República Bolivariana de Venezuela Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. Años: 200° y 151º.- Expediente: Nº 5780 Recurrente: Abg. Jorge Luís Mogollón, Imprebogado Nº 23.834. Auto recurrido: Auto dictado el 4 de octubre de 2010 por el Juzgado del Municipio Peña de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. MOTIVO : Recurso de Hecho Conoce este juzgado superior de recurso de hecho presentado el 8 de octubre de 2010 por el abogado Jorge Luís Mogollón M., actuando en su propio nombre y representación contra auto dictado en fecha 4 de octubre de 2010 por el Juzgado del Municipio Peña de esta Circunscripción Judicial, en el que el tribunal vista la apelación interpuesta por él, cursante a los folios 311 y 316 ambos inclusive, observa que dicho escrito no fue firmado por su presentante, por lo cual no le da efecto jurídico alguno negándose oír la apelación presentada. Dicho recurso, fue dado por introducido y admitido por este tribunal, según lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, por auto de fecha 13 de octubre de 2010, en el que se fijó el quinto día de despacho siguiente al presente auto para dictar sentencia, de conformidad con el articulo 307 eiusdem. Siendo la oportunidad para decidir, se hacen las siguientes consideraciones: Del recurso de hecho Ante esta instancia superior el 8 de octubre de 2010 el Abg. Jorge Luís Mogollón actuando en su propio nombre y representación recurrió de hecho bajo los siguientes argumentos: De los hechos. • Que el 24 de septiembre de 2009, introduce demanda de cobro de honorarios profesionales contra las ciudadanas; Marta Arboleda, Maria Rodríguez Arboleda y Sandra Rodríguez Arboleda. • Que el 22 de octubre de 2009, se admite la demanda. De la demanda. Que el 27 de enero de 2010 contesta la demanda el apoderado judicial de las mencionadas ciudadanas y opone cuestión previa de defecto de forma de la demanda, y contesta al fondo oponiendo la falta de cualidad e interés por parte de la ciudadana Marta Cecilia Arboleda, para sostener la demanda como consecuencia del defecto de forma, al no determinar con precisión las verdaderas situaciones fàcticas de la cualidad. Del Derecho Cita la sentencia Nº 952 expediente Nº 20 de agosto de 2010 de la Sala Constitucional, artículo 187 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 98 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Que del texto referido anteriormente se aprecian obligaciones para las partes y para el secretario: De las partes: presentar el escrito ante el secretario, personalmente y firmado. Del secretario: recibir los escritos y anotar la fecha y hora de presentación y dar cuenta inmediata al juez. Constatar que los escritos fueron realizados , suscritos y presentados por la parte, para así darle curso y agregarlo al expediente y que la firma estampada es la suya. - Hace referencia al artículo 105 del Código de Procedimiento Civil entre acto y acta. - Que si el escrito consta de seis folios y cinco están firmados se puede comparar a los contratos de compraventa presentados por ante notarias Publicas, que son visados en la parte superior izquierda y por eso no dejan de tener valor. - Que si la secretaria recibe el escrito de apelación y suscribe el acto de apelación se realizó y tiene valor jurídico. - Que se evidencia que el juez se atuvo a la forma y no al acto que, por realizado merece que se le de el curso de ley, y no debió sacrificar la justicia por la omisión de firma del sexto folio, ni por que la secretaria no haya cumplido con el deber de constatarlo. - Que siendo el último notificado de la sentencia definitiva del 27 de julio de 2010 por el procedimiento breve debe oírse o negarse la apelación al cuarto día que resulto ser el 1 de octubre de 2010, y no se oyó la apelación, se paralizó la causa y cualquier resolución debe ser notificada a las partes. - Hace referencia la sentencia de la Sala de Casación Civil del 27 de febrero de 1992 donde se establece que el lapso de la ley de abogados para apelar es de cinco días y no de tres ,así como la citada por Pierre Tapia Tomo 2 año 1992 pag. 119, siendo que el juez el quinto día de despacho niega la apelación, cuando era el último día para apelar, distorsionando el proceso. - cita el articulo 16 de la ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. Petitorio Que por todo lo antes narrado solicita ordene al Juzgado de Municipio Peña del estado Yaracuy