TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY
San Felipe, 30 de Junio de 2011
Años: 201° y 152°

EXPEDIENTE 5942
PARTE DEMANDANTE
Ciudadanos FREDDY ARNOLDO GUTIERREZ MUÑOZ, CARLOS ENRIQUE GUTIERREZ VASQUEZ, NINFA SAGRARIO GUTIERREZ VASQUEZ, EDUVIGIS VASQUEZ DE GUTIERREZ, GLADYS COROMOTO GUTIERREZ VASQUEZ, LUÍS ALBERTO GUTIERREZ VASQUEZ, NORA CRISTINA GUTIERREZ VASQUEZ, CÉSAR IVÁN GUTIERREZ VASQUEZ, DUILIO RAFAEL GUTIERREZ VASQUEZ y JOSÉ LEONIDAS GUTIERREZ VASQUEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.861.658, 7.436.931, 5.251.382, 3.081.218, 3.869.829, 4.731.056, 5.251.383, 7.308.740, 7.360.794 y 7.360.796 respectivamente, todos domiciliados en Barquisimeto, Estado Lara, en la carrera 25 entre calles 7 y 8, Quinta Mi Pensada

APODERADA JUDICIAL
PARTE DEMANDANTE
ELIZABETH M. DUDAMEL RIVERO, venezolana, mayor de edad, Inpreabogado Nro. 23.488, (folios 06 y 07)

PARTE DEMANDADA Ciudadano FELIX JOSÉ MOSQUERA RIVERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.860.954, domiciliado en la Urbanización del Este, avenida Concordia con carrera 8, N° 4-65, casa Camuruco, en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara

APODERADOS JUDICIALES
PARTE DEMANDADA
DOUGLAS JOSÉ PÁEZ SÁNCHEZ y CESAR TOVAR GONZÁLEZ, Inpreabogado Nros. 90.234 y 108.418 respectivamente (folio 73)

MOTIVO NULIDAD DE ASAMBLEA (MEDIDAS INNOMINADAS)

