGAR” el Recurso de Apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte demandada y, “SIN LUGAR” la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante, en ambos casos contra la sentencia de fecha 09 de Diciembre de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. ASI SE DECIDE.

SEGUNDO: Se confirma el fallo recurrido en todas y cada una de sus partes y, en consecuencia se declara “PARCIALMENTE CON LUGAR” la demanda por COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD PROFESIONAL Y DAÑO MORAL, incoada por el ciudadano MARIO DE JESUS AZUAJE REYES, contra la empresa “GAS CHIARINI”, C.A., ambas partes plenamente identificadas a los autos. ASI SE DECIDE.

TERCERO: Se condena a la parte demandada a pagar a la parte demandante la cantidad de CIEN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 100.634,40), por concepto de indemnización por daño moral, más la corrección monetaria, a ser determinada mediante una (01) única experticia complementaria, de acuerdo a los parámetros que a tales fines se especifican en el anterior capítulo. ASI SE DECIDE.

CUARTO: De acuerdo a lo preceptuado en los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay condenatoria en costas. ASI SE DECIDE.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Notifíquese a las partes. Así mismo remítase el expediente a su Tribunal de origen una vez firme esta sentencia en la oportunidad procesal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en la ciudad de San Felipe, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010).

DIOS Y FEDERACION

EL JUEZ,

JOSE GREGORIO RENGIFO
EL SECRETARIO,

RUBEN EDUARDO ARRIETA

Nota: Se deja expresa constancia que, en horas de despacho del mismo día de hoy, martes veintitrés (23) de marzo del año dos mil diez (2010), siendo las nueve y cincuenta minutos de la mañana (09:50am) se diarizó y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

Asunto Nº: UP11-R-2009-000146
(Segunda (2ª) Pieza)
JGR/REA