oiga la apelación formulada el 27 de septiembre de 2010 por contar con cinco firmas en cinco folios y tener la “Certificación de Secretaría”, del Acto de Apelación. Que la falta de cualidad, antiguamente, cuando se oponía para ser resuelta previamente, siempre se declaraba sin lugar por extemporaneidad, por tocar el fondo del asunto y por no haber sido juzgada, se podía proponer, nuevamente, al contestar la demanda al fondo, y actualmente sigue siendo igual. Que si se analiza la sentencia definitiva del 28 de julio de 2010, para el caso de ser resuelta previamente, debió ser declarada sin lugar la falta de cualidad por extemporánea por que toca el fondo de la controversia, y por haber sido declarada con lugar, se agotó la instancia y la apelación efectuada debe oírse en ambos efectos para que el superior verifique si tiene o no cualidad la codemandada Marta Cecilia Arboleda, por lo que debe ser oída en ambos efectos. Del auto apelado. Que el tribunal de la causa en sentencia interlocutoria de fecha 4 de octubre de 2010 actuando en su propio nombre y representación cursante a los folios 311 al 316 ambos inclusive, y por cuanto se observa que dicho escrito no fue firmado por su presentante, el tribunal ni puede darle efecto jurídico alguno por lo tanto se niega oír la apelación presentada. Punto previo Corresponde a este juzgado superior determinar acerca de si le corresponde o no el conocimiento de la presente causa, es decir, si es competente o no para conocer el Recurso de Hecho presentado el 8 de octubre de 2010 por el abogado Jorge Luís Mogollón M., actuando en su propio nombre y representación contra auto dictado en fecha 4 de octubre de 2010 por el Juzgado del Municipio Peña de esta Circunscripción Judicial. En este orden de ideas, y visto dicho recurso quien suscribe debe entrar a resolver si es competente o no para el conocimiento del presente Recurso de Hecho, tomando en cuenta los razonamientos allí esgrimidos. La resolución Nº 2009-006 de fecha 18/3/2009 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.152, la cual modificando la competencia de los tribunales de la República, reza: Artículo 1.- Se modifican a nivel nacional, las competencias de los Juzgados para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, de la siguiente manera: a) Los Juzgados de Municipio, categoría C en el escalafón judicial, conocerán en primera instancia de los asuntos contenciosos cuya cuantía no exceda de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.). b) Los Juzgados de Primera Instancia, categoría B en el escalafón judicial, conocerán en primera instancia de los asuntos contenciosos cuya cuantía exceda las tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.). A los efectos de la determinación de la competencia por la cuantía, en todos los asuntos contenciosos cuyo valor sea apreciable en dinero, conste o no el valor de la demanda, los justiciables deberán expresar, además de las sumas en bolívares conforme al Código de Procedimiento Civil y demás leyes que regulen la materia, su equivalente en unidades tributarias (U.T.) al momento de la interposición del asunto. Así mismo, el artículo 4 de la misma resolución indica: Artículo 4.- Las modificaciones aquí establecidas surtirán sus efectos a partir de su entrada en vigencia y no afectará el conocimiento ni el trámite de los asuntos en curso, sino tan sólo en los asuntos nuevos que se presenten con posterioridad a su entrada en vigencia. También, la sentencia Nº 49 de fecha 10/3/2010 de la Sala de Casación Civil, la cual indica (y ratifica) que dicha modificación entrará a regir a partir de la entrada en vigencia de la resolución, es decir, el 2 de abril de 2009, y aplicara a las causas nuevas que ingresen con posterioridad a la referida fecha. En el caso de autos, el juicio principal (Intimación de Honorarios) del cual se deriva este Recurso de Hecho fue ingresada a la jurisdicción del Municipio Peña en fecha 24 de septiembre de 2010 y admitida por el mencionado Juzgado en fecha 22 de octubre de 2010, ambas fechas son posteriores al 2/4/2009, efectivamente correspondiendo a este Juzgado Superior conocer del presente asunto de Recurso de Hecho, en base a la resolución Nº 2009-006 de fecha 18/3/2009 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.152. Así se decide; Pasando de seguida a conocer el fondo de dicho Recurso. Consideraciones finales Vistas todas las actuaciones realizadas