TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO N° UP11-V-2012-000207

PARTE DEMANDANTE: Abogada REINA ZOLAIME COLMENARES AGUILAR, Fiscal Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, actuando a solicitud del ciudadano DERVIS YOSETH GIMENEZ SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.966.398, domiciliado en Guama sector Los Chucos vía las adjuntas calle principal casa S/N, municipio Sucre del estado Yaracuy.

BENEFICIARIO: El niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”.

PARTE DEMANDADA: Ciudadana YOSELIS DAMARIS ALEJOS FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.759.798, domiciliada en la urbanización Las Tinajas calle 2 casa N° 138, parroquia Albarico municipio San Felipe del estado Yaracuy.

MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR (FIJACION).

SINTESIS DEL CASO
Se inicia el presente procedimiento, por demanda incoada por la abogada REINA ZOLAIME COLMENARES AGUILAR, Fiscal Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, actuando a solicitud del ciudadano DERVIS YOSETH GIMENEZ SANCHEZ, ante identificado, en beneficio del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, en contra de la ciudadana YOSELIS DAMARIS ALEJOS FERNANDEZ, igualmente identificada, en virtud del cual solicita se fije un régimen de convivencia familiar, por cuanto la progenitora no le permite compartir con su hijo, señala que tiene problemas de comunicación y entendimiento con la madre del niño lo que impide tener un compartir efectivo con el mismo, por tal razón, desea que el niño comparta con su padre los días lunes desde las 4:00 p.m. hasta las 7:00 p.m. y los días sábados desde las 9:00 a.m. hasta las 5:00 p.m. y las demás fechas que se establezcan compartidas entre ambos progenitores.
Que visto lo expuesto por el solicitante ese Despacho fiscal fijó oportunidad para que las partes conciliaran como medida alternativa para la solución del conflicto, resultando la misma infructuosa, ya que la progenitora señaló no permitir que el niño comparta con su padre, ya que este se encuentra denunciado por maltrato hacia el niño.
La demanda fue admitida, en fecha 2 de abril de 2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito de Protección, fijándose el procedimiento establecido en el capitulo IV del Titulo IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la tramitación de esta causa, asimismo, se ordenó notificar a la parte demandada a los fines de que conociera la oportunidad para el inicio de la fase de mediación de la audiencia preliminar, se hizo del conocimiento de las partes que una vez concluida la fase de mediación se ordenará la práctica del informe integral por parte del equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito. No se acordó oír al niño de autos por su corta edad.
Notificada válidamente la parte demandada, se fijó para el día 11 de mayo de 2012, a las 10:00 a.m. la oportunidad para llevar a cabo la audiencia de la fase de mediación, con la advertencia que de no comparecer la parte demandante se consideraría desistido el asunto, y de no comparecer el demandado se presumirían como ciertos los hechos alegados en su contra, salvo prueba en contrario.

FASE DE MEDIACION
El 11 de mayo de 2012, se realizó la audiencia de mediación, se dejó constancia que compareció la parte demandante, y de que no compareció la parte demandada ni por si ni por medio de apoderado judicial, por lo que no fue posible la mediación, continuándose con el proceso. En esa misma fecha, se hizo constar que comenzaría a decursar el lapso de diez (10) días siguientes hábiles, para que la parte demandante presentara su escrito de pruebas, para que la parte demandada consignara su escrito de contestación de la demanda conjuntamente con su escrito de pruebas, y se fijó para el día 8 de junio de 2012 a las 9:00 a.m., la oportunidad para la realización de la audiencia preliminar de la fase de sustanciación.
DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA y LA PRESENTACION DE LAS PRUEBAS
Por auto de fecha 28 de mayo de 2012, se hizo constar que vencido el lapso legal otorgado en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, solo la Representación Fiscal promovió pruebas, y ninguna de las partes hizo uso de ese derecho.