Fue recibida por distribución demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA en fecha veintiséis (26) de mayo de 2011, suscrita y presentada por la abogada en ejercicio ELIZABETH M. DUDAMEL RIVERO, venezolana, mayor de edad, Inpreabogado Nro. 23.488, procediendo en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos FREDDY ARNOLDO GUTIERREZ MUÑOZ, CARLOS ENRIQUE GUTIERREZ VASQUEZ, NINFA SAGRARIO GUTIERREZ VASQUEZ, EDUVIGIS VASQUEZ DE GUTIERREZ, GLADYS COROMOTO GUTIERREZ VASQUEZ, LUÍS ALBERTO GUTIERREZ VASQUEZ, NORA CRISTINA GUTIERREZ VASQUEZ, CÉSAR IVÁN GUTIERREZ VASQUEZ, DUILIO RAFAEL GUTIERREZ VASQUEZ y JOSÉ LEONIDAS GUTIERREZ VASQUEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.861.658, 7.436.931, 5.251.382, 3.081.218, 3.869.829, 4.731.056, 5.251.383, 7.308.740, 7.360.794 y 7.360.796 respectivamente, todos domiciliados en Barquisimeto, Estado Lara, en la carrera 25 entre calles 7 y 8, Quinta Mi Pensada, contra el ciudadano FELIX JOSÉ MOSQUERA RIVERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.860.954, domiciliado en la Urbanización del Este, avenida Concordia con carrera 8, N° 4-65, casa Camuruco, en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, admitiéndose la misma por auto de fecha 31 de mayo de 2011, ordenándose igualmente abrir cuaderno de medidas, encabezándolo con copia certificada del auto de admisión y del libelo, una vez la parte provea los emolumentos para las copias, dejando constancia que hará su pronunciamiento por auto separado en cuanto a la solicitud de las medidas.
En el libelo de la demanda, la parte actora solicita en los siguientes términos: “A los fines de preservar la estabilidad y buen funcionamiento de la empresa, y con fundamento en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicita las siguientes medidas cautelares innominadas: 1) Se oficie al ciudadano Registrador Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, con el objeto de notificarle la existencia del presente proceso y de ordenarle se abstenga de registrar en lo sucesivo, cualquier Acta de Asamblea de la Empresa MOSQUERA G & GUTIERREZ, S.A., hasta tanto se resuelva esta controversia. 2) Se ordene al ciudadano FELIX JOSÉ MOSQUERA RIVERO, suficientemente identificado, presente ante este Tribunal en la oportunidad de su comparecencia, el libro de Actas de Asambleas de la empresa MOSQUERA G & GUTIERREZ, S.A., a los fines de constatar la existencia o inexistencia del Acta y de las firmas que certifico ante el Registro Mercantil del Estado Yaracuy, cuya nulidad se demanda. 3) Se decrete prohibición de enajenar o gravar los activos de la Empresa, al ciudadano FELIX JOSÉ MOSQUERA RIVERO, ya identificado, y 4) Se ordene la restitución provisional en sus funciones, de la última junta Directiva designada conforme a los Estatutos Sociales, según la cual su poderdante FREDDY ARNOLDO GUTIERREZ MUÑOZ, asume la Presidencia por falta absoluta del Presidente, hasta que se proceda a la designación válida de una nueva Junta Directiva”.
La parte demandada en su escrito de contestación que corre inserto en la pieza principal del expediente, cursante a los folios desde el 55 hasta el 72, ambos inclusive, expone: “…En el punto décimo segundo, el cual señala: “Es falso e incierto que a los demandados de autos arriba plenamente identificados, se les pueda causar daño patrimonial por el hecho del ejercicio de la actual Junta Directiva de la prenombrada Empresa Mercantil, y por lo tanto rotundamente me opongo a que se decreten las “MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS” (atípicas) solicitadas, las cuales son a todas luces “IMPROCEDENTES”, en base a los razonamientos que señala en su escrito.”
En fecha 17 de junio de 2011, cursante al folio 6 del cuaderno de medidas, corre inserta diligencia de la parte actora en la cual ratifica la solicitud de las medidas cautelares innominadas formuladas en el libelo de la demanda.
AL RESPECTO EL TRIBUNAL PASA A REALIZAR LAS SIGUIENTES OBSERVACIONES:
Señala el artículo 588 en su Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
“…Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Igualmente, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil señala:

“…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”
De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 588 de la ley adjetiva civil:
• El Fomus Bonis Iuris o verosimilitud del derecho: que se alega mediante un cálculo de probabilidades derivado de las pruebas aportadas en el proceso.
• El Periculum in Mora: o peligro de infructuosidad en la futura ejecución del fallo, de modo que no es el simple retardo de la decisión judicial, sino que debe haber fundado temor de que de no tomarse la medida, el fallo que habrá de dictarse quedará irremediablemente ilusorio, y esta circunstancia también debe constar en el proceso.
• El Periculum in Damni: constituido por el peligro de daño inminente de que la actuación u omisión de una de las partes va a generar una lesión o un daño difícil o imposible de reparar, en cuyo caso deben tomarse las providencias necesarias y adecuadas para evitar la actualización de este peligro de daño.