es importante precisar que de conformidad con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil la materia de recurso de hecho esta circunscrita a dos cuestiones: resolver sobre la negativa de la apelación o de su admisión en un solo efecto. En el caso de autos la petición del recurrente está dirigida a la negativa por parte del Juez del Municipio de oír la apelación presentada cursante a los folios 311 al 316. El recurso de hecho es, pues el complemento, la garantía del derecho de apelación, siendo dicho recurso, cuando no se admita, el que sella en la instancia, la negativa de la apelación o la apelación oída a medias. Su objeto se limita a revisar la resolución denegatoria. Asimismo, se ha sostenido doctrinariamente que se puede ejercer siempre que la sentencia cuya apelación negó la primera instancia esté comprendida dentro de los siguientes supuestos: 1. Que sea aquella que la Ley permite apelarlas en ambos efectos, y sólo se oyó en un solo efecto, 2. Que sea una sentencia que por su naturaleza procesal tiene apelación, y sin embargo se niega oír el recurso y, 3. Que contra ella, oportunamente, la parte perdidosa ejerció apelación. Por otra parte, dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Artículo 305.- Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducente y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho”. De la normas precedentemente transcritas, se evidencia el procedimiento a seguir para la tramitación del recurso de hecho, del cual puede apreciarse que una vez declarado éste con lugar, se ordena oír la apelación en ambos efectos o en el solo efecto devolutivo, dependiendo de si el fallo es definitivo o interlocutorio y en consecuencia, se ordena asimismo al tribunal de la causa que remita al tribunal de alzada las actas del expediente en original o las copias certificadas del mismo, respectivamente, a los fines de emitir pronunciamiento con relación al recurso de apelación. Con vista en lo anterior, al evaluar la solicitud de autos, se observa que ésta se circunscribe a que en el presente caso estamos ante la admisión de un recurso de hecho contra la negativa por parte del tribunal de oír la apelación ya que dicho escrito no fue firmado por su presentante en el ultimo folio, por lo cual el tribunal del municipio Peña, de esta circunscripción judicial, dice no poder darle efecto jurídico alguno. Al respecto vale advertir que se evidencia que en el escrito de apelación de fecha 27 de septiembre de 2010, suscrito por el recurrente de autos, cada uno de los folios anteriores al ultimo, en la parte de atrás del escrito se constata la firma y el sello del apelante. De manera que al haberse recibido el escrito de apelación por la secretaria accidental del Juzgado del Municipio Peña, así no haya sido firmado el ultimo folio, solo con el hecho que fue firmado los seis folios anteriores, eso es suficiente para darle el efecto jurídico necesario. Así se decide. Ahora bien, esta alzada observa que conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se garantiza como valor supremo una justicia, gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, lo cual conlleva a evitar las eventuales dilaciones a las que pudiera estar sujeta alguna causa determinada, sin que ello conlleve a un ejercicio discrecional de la actividad jurisdiccional, pues igualmente debe coexistir la garantía al derecho a la defensa y al debido proceso. En tal sentido, se aprecia que dicho escrito de apelación por falta de firma en el ultimo folio, posee todo el valor jurídico necesario para aceptarlo en el juicio ya que se evidencia en los folios anteriores, la firma y el sello del recurrente y visto que resulta innecesario e inútil y por ende, contrario a los postulados constitucionales enunciados en el precitado artículo 26 del Texto Fundamental, haber desestimado dicho escrito por falta de firma en el ultimo folio. Así se declara. Sin embargo, cabe resaltar, que el recurso de hecho bajo análisis, se desprende de las actas procesales, que la Tutela Judicial efectiva, que se pretende es por la declaratoria con lugar de la Cuestión Previa, en cuanto a la falta de cualidad del Articulo 346 del Código de procedimiento Civil, en fecha 28 de julio de 2010, por el Juzgado del Municipio Peña, que cursa al folio 13, del presente recurso, la cual no es un derecho absoluto susceptible de ser ejercitado en todo caso y al margen del proceso legalmente