FASE DE SUSTANCIACION
Consta al folio 33 del expediente, aceptación por parte de la abogada YASNELA MARTINEZ LEAL, Defensora Pública Primera adscrita a la Defensa Pública del estado Yaracuy y con Competencia en Materia del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para prestar asistencia técnica a la parte demandada en esta causa.
Riela a los folios 36 al 44 del expediente, informe integral realizado a los ciudadanos YOSELIS DAMARIS ALEJOS FERNANDEZ y DERVIS YOSETH JIMENEZ SANCHEZ, por los miembros del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial.
En la oportunidad para la realización de la audiencia de sustanciación y en su prolongación, fueron materializadas la prueba documental y de informe presentada. La jueza de sustanciación consideró la existencia de suficientes elementos de convicción y dio por concluida la fase de sustanciación y remitió la causa al Tribunal de Juicio.
AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 3 de agosto de 2012, fueron recibidas las presentes actuaciones por el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito, a cargo de la Jueza abogada PILAR VALVERDE MEDINA, asimismo, se fijó para el día 3 de octubre de 2012, a las 9:30 a.m., la oportunidad para llevar a cabo audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, se prescindió de la opinión del niño por su corta edad.
Por auto de fecha 9 de agosto de 2012, se abocó al conocimiento de la presente causa la jueza abogada EMIR JANDUME MORR NUÑEZ, e hizo del conocimiento de las partes que la causa se reanudaría al cuarto (4to) día de despacho siguiente a la fecha del referido autos, a los fines de que pudieran ejercer la recusación, de igual modo, se informó que la oportunidad para la realización de la audiencia de juicio, se llevaría a cabo tal como se encontraba pautada en autos, es decir para el día 03 de octubre de 2012.
Por auto de fecha 17 de septiembre de 2012, se dejó constancia que vencido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, las partes no ejercieron recusación alguna.
En la oportunidad para llevar a cabo la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, se realizó la misma presidida por esta sentenciadora. Se dejó constancia de que se encontraban presentes en la Sala de Juicio de este Tribunal, la parte demandante ciudadano DERVIS YOSETH GIMENEZ SANCHEZ, la Fiscal Séptimo del Ministerio Público de este estado, abogada REINA COLMENARES, no estuvo presente la parte demandada ciudadana YOSELIS DAMARIS ALEJOS FERNANDEZ, ni por sí ni por medio de apoderado judicial. Se concedió el derecho de palabra a la parte demandante y luego a la Representación del Ministerio Público de este estado, quien realizó una síntesis de sus alegatos y los soportes con los cuales los pretendía hacer valer. Seguidamente procedió a proponer las pruebas materializadas en la fase de sustanciación y que solicitaba fuesen incorporadas. Visto que fueron debidamente materializadas las pruebas indicadas por la Representación Fiscal de este estado. El Tribunal declaró incorporadas las referidas pruebas. Concluida la incorporación y evacuación de pruebas, la jueza concedió el derecho de palabras a las partes, quienes expusieron sus conclusiones.
Consideradas las pruebas documentales, de informe, así como lo expuesto por la parte demandante y la Representación Fiscal de este estado, esta sentenciadora observó la conveniencia de fijar un régimen de Convivencia Familiar a favor del niño de autos, por lo que dictó el dispositivo del fallo, declarando la demanda Con Lugar.

