TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Penal de San Felipe
San Felipe, 10 Enero de 2013
202º y 153º
Asunto Principal : UP01-P-2012-000586
Asunto : UP01-R-2012-000086
RECURRENTE (S) : Abogado Omar Antonio González
PROCEDENCIA : Tribunal de Control Nº 3.
PONENTE : Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina.
Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer acerca del recurso de apelación de auto interpuesto, contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 3, de este Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de Noviembre de 2012, cuyos fundamentos fueron publicados el 19 de Noviembre de 2012, inserta en la causa principal UP01-P-2012-000586.
Para resolver, este Tribunal Colegiado formula las siguientes consideraciones:
En fecha 07 de Diciembre de 2012, se da por recibido el presente asunto y se acuerda darle entrada, anotándolo en los libros respectivos y se procedió a asignar la nomenclatura respectiva.
El día 12 de Diciembre de 2012, se constituye el Tribunal Colegiado, para conocer el presente asunto con los Jueces Superiores: Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina; Abg. Cesar Felipe Reyes Rojas; y Abg. Wladimir Franco Di Zacomo; y es designada ponente la Juez Superior Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, según el orden del sistema de distribución y con tal carácter firma el presente fallo.
Con fecha 14 de Diciembre de 2012, mediante acta la Juez Superior Ponente Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, consignó ponencia de admisión.
El 19 de Diciembre de 2012, se dicta auto fundado en el cual se admite el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Omar Antonio González, actuando en la condición de Defensor de Confianza del ciudadano JUAN JOSE MANUCCI FRANCO, contra decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal.
En fecha 09 de Enero de 2013, la Jueza ponente consigna el proyecto de sentencia.
ALEGATOS DE LA APELACION
El Defensor Privado Abogado Omar Antonio González, sustenta su recurso de apelación de conformidad al artículo 447 numerales 2º y 5º en concordancia con el artículo 196 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que, la presente denuncia se relaciona con el gravamen irreparable que causo la a quo en la decisión, la cual le violento el debido proceso y el derecho a la defensa al determinar en la audiencia preliminar que el escrito que se había presentado como defensa era extemporáneo, dejando constancia que se presumía que mi patrocinado había sido notificado por el artículo 183 el 15 de marzo de 2012, para la audiencia a realizarse el día 16 de marzo de 2012, es decir, un día antes, cometiendo la Juez un exabrupto jurídico, primero al dar por citado a su patrocinado a la audiencia antes indicada y segundo por cuanto para esa fecha se violento el lapso previsto en el artículo 328 de la norma adjetiva penal, artículo este que se encuentra íntimamente relacionado con el artículo 49 numeral 1º del texto Constitucional.
Así mismo señala que, la Juez también manifestó que estaba debidamente notificado para la audiencia del 8 de agosto de 2012, audiencia donde de igual manera se violento el lapso del 328 del Código Orgánico Procesal Penal, pues refiere que su patrocinado fue notificado un día antes, es decir, el 07 de agosto de 2012, siendo que en esta audiencia fue juramentada está defensa y se solicito el diferimiento de la misma, en virtud de la violación al debido proceso correspondiente al lapso para presentar excepciones y otras defensas de fondo, acordándolo la Juez titular del tribunal para el 18 de octubre, motivo por el cual está defensa presento el escrito en fecha 17 de septiembre de 2012.
Arguye que, con la decisión de declarar extemporáneo el escrito de defensa, la abogada Carmen Norelys Rangel González limito la defensa de su patrocinado, pues en el escrito se plantearon varias nulidades, así como dejo de pronunciarse al fondo de la controversia y de todos los alegatos realizados en la audiencia preliminar, por lo que evidentemente de corregir el error es declarando la nulidad de la audiencia y así lo solicita.
Por otra parte, el recurrente solicita de conformidad al artículo 190 y siguientes del texto adjetivo penal, la nulidad de la acusación fiscal, por haber sido usados como fundamento de la misma, elementos de una investigación penal que violenta lo previsto en el artículo 481 del Código Penal, es decir, se realizo una investigación y se obtuvieron pruebas que conforman por su adquisición pruebas ilegales, como la denuncia interpuesta por la cónyuge de su patrocinado y las actuaciones realizadas por el Ministerio Público en la investigación signada con el numero 22F5-224-2008.