establecido, sino que ha de ser ejercitado dentro de éste y con el cumplimiento de sus requisitos, interpretados de manera razonable, que no impida limitación sustancial del derecho al debido proceso. Es preciso, señalar por parte de esta Superioridad, que para la ordenación adecuada del proceso existen impuestas formas y requisitos procesales (Artículo 7 Código de Procedimiento Civil, - Principio de Legalidad Procesal -, regulación del debido proceso de rango Constitucional-), que, por afectar al orden público, son de necesaria observancia por su racionalidad y eficacia, y que no pueden dejarse en su cumplimiento al libre arbitrio de las partes, ni del Juez en su interpretación. Lo que involucra que los sujetos procesales no pueden desentenderse de la configuración legal del proceso. Por ello, los órganos jurisdiccionales deben conceder protección a los derechos fundamentales considerados no, en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y efectivos, y ello impone la no vulneración de los actos establecidos por el Legislador en la sistematización de los procesos. En este sentido, observa este Sentenciador el contenido del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala: “…La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346, no tendrá apelación. La decisión sobre las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del mismo artículo, tendrá apelación libremente cuando ellas sean declaradas con lugar, y en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código…” De una interpretación, de la norma referida, puede extraerse que la prohibición de la apelación de las decisiones que recaigan por la oposición de las mencionadas cuestiones previas está referida, por supuesto, en que se declare sin lugar las cuestiones previas opuestas, a través de un primer fallo ó, habiéndolas declarado con lugar en ese primer fallo, ordene su subsanación declarando, en la segunda decisión, debidamente subsanado el defecto de forma opuesto. Bajo esos supuestos tal decisión no tiene apelación, como ocurre en el caso sub lite, (que queda subsumido en el primer supuesto). ASÍ SE ESTABLECE. Así las cosas, en concordancia con lo anteriormente señalado, la Jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, en forma por demás reiterada, ha expresado: “… por lo que respecta a la cuestión previa opuesta a que se contrae el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el dispositivo previsto en el artículo 357 ejusdem, establece expresamente que la decisión del Juez sobre dicha defensa previa no tendrá apelación…” (Otrora C.SJ. en Sentencia del 20/07/88. Véase en Oscar Pierre Tapia. N° 7, Pag 125 – 134). Y ratificada por nuestra actual Sala de Casación Civil, cuando expresó: “… De conformidad con el criterio jurisprudencial y las normas precedentemente transcritas aplicables al caso, se concluye que las decisiones donde el sentenciador considere suficientemente subsanadas las cuestiones previas promovidas y, referidas en los ordinales del artículo 357 supra reproducido, no ponen fin al juicio; esto significa que tienen naturaleza de interlocutorias sin fuerza de definitivas y que, por el contrario, ordenan la continuación del mismo con la contestación de la demanda y demás trámites procesales. Además, el legislador las excluyó de aquellas contra las cuales pueda ejercerse el recurso de apelación…” (TSJ. SCC; sent. Nº 51 del 30/04/2002). En este mismo criterio de interpretación, la Sala de Casación Civil de la Extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia N° 389 de fecha 30 de junio de 1999, dictada en el juicio de Tenería La Concordia Larense, C.A., contra Giovanni Battista Liatti Morín C., en el expediente N° 97-495, expresó lo siguiente: “...Ciertamente como aduce el formalizante, el auto que resuelve las cuestiones previas de los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no tiene consagrado recurso de apelación, de conformidad con las previsiones del artículo 357 ejusdem, salvo un caso de excepción establecido por la doctrina de la Sala del 10 de agosto de 1989 (Comité de Riego La Flecha – La Puerta contra María Isabel de Franca) que una vez más se reitera, según la cual: ….omisis… partiendo de este criterio, se acepta que la segunda decisión del juzgador abre una etapa procesal distinta, diferente a la que se cumplió cuando el juez se pronunció sobre la procedencia o no de la cuestión previa planteada y que por mandato