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACION
Establece el principio general, que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hechos, y el juez no decide entre la simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este deber, esta Juzgadora, procede a analizar las pruebas incorporadas de la siguiente manera:
PRUEBAS PRESENTADAS POR LA REPRESENTACION FISCAL
PRUEBA DOCUMENTAL:
ÚNICO. Copia simple del Acta de Nacimiento del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, signada con el N° 249 del año 2008, expedida por la Coordinación de Registro Civil del Municipio Sucre estado Yaracuy, que cursa al folio 4 del presente asunto, documento público no impugnado en juicio al cual se le da pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil en concordancia con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, y 429 del Código de Procedimiento Civil, donde se evidencia la filiación materna y paterna del niño de autos y su minoridad, lo cual le da la competencia a este Tribunal para conocer del presente asunto, así como se verifica la legitimidad de la parte actora para intentar la presente causa.
PRUEBA DE INFORME:
ÚNICO: Resultados del Informe Integral realizado a los ciudadanos YOSELIS DAMARIS ALEJOS FERNANDEZ y DERVIS YOSETH GIMÉNEZ SÁNCHEZ, de fecha 17 de Julio de 2012, por los miembros del equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito, cursante de los folios 36 al 44 del presente asunto, en el cual se concluyó entre otros aspectos de importancia que “Para el momento de la entrevista se evidenciaron situaciones de conflicto en la interacción entre los padres, que no son adecuadas para el desarrollo socio-emocional del niño, se recomendó que el demandante recibiese tratamiento y seguimiento psicológico por cuanto se evidenciaron elementos que representan una manifestación conflictiva y emocional en su persona, así como expresiones de irritabilidad; estos elementos deben considerarse indispensables de un seguimiento y de orientación psicoterapéutica, para así de este modo garantizar un sano y armónico convivir y compartir entre padre e hijo. Por último, dejaron a consideración de quien juzga la determinación final de la presente causa”.
Se aprecia el informe técnico integral realizado por los miembros adscritos al equipo multidisciplinario de este Circuito de Protección, dado que por provenir de expertos reconocidos en la materia sobre la cual lo rinden, sin que hubiere sido desvirtuado con ningún medio de prueba, se le concede pleno valor probatorio de conformidad con lo contemplado en los articulo 450 literal k) y 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DEL DERECHO APLICABLE Y MOTIVOS PARA DECIDIR
Es competente para conocer del presente asunto de Régimen de Convivencia Familiar, conforme a las facultades que le confiere el Parágrafo Primero, literal e) del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y por estar residenciado el niño dentro del ámbito de competencia por el territorio de este Tribunal de Juicio.
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los artículos 27 y 385 establecen que todo niño, niña y/o adolescente tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. De modo que, siempre se debe propender a garantizar el derecho a la convivencia familiar de los niños, niñas y/o adolescentes y solo en aquellos casos en que sea contrario a su interés superior, excepcionalmente, limitar o restringir dicho derecho.
En este mismo sentido el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra que el derecho de convivencia familiar, es tanto del padre como de la madre que no tenga la custodia del hijo o hija, ejerza o no la patria potestad o la responsabilidad de crianza. Derecho que también tiene todo hijo o hija sea niño, niña o adolescente.
De igual modo refiere el artículo 386 eiusdem prevé el Contenido de la Convivencia Familiar, en el sentido que:
“La convivencia familiar puede comprender no solo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente a ello al interesado o interesada a la Convivencia Familiar Así mismo, puede comprender cualquier otra forma de contacto…”
Tal relevancia le concede el legislador a ese derecho que para ser efectiva esa garantía se ha establecido el modo de establecer ese régimen de convivencia en el artículo 387 LOPNNA, en los términos siguientes:
“El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique. Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional”.