Menciona que, se violenta el debido proceso, la tutela judicial efectiva, así como el artículo 1 del juicio previo y debido proceso; artículo 2 el ejercicio de la jurisdicción; artículo 19 el control de la constitucionalidad, en virtud de que en fecha 27 de agosto del 2008, a los folios 7 y 8 de la presente causa, el Ministerio Público acumulo en fase de investigación dos causas 22F5-224-2008 y 22F5-0384-2008, sin tener la facultad para ello, pues esta facultad la tiene el Juez de Control, según se desprende del artículo 66.
Indica que, en la audiencia preliminar se impugno las experticias lofoscopia y grafotécnica, por no estar completas, cuestión que tampoco se pronunció la Juez suplente, por lo que señala que, es procedente la nulidad por falta de motivación; pues no hay manera de cotejar estas experticias para determinar la veracidad de las mismas, lo que se limito la defensa de su patrocinado, en virtud de que no se pudo determinar como se evaluó la documentación y como se obtuvieron los especimenes de firma de la ciudadana Ivonne Tovar Pérez, a parte de ello por haberse llevado en contravención a lo dispuesto en el artículo 481 del Código Penal, lo que convierte a las pruebas así practicadas en ilegales e ilícitas. La defensa transcribe y cita extractos de sentencias emanadas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la ausencia de las partes en la audiencia, notificaciones de las partes de los actos procesales, nulidades, entre otras, como base para concluir que se evidencia la violación de derechos legales y constitucionales de su patrocinado, por lo que solicita se tutele los derechos de su defendido y se proceda a anular la audiencia preliminar y se ordene que se realice con un Juez diferente al que dicto tal decisión.
CONTESTACION DEL RECURSO
De la revisión exhaustiva de este recurso de apelación, se observa que el Ministerio Público fue emplazado para contestar el escrito recursivo, según boleta librada en fecha 28 de Noviembre de 2012, la cual riela al folio cuarenta y ocho (48), no obstante de estar debidamente notificado, no contesto el presente recurso.

DE LA DECISION RECURRIDA
Del dispositivo de la decisión apelada, se desprende que el tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 3, de este Circuito Judicial Penal, en su fallo textualmente establece:
“ este Tribunal Penal de Control Nº 3 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE: PUNTO PREVIO: Visto que el escrito de acusación contra Juan José Manucci Franco por el delito de Estafa Agravada, previsto en el articulo 462 del código penal fue presentada en fecha 14-02-2012, estando asistido el imputado por su hermano de nombre Edgar Gregorio Manucci Franco, por lo que este tribunal presume que el imputado estaba debidamente notificado para la fecha 16-03-2012, fecha esta en que se fijo la audiencia preliminar por primera vez. Riela al folio 24 de la pieza Nº 03 que en fecha 15-03-2012 fue entregada su notificación tal como consta al dorso de la referida boleta por lo que se considera debidamente notificado para la audiencia fijada por segunda vez en fecha 16-03-2012 por lo que se presume que cuando compareció a la audiencia del 08-08-2012, estaba debidamente notificado ya que para esa fecha su defensor era su hermano, siendo en esta fecha 08-08-2012 cuando lo exonera y nombra como sus abogados a Omar González y Mary Salome Salcedo Villegas, es por lo que este Tribunal declara extemporáneo el escrito presentado por los defensores Omar González y Mary Salome Salcedo Villegas, en fecha 17-09-2012 ya que ha debido presentarse dicho escrito conforme al articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Se admite la acusación presentada por el Ministerio Publico de conformidad con lo establecido en el articulo 313 ordinal 2, del Decreto con Rango Fuerza y Valor de Ley de Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada en contra del ciudadano JUAN JOSE MANUCCI FRANCO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.790.865, de 50 años de edad, fecha de nacimiento 19-01-1962, natural de San Felipe estado Yaracuy, soltero, profesión Administrador, residenciado en la Urbanización Colina de Yurubi Quinta Nazareno, Municipio San Felipe, Estado Yaracuy, por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano. SEGUNDO: El tribunal pasa a pronunciarse en cuanto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el articulo 313 ordinal 9, del Decreto con Rango Fuerza y Valor de Ley de Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada, se admite las declaración de