Las medidas innominadas, constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no esta expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma. (Rafael Ortiz Ortiz. Las Medidas Innominadas. Paredes Editores. 1999. Página 11)
Las cautelares innominadas, persiguen evitar que la conducta de la contra parte, pueda hacer ilusorio o inefectivo el proceso judicial, la sentencia que de el se derive, lo que hace suponer la materialización de un peligro o una lesión inminente, vale decir, que el daño no se haya producido, pues de lo contrario el decreto de la medida no produciría efecto alguno, y lo que procedería sería una acción de daños y perjuicios, en contra del generador del daño.
En cuanto a los requisitos de las medidas preventivas innominadas, nuestro Máximo Tribunal ha dicho:
“…Que las Medidas Preventivas establecidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable ratione temporis, exigen que se cumplan los siguientes requisitos: a) Que “…exista prueba de riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)..” b) Que “…Se acompañe un medio de pruebas que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).” C) Que tal como lo exige la norma especial de las medidas innominadas (artículo 588 eiusdem), que la misma solo será procedente “…cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni)…” (Sala Política Administrativa. Magistrado Ponente: Yolanda Jaimes Guerrero. Expediente N° 2001-0868. Sentencia de fecha 01 de octubre de 2002. Caso: Rematun, C.A.).
Ha señalado la doctrina, que en relación a las medidas preventivas innominadas, la solicitud debe ser autosuficiente, vale decir, debe contener de manera clara y precisa la medida innominada solicitada, de manera muy especial la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestre tal lesión, esto para que el Juez (a) pueda dar cumplimiento al principio dispositivo establecido en nuestra Ley procesal vigente.
En virtud de lo expuesto las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen en forma concurrente los supuestos que las hacen viables, vale decir, que todos los requisitos sean concurrentes, o sea, deben converger, porque la finalidad de la tutela cautelar es prever o garantizar que se pueda cristalizar o hacer efectiva la ejecución del fallo, vale decir, la efectiva ejecutoriedad de la sentencia es en definitiva la garantía final de que toda la actividad de las partes y del Juez(a) en el proceso pueda concretarse haciendo cumplir lo que en la sentencia se haya dictado.
En este sentido, le corresponde al Juez(a) verificar, si efectivamente se encuentran demostrados o comprobados los requisitos de procedencia para decretar la medida cautelar solicitada, estos requisitos como ya se señaló son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y cuando hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
La Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal, en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio Calderón, exp. N° AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:
“…En consecuencia, para que proceda el derecho de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…” . (Resaltado del Tribunal) (Ramírez & Garay, Tomo CCXXIII- Junio 2005 N° 1095-05, Páginas 618, 619 y 620).
En este orden de ideas, es necesario acotar que los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, vale decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Así pues, que faltando la prueba de cualquiera de estos elementos, el Juez(a) no podrá bajo ningún aspecto decretar la medida innominada decretada.
En el caso bajo estudio, se evidencia de las actas procesales que la parte solicitante de la medida, no aportó medio probatorio alguno que llevara a la convicción de quien aquí decide, lo peticionado, es decir, de la existencia del peligro inminente de la lesión grave de la cual pueda ser víctima sus representados, por lo que no cumplió la solicitante con la carga de demostrar los requisitos concurrentes para el decreto de las medidas innominadas.
Así las cosas, tenemos que no han quedado demostrados los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el requisito establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, en consecuencia al no haberse demostrado la concurrencia de los extremos legales que hacen procedente la tutela cautelar, al haber omitido de manera absoluta en que consiste el peligro de daño inminente y al no haber aportado medio probatorio alguno que demostrara el posible daño, es forzoso para quien resuelve negar el decreto de medidas preventivas innominadas, Y ASÍ SE ESTABLECE .
Por los razonamientos anteriormente explanados, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en aplicación de los artículos 585 y Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, DECLARA:
PRIMERO: NEGADA LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS REALIZADAS POR LA PARTE ACCIONANTE POR NO LLENAR LOS EXTREMOS DE LEY.
SEGUNDO: SE ORDENA LA NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE SENTENCIA A LAS PARTES DEL PROCESO de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense Boletas.
TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dada la naturaleza del presente fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. En San Felipe a los 30 días del mes de junio de 2011. Años: 201º y 152º.
La Jueza,

Abg. WENDY YÁNEZ RODRIGUEZ.
La Secretaria,

Abg. INÉS M. MARTÍNEZ R.
En esta misma fecha y siendo las 3:00 p.m. se publicó y registró la anterior decisión.
La Secretaria,

Abg. INÉS M. MARTÍNEZ R.