De la norma trascrita se evidencia, que se le da prioridad a los padres para convenir en la forma de cumplimiento e incluye al hijo como beneficiario de ese derecho para que opine al respecto, siempre considerando la capacidad progresiva del niño, niña o adolescente, el juez para decidir si no lo hicieren los padres, deberá considerar también la vulnerabilidad afectiva que pueda afectar a algunos niños y que los conduce a evitar cualquier enfrentamiento entre sus padres y mucho más si llegare a considerarse causante de ese enfrentamiento, para lo cual el juez deberá agudizar su observación y análisis y aprovechar la máximas de experiencia que por su oficio haya podido acumular en casos similares, para evitar situaciones difíciles de maneja para el niño, niña o adolescente.
Decidido el establecimiento judicial de un régimen de convivencia, sea por acuerdo homologado o por sentencia, es de obligatorio cumplimiento para las partes y en razón de ello la ley especial que rige la materia, ha establecido consecuencias legales para el caso de incumplimiento del régimen de convivencia familiar, en el artículo 389-A, ya que su incumplimiento, produce una violación de su derecho el cual puede dar origen a la pérdida de la custodia de o los hijos.
Si bien es cierto, el derecho de convivencia es un derecho de dos caras por un lado incluye el derecho del padre que no ejerce la patria potestad o que ejerciéndola no tiene la custodia del hijo, de visitar, compartir, tener contacto directo con su hijo, hija o hijos, por otro lado, el derecho del hijo, hija o hijos a ser visitados y a tener contacto frecuente con sus padres cuando no conviven con éstos. No se trata solamente del derecho que tiene el padre no conviviente de relacionarse con su hijo, sino que, adicionalmente, el niño, niña y adolescente requieren cultivar y establecer vida afectiva con sus progenitores para lograr una sólida y equilibrada estructuración emocional. La comunicación con el padre no guardador se extiende a una presencia cotidiana en la vida de los hijos que le permita acceder a su vigilancia y supervisión, en aras de que el niño, niña o adolescente cuente y disfrute con ambas figuras parentales en el decurso de su formación.
De manera que el derecho de visita surge independientemente de las causas que dieron origen a la ruptura familiar (divorcio, separación de cuerpos, privación de patria potestad, residencias separadas de los padres, otros). Es constante la doctrina y la jurisprudencia, que se debe garantizar el derecho a la convivencia familiar en beneficio e interés del niño, niña y adolescente, para preservar su integridad psíquica y emocional, así como para proteger la familia, que aún cuando desintegrada por el hecho de la separación, debe continuar el niño, niña y adolescente formando parte de su aprendizaje y formación moral.
En el caso de marras, los progenitores no lograron conciliar, por lo que es evidente, la existencia de un conflicto entre ambos, quienes se encuentran enganchados en problemas de adultos, que en nada beneficia los intereses del niño de autos. Ahora bien, siendo el derecho de convivencia familiar, un derecho reciproco entre el padre que no convive con su hijo, por cuanto el primero tiene derecho a visitarlo y el segundo a ser visitado, con el fin de preservar los lazos afectivos, inculcar valores y principios y visto que en el presente caso existe un conflicto en el cual se involucra la estabilidad emocional y el desarrollo integral del niño de autos, por cuanto no comparte con su padre con regularidad, y vista las pruebas evacuadas, oídos los alegatos y el informe integral que consta en el asunto, realizado por los miembros del equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito, expertos en la materia, al cual se le concede pleno valor probatorio, concluyeron que para el momento de la entrevista se evidenciaron situaciones de conflicto en la interacción entre los padres, que no son adecuadas para el desarrollo socio-emocional del niño, se recomendó que el demandante recibiese tratamiento y seguimiento psicológico por cuanto se evidenciaron elementos que representan una manifestación conflictiva y emocional en su persona, así como expresiones de irritabilidad; que deben considerarse indispensables de un seguimiento y de orientación psicoterapéutica, para así de este modo garantizar un sano y armónico convivir y compartir entre padre e hijo. Por último, dejaron a consideración de quien juzga la determinación final de la presente causa.
Considera este Tribunal, que no existiendo convivencia entre los progenitores, y vista las recomendaciones realizadas por los miembros adscritos al equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial, es necesario establecer un régimen de convivencia Familiar Progresivo para el progenitor no conviviente, que se adapte a las condiciones actuales de los padres y del niño, y así se declara.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, el juzgador por imperio del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera que en este caso especifico no es otro que garantizársele el derecho de convivencia familiar con relación a su padre DERVIS YOSETH GIMENEZ SANCHEZ y a mantener relaciones personales y contacto directo con el mismo, las cuales resultan favorables para el pleno desarrollo de su integridad personal (física, psíquica o moral).
Este tribunal deja constancia que no escuchó la opinión del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, debido a su corta edad solo cuenta con 4 años.
Con base a lo antes expuesto considera está sentenciadora que el niño de autos, tiene el derecho de compartir con su padre y debe otorgarse un régimen de convivencia familiar que procure la integración del hijo con aquel, dado a la importancia que tiene para el desarrollo psico-social del niño, cultivar las relaciones familiares con otros miembros de su familia y muy especialmente con su progenitor, en aras de garantizar el interés superior del niño, siendo este un principio de interpretación y aplicación de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, en virtud que este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, este Tribunal procederá al establecimiento del régimen de Convivencia Familiar en la parte dispositiva del presente dictamen y así se decide.