expertos, testimoniales, las pruebas documentales, por ser útiles necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos. Se le concede el derecho de palabra a la defensa privada abogado Omar González quien invoca el recurso de revocación establecido en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Tribunal Penal no puede presumir un acto y menos de notificación, cuando prevé el mismo COPP, que las notificaciones tanto a los defensores como a los imputados debe ser personalmente, al haber manifestado que para declarar extemporáneo el escrito de defensa que para el 16-03-2012 se había notificado a mi patrocinado en fecha 15-03-2012, notificación que no es valida de acuerdo al articulo 328 porque violento el debido proceso y derecho a la defensa al violentar un lapso que es de orden publico o en dar por notificado al abogado sin acotar como se hizo o en que fecha, las presunciones en materia de actos procesales penales no se pueden presumir, ello no solo violenta el código orgánico procesal penal sino la tutela judicial efectiva prevista en el articulo 26, el debido proceso articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica, siendo que efectivamente mi patrocinado me ha informado que la única notificación que ha recibido fue la recibida el día anterior a la audiencia del 08-08-2012, donde se me nombro defensor y juramento por el tribunal haciendo bien que para esa audiencia también se había violentado el lapso del articulo 328 y por solicitud de esta defensa el tribunal otorgo nuevo lapso para la audiencia de fecha 17-09-2012, por lo cual solicito que revoque su decisión en donde declaro extemporáneo el escrito y verifique las notificaciones a la defensa que me antecedió en la representación del ciudadano Juan José Manucci Franco quien es a quien debían notificar en los lapsos previstos en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo. Seguidamente la juez expone: visto el recurso de revocación esta juzgadora reitera que el acusado fue debidamente notificado en fecha 15-03-2012, observándose que en el acta de diferimiento de audiencia preliminar del 08-08-2012 donde fue juramentado el abogado presente en sala, fue diferida la audiencia por incomparecencia de la victima y porque los abogados juramentados solicitaron el diferimiento, no haciendo mención que se había violentado el articulo 328 del código orgánico procesal penal, ya que siendo así se hubiese fijado la audiencia dentro del lapso legal ya que se fijo para el 24-09-2012 a la 01:30 p.m. por lo que se declara sin lugar el recurso de revocación interpuesto por la defensa privada. TERCERO: vista la decisión donde se declara sin lugar el recurso de revocación en este estado el Juez impone al Imputado JUAN JOSE MANUCCI FRANCO, ya identificado, del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente le concede la palabra al acusado quien expreso: “No admito los hechos, deseo irme a juicio”. CUARTO: Este tribunal admitida la acusación, las pruebas presentadas por el Ministerio Público; procede a dictar Auto de Apertura del Juicio Oral y Público para que se le realice el juicio con las garantías legales y constitucionales al ciudadano JUAN JOSE MANUCCI FRANCO. QUINTO: Se ordena la remisión de la causa una vez firme al Tribunal de Juicio que corresponda por distribución. Los fundamentos de hecho y de derechos serán publicados por auto separado. Se intima a las partes que concurran ante el tribunal de juicio en un lapso de 5 días. Se ordena notificar a la victima de los fundamentos.”
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Precisa establecer esta Instancia Superior algunas apreciaciones a la luz de la Doctrina y la Jurisprudencia en torno a la actividad probatoria y carga de las partes intervinientes en el proceso, habida cuenta que el quid de esta apelación está en determinar si, la Juez conforme a la denuncia aparecida en el escrito de apelación, en la decisión que es recurrida, violentó el debido proceso, el derecho a la defensa, al determinar en la audiencia preliminar que el escrito que se había presentado como defensa había sido extemporáneo; en este contexto luego de la revisión de la causa principal UP01-P-2012-000586, se determinará si se actuó apegado a Derecho en torno a la admisión de los pruebas que no fueron ofrecidos conforme al lapso que establece el artículo 328 de la norma adjetiva Penal derogada hoy 311, así las cosas, sobre la base de la labor pedagógica que le es atribuido a las Cortes de Apelaciones se procederá a esbozar el sustento teórico fundamento de la decisión.
En este sentido, Rodrigo Rivero Morales en su texto, Manual de Derecho Procesal Penal, ha señalado que proponer los medios probatorios pertinentes, es un derecho general para todos cuanto acuden o están ante los Jueces y Tribunales en defensa de sus Derechos e intereses, señala que la proposición de prueba a de adaptarse a las normas reguladoras del proceso correspondiente.; no reproduce indefensión cuando se inadmite debidamente, esto es, en aplicación de normas procesales válidas, debido a que el proponente ha cometido hechos irregulares en su propuesta y así señala el autor:
“ Se produce indefensión, cuando se impide u obstaculiza el Derecho a proponer los medios probatorios pertinentes sin fundamento legal y arbitrariamente”
Por su parte ha señalado que la finalidad de la prueba está relacionada con el objetivo perseguido en el proceso con la prueba; así la finalidad de la prueba es servir al proceso para que éste alcance su fin, que de acuerdo a las normas procesales vigente, es lograr el esclarecimiento de la verdad.
Por su parte Echandía, citado por Rivero Morales, señala que el fin del proceso es la realización del derecho como satisfacción de un interés público del Estado, así el artículo 257 de la Constitución señala que el proceso es un instrumento para la realización de la Justicia, por ello sostiene Rivero Morales que la finalidad de la prueba está en función de lo justo, esto es contribuir en el proceso a la solución justa aportando elementos fácticos para que el Juzgador tome la decisión.
En este orden la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que: “La presunción de inocencia es una consecuencia obligada del principio acusatorio que rige el proceso penal. Para que una persona pueda ser condenada tiene que ser previamente acusada, razón por la cual a quien acusa tiene que exigírsele que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser condenado; por tanto, la actividad probatoria se convierte de esta manera en su elemento esencial, con específicas características, como lo son:
1.- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.
2.- La actividad probatoria debe ser suficiente, pues para desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida por las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse la acusación y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del acusado.
3.- Las pruebas tienen que contener un contenido objetivamente incriminatorio, previo e independiente de su valoración posterior, han de practicarse en el juicio oral y tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales, esto es, tienen que ser lícitas.
4.- La valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano jurisdiccional, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración; razón por la cual, la alzada lo que puede controlar es si ha habido actividad probatoria que pueda ser considerada tal y, obviamente, si la conclusión alcanzada por el juzgador con base en la cual dicta sentencia, es congruente con la prueba practicada.
Así las cosas, en cuanto al imputado, debe partirse del principio que él no tiene el onus probandi con base al derecho de presunción de inocencia. Perfectamente, el imputado puede asumir una actitud pasiva y negativa. Pasiva en cuanto a no promover prueba de descargo y negativa que se limita a negar su participación en el hecho y argumentar racionalmente contra la prueba de cargo por ejemplo, repreguntas a los testigos, expertos, entre otros.
La Doctrina señala que, todas las partes, por disposición constitucional tienen derecho a probar, a utilizar todos los medios pertinentes para su defensa. Impedir el Derecho a probar, lesiona el Derecho a la Tutela Judicial efectiva y el debido proceso.
En este orden el derecho a probar es un derecho que tiene regulación legal, en cuanto no afecte su núcleo, determinándose la forma, modo lugar de su ejercicio.
El artículo 311 del actual Código Orgánico Procesal Penal establece al igual que el derogado artículo 328, que la forma y requisitos son comunes a las partes, pues una garantía en el proceso acusatorio es la igualdad entre los sujetos intervinientes en el proceso, así el artículo 12 de la norma adjetiva penal vigente textualmente señala:
“La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencia ni desigualdades.
Los Jueces y Juezas y demás funcionarios y funcionarias Judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados o abogadas, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas.”
Así el mencionado artículo 328 derogado y el hoy vigente 311, define las facultades y las cargas de las partes, estableciendo la preclusión de los actos allí señalados, cuando refiere: “ Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia y el imputado o imputada podrán realizar por escritos los actos siguientes:….Omisis…. numeral 7, promover las pruebas que producirán en el Juicio Oral con su indicación de su pertinencia y necesidad.
Así pues, en esta disposición se contempla la promoción de pruebas, lo cual implica que es preclusivo.
En este contexto, la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 02 de Junio de 2009, identificada con el No. 707, Expediente No. 08-0582 dejó sentado:
“Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; y 276/2009, del 20 de marzo).

Ahora bien, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo texto se cristalizan los derechos procesales antes reseñados, dispone lo siguiente:

“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal” (Resaltado del presente fallo).

Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre).”

Ahora bien, partiendo de las consideraciones que anteceden, al revisar exhaustivamente la causa UP01-P-2012-000586, se constata las siguientes actuaciones:
1. Que a los folios 322, de la pieza número 2 , aparece agregado auto de fecha 16 de Febrero de 2012, en el cual el Tribunal de Control No. 3 de este Circuito Judicial Penal, acuerda darle entrada a la acusación Fiscal y fija audiencia preliminar para el día 16 de Marzo de 2012 a las 10:00 a.m.
2. Al folio 323 de la pieza 2, corre inserta acta de diferimiento de la audiencia preliminar fechada 16 de Marzo de 2012, en virtud de la incomparecencia del imputado Juan José Manucci Franco, defensa privada y víctima, fijándose el acto procesal para el día 26 de Junio de 2012.
3. Al folio 324, corre inserto auto de fecha 14 de Junio de 2012, en el cual la Jueza de Control No. 3 para la fecha Abg. Esmeralda López Guzmán, se aboca al conocimiento del asunto y fija audiencia preliminar para el 28 de Junio de 2012.
4. Al folio 326, corre agregado auto de fecha 26 de Julio de 2012, en el cual se difiere la audiencia preliminar, y se fija nuevamente para el día 08 de Agosto de 2012, sin embargo se observa que dicho auto no está firmado por la Jueza, solo aparece la rúbrica de la secretaria y así lo certifica esta Corte.
5. A los folios 327 al 328, corre agregada boleta de citación librada el 06 de Julio de 2012, dirigida al ciudadano Abg. Edgar Gregorio Manucci Franco, para que concurra a la audiencia preliminar el día 25 de Julio de 2012. Esta Corte observa que al dorso de la boleta que esta al folio 328, indica según sello húmedo del alguacilazgo “Desconocido en el sector”.
6. Al folio 329, corre agregada boleta de citación librada el 14 de Junio de 2012, dirigida a la ciudadana Mirta Elizabeth Jaimes Garrido, en su condición de víctima para que concurra a la audiencia preliminar el día 28 de Junio de 2012, se observa al dorso sello húmedo del alguacilazgo, que da cuenta que se cita conforme al art.186 de la norma adjetiva Penal derogada.
7. Al folio 330, corre agregada boleta de citación librada el 06 de Julio de 2012, dirigida al Fiscal del Ministerio Público, para que concurra a la audiencia preliminar el día 25 de Julio de 2012, firma al pie de recibido por la Representación Fiscal.
8. A los folios 331 y 332, corre agregada boleta de citación librada el 14 de Junio de 2012, dirigida al ciudadano Abg. Edgar Gregorio Manucci Franco, para que concurra a la audiencia preliminar el día 28 de Junio de 2012. Esta Corte observa que al dorso de la boleta que esta al folio 332, indica según sello húmedo del alguacilazgo “Desconocido en el sector”.
9. A los folios 333 y 334, corre agregada boleta de citación librada el 14 de Junio de 2012, dirigida al ciudadano Juan José Manucci Franco, para que concurra a la audiencia preliminar el día 28 de Junio de 2012. Esta Corte observa que al dorso de la boleta que esta al folio 334, indica según sello húmedo del alguacilazgo “Desconocido en el sector”.
10. A los folios 335 y 336, corre agregada acta de diferimiento de audiencia preliminar fechada el 08 de Agosto de 2012, en la cual se observa juramentación de los abogados Omar Antonio González y Mary Salome Salcedo Villegas, como abogados de confianza del imputado Juan José Manucci Franco y solicitud de dicha defensa de diferimiento del acto a objeto de imponerse de las actas procesales, y se acordó fijarse nuevamente para el día 24 de Septiembre de 2012. Se resalta a los efectos de esta apelación que a dicho acto asistió el Ministerio Público; los Defensores Privados juramentados, ya mencionados; y el imputado.
11. A los folios 3 al 17 de la pieza No. 3, se observa escrito suscrito por la defensa con sello húmedo de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, fechado 17 de septiembre de 2012, en el cual se oponen excepciones ; ofrecimientos de pruebas entre otras.
12. Al folio 26 de la pieza No. 3, corre agregada acta de diferimiento de la audiencia preliminar, de fecha 24 de Septiembre de 2012, fijándose nuevamente la audiencia preliminar para el día 18 de Octubre de 2012, dicho diferimiento resalta el acta que fue por incomparecencia de la víctima.
13. Al folio 35 de la pieza No. 3, corre agregada acta de diferimiento de la audiencia preliminar, de fecha 18 de Octubre de 2012, fijándose nuevamente la audiencia preliminar para el día 14 de Noviembre de 2012, dicho diferimiento resalta el acta que fue por incomparecencia de la víctima.
14. A los folio 37 al 44, corre agregada acta de celebración de audiencia preliminar de fecha 14 de Noviembre de 2012, en la que como punto previo la Jueza estableció lo siguiente:
“ PUNTO PREVIO: Visto que el escrito de acusación contra Juan José Manucci Franco por el delito de Estafa Agravada, previsto en el articulo 462 del código penal fue presentada en fecha 14-02-2012, estando asistido el imputado por su hermano de nombre Edgar Gregorio Manucci Franco, por lo que este tribunal presume que el imputado estaba debidamente notificado para la fecha 16-03-2012, fecha esta en que se fijo la audiencia preliminar por primera vez. Riela al folio 24 de la pieza Nº 03 que en fecha 15-03-2012 fue entregada su notificación tal como consta al dorso de la referida boleta por lo que se considera debidamente notificado para la audiencia fijada por segunda vez en fecha 16-03-2012 por lo que se presume que cuando compareció a la audiencia del 08-08-2012, estaba debidamente notificado ya que para esa fecha su defensor era su hermano, siendo en esta fecha 08-08-2012 cuando lo exonera y nombra como sus abogados a Omar González y Mary Salome Salcedo Villegas, es por lo que este Tribunal declara extemporáneo el escrito presentado por los defensores Omar González y Mary Salome Salcedo Villegas, en fecha 17-09-2012 ya que ha debido presentarse dicho escrito conforme al articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.”
15. Por su parte a los folios 45 al 59 de la pieza Nº 3 de la causa principal, corre agregado los fundamentos in extenso de hecho y de derecho, en la que la quo textualmente estableció como punto previo lo siguiente:
“ Visto que el escrito de acusación contra Juan José Manucci Franco por el delito de Estafa Agravada, previsto en el articulo 462 del Código Penal fue presentada en fecha 14-02-2012, estando asistido el imputado por su hermano de nombre Edgar Gregorio Manucci Franco, por lo que este tribunal considera que el imputado estaba debidamente notificado para la fecha 16-03-2012, fecha esta en que se fijo la Audiencia Preliminar por primera vez. Riela al folio 24 de la pieza Nº 03 que en fecha 15-03-2012 fue entregada su notificación, conforme al artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como consta al dorso de la referida boleta por lo que se considera debidamente notificado para la audiencia fijada por segunda vez en fecha 16-03-2012, es decir, que cuando compareció a la audiencia del 08-08-2012, estaba debidamente notificado ya que para esa fecha su defensor era su hermano, siendo en esta fecha 08-08-2012 cuando lo exonera y nombra como sus defensores a los abogados Omar González y Mary Salome Salcedo Villegas, y de la revisión de la referida acta, se observa que los recién juramentados abogados solicitaron el diferimiento solamente “para preparar una buena defensa”, sin hacer mención del lapso para presentar su descargos, es por lo que este Tribunal declara extemporáneo el escrito presentado por los defensores Omar González y Mary Salome Salcedo Villegas, en fecha 17-09-2012 ya que dicho escrito no fue presentado conforme al articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ó 311 Código Orgánico Procesal Penal Reformado.”
16.- Al folio 22 al 23, de la pieza No. 3 de la misma causa principal, se encuentra agregada boleta de citación de fecha 16 de Febrero de 2012, dirigida al Abogado Edgar Gregorio Manucci Franco, en la cual se hace del conocimiento la fecha para la celebración de la Audiencia preliminar cuando se fijó por primera vez el acto (16 de Marzo de 2012); al dorso del folio 23, expone el alguacil que el ciudadano es desconocido en el sector.