legal no tiene apelación, por cuanto la naturaleza de esta decisión no pone fin al proceso, sólo lo suspende cuando las declara con lugar, por el contrario, la segunda decisión que dicta el tribunal pronunciándose sobre la idoneidad de la actividad subsanadora del actor, concluyendo que por no ser idónea se extingue el procedimiento, es una resolución que amerita la revisión de la alzada por tratarse de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que le pone fin al juicio, causándole al demandante un gravamen irreparable que no puede subsanarse por una definitiva, porque se extinguió el procedimiento. Esta última decisión, en criterio de la Sala, tiene apelación en ambos efectos y la del tribunal de alzada gozará del recurso de casación, si se dan en el caso todos los requisitos para la proposición del mismo...”. También ha señalado meridianamente, nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de mayo de 2009, con ponencia de la Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Exp. N° 09-0157, con respecto al procedimiento establecido para las cuestiones previas en materia de apelación: “…Que “(…) al oponer las cuestiones previas, la contraparte no convino en ellas efectuando la corrección de los defectos de redacción, por el contrario, insistió en sus alegatos contenidos en el libelo respecto a la demanda de nulidad de contrato y del asiento registral, las cuales no están incoadas en forma subsidiaria o accesoria, se abrió el incidente a pruebas y concluyó en un fallo donde no se resolvió lo concerniente al defecto de forma por inteligencia del libelo, es decir, hubo una omisión de pronunciamiento en una sentencia que no tiene apelación como expresamente lo indica el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil”. Ahora bien, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, no tendrá apelación (…)” [Resaltado de la Sala]. De la norma transcrita se puede apreciar que el legislador fue enfático, estableciendo expresa e inequívocamente que para aquellas decisiones que resuelvan la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no cabe recurso de apelación alguno, es decir, es inapelable. Es de hacer notar, que el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia plena y cumplimiento absoluto de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir, separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley…” De una interpretación del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, y a la luz de la precitada jurisprudencia, puede extraerse, que la negativa del Legislador de conceder apelación, contra las decisiones que recaigan en las incidencias aperturadas con motivo de la oposición de la cuestión previa contenida en los ordinal 2 ,3, 4, 5 y 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, está referida al caso, en que se declare, en primer lugar, sin lugar la cuestión previa opuesta, a través de un primer fallo ó, habiéndolas declarado con lugar en ese primer fallo, ordene su subsanación declarando, en una segunda decisión, debidamente subsanado el defecto de forma opuesto; bajo esos supuestos tal decisión no tiene apelación, tal como ocurre en el presente caso por la declaratoria con lugar de la Cuestión Previa, en cuanto a la falta de cualidad del Articulo 346 del Código de procedimiento Civil, (primer fallo) en fecha 28 de julio de 2010, por el Juzgado del Municipio Peña, que cursa al folio 13 ; y ASÍ SE ESTABLECE. Decisión En mérito de la razón anotada, este juzgado superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR del recurso de hecho presentado el 8 de octubre de 2010 por el abogado Jorge Luís Mogollón M., actuando en su propio nombre y representación, contra auto dictado en fecha 4 de octubre de 2010, en ocasión por la declaratoria con lugar de la Cuestión Previa, en cuanto a la falta de cualidad del Articulo 346 del Código de procedimiento Civil, en fecha 28 de julio de 2010, por el Juzgado del Municipio Peña, que cursa al folio 13. No hay condenatoria en costas por la naturaleza de lo decidido Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe a los veintiséis (26) días del mes de octubre de dos mil diez. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Juez Superior, Abg. Eduardo José Chirinos Chaviel La Secretaria, Abg. Linette Vetri Meleán En la misma fecha siendo las doce (12:00) del mediodía se publicó el anterior fallo. La Secretaria, Abg. Linette Vetri Meleán