DECISIÓN
En mérito de las anteriores consideraciones y revisadas las circunstancias particulares del presente caso, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, Administrado Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la presente demanda de FIJACIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoada por la abogada REINA ZOLAIME COLMENARES AGUILAR, Fiscal Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, actuando a solicitud del ciudadano DERVIS YOSETH GIMENEZ SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.966.398, domiciliado en Guama sector Los Chucos vía las adjuntas calle principal casa S/N, casa sin frisar, municipio Sucre del estado Yaracuy, en beneficio del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, de cuatro (4) años de edad, en contra de la ciudadana YOSELIS DAMARIS ALEJOS FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.759.798, domiciliada en la urbanización Las Tinajas calle 2 casa N° 138, parroquia Albarico municipio San Felipe del estado Yaracuy. En consecuencia se fija el Régimen de Convivencia Familiar, el cual se desarrollará de forma progresiva, en los siguientes términos: PRIMERO: El padre compartirá con su hijo, los días lunes de cada semana retirándolo del hogar materno a las 4:00 p.m. y regresándolo al mismo lugar a las 6:00 p.m. y la madre del niño debe procurar la forma para efectuar la entrega del niño al padre, visto que en su entrevista con los miembros del equipo multidisciplinario manifestó que existe una medida de restricción y alejamiento del progenitor hacia su persona y su hogar de convivencia actual. SEGUNDO: El progenitor compartirá con su hijo los días sábados de cada semana, desde las 10:00 a.m. hasta las 3:00 p.m., retirando al niño en el hogar materno y devolviéndolo al mismo lugar una vez culminado el periodo de visita. Por último, el padre podrá mantener contacto telefónico, o por cualquier medio de comunicación, sin interrumpir las horas de estudio, descanso o comidas del niño. TERCERO: Se establece a ambos progenitores la obligación de asistir a terapias para padres y de reestablecimiento de la convivencia familiar por un lapso de seis (6) meses, ante la Región Sanitaria de este estado, quienes deberán presentar un (1) informe de la evolución de las referidas terapias, a la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación adscrita a este Circuito Judicial, asimismo, se acuerda desde el punto de vista psicológico atención especializada al ciudadano DERVIS YOSETH GIMENEZ SANCHEZ, por ante la Región Sanitaria del estado Yaracuy, por un lapso de seis (6) meses, a objeto de que reciba tratamiento por cuanto se evidenciaron elementos que representan una manifestación conflictiva y emocional en su persona, así como expresiones de irritabilidad; para así garantizar un sano y armónico convivir y compartir entre él y su hijo. La Unidad Psicológica supraindicada, deberá presentar dos (2) informes de evolución del referido tratamiento, a la mencionada Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación adscrita a este Circuito Judicial, y conforme a dichos resultados, lograr la ampliación o modificación del Régimen de Convivencia Familiar establecido, dada la condición de revisabilidad del presente asunto. Ofíciese lo conducente. Cúmplase con lo ordenado en la presente decisión.-
Diarícese, regístrese y publíquese conforme a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, para su ejecución.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en San Felipe, a los cuatro (04) días del mes de octubre de 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
La Jueza,

Abg. EMIR JANDUME MORR NUÑEZ
La Secretaria,

Abg. Felimar Ortega.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las 9:10a.m.
La Secretaria,

Abg. Felimar Ortega