17.- Al folio 24 de la pieza No. 3 de la misma causa principal, se encuentra agregada boleta de citación de fecha 16 de Febrero de 2012, dirigida al ciudadano JUAN JOSE MANUCCI FRANCI, en la cual se hace del conocimiento la fecha para la celebración de la Audiencia preliminar cuando se fijó por primera vez el acto (16 de Marzo de 2012); al dorso de la Boleta expone el alguacil que fue entregada a un ciudadano y aparece o se lee “PABLO”, quien dijo ser empleado y se comprometió a entregar la misma.
18.- Al folio 25 de la pieza No. 3 de la misma causa principal, se encuentra agregada boleta de citación de fecha 16 de Febrero de 2012, dirigida a la ciudadana MIRTA ELIZABETH JAIME GARRIDO, Victima, en la cual se hace del conocimiento la fecha para la celebración de la Audiencia preliminar cuando se fijó por primera vez el acto (16 de Marzo de 2012); al dorso de la Boleta expone el alguacil , que, se dejó copia de la boleta según el artículo 186 de la norma adjetiva Penal.
Con base a lo expuesto, claramente se observa que, el escrito de ofrecimiento de pruebas suscrito por los abogados Omar Antonio González y Mary Salome Salcedo Villegas, fue presentado tempestivamente dentro del lapso al que contrae el artículo 311 de la norma adjetiva Penal vigente, es decir los recurrentes se juramentaron el día 08 de Agosto de 2012, fecha en la cual quedaron notificados, tanto la defensa juramentada ese día como el imputado, porque tal como se constató en los numerales 16, 17 y 18 de la relataría mencionada anteriormente, no se materializó su citación personal, para la audiencia preliminar fijada por primea vez el 16 de Marzo de 2012.
Por su parte también quedó demostrado tal como se evidencia de los folio 333 y 334, de la pieza No. 2, que corre agregada boleta de citación librada el 14 de Junio de 2012, dirigida al Imputado Juan José Manucci Franco para que concurra a la audiencia preliminar el día 28 de Junio de 2012, observándose que al dorso de la boleta que esta al folio 334, indica según sello húmedo del alguacilazgo “Desconocido en el sector”. Igualmente esta Corte constató que tanto el imputado como sus defensores quedaron notificados el día 08 de Agosto de 2012, para el acto de la audiencia preliminar a celebrarse el 24 de Septiembre de 2012,
En este orden de ideas, se verificó que el escrito de defensa o de descargo fue presentado por los abogados el día 17 de Septiembre de 2012, tempestivamente, no obstante que la audiencia fijada para el 24 de Septiembre de 2012, fue diferida, tal como se señaló supra, en auto inserto al folio 26 de la pieza No.3 de la causa principal.
Así las cosas, dicho escrito fue presentado hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, que estuvo constituido por un día Lunes, por lo que contando regresivamente a partir de éste, se evidencia que el intervalo entre el mismo y el día para la promoción de pruebas, estuvo conformado por el día viernes 21 de Septiembre de 2012; Jueves 20 de Septiembre de 2012; Miércoles 19 de Septiembre de 2012; Martes 18 de Septiembre de 2012; Lunes 17 de Septiembre de 2012; siendo este último día de conformidad con el artículo 311 de la norma adjetiva penal, vale decir el quinto día anterior a la celebración de la audiencia preliminar y por tanto el último día que contaba la defensa para ejercer las facultades y cargas que le confería el artículo 311esjudem. En este contexto, el lapso para que la defensa promoviera sus pruebas, se abrió con el auto de fecha 08 de Agosto de 2012, en el cual se fija la audiencia preliminar para el 24 de Septiembre de 2012 y se convocó a las partes para que concurrieran a la Audiencia preliminar, y finalizó el Lunes 17 de Septiembre de 2012, por ser éste el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para llevar a cabo tal audiencia, por lo que su presentación fue tempestiva conforme lo establece la norma adjetiva Penal.
Así las cosas, considera quien decide que la a quo yerra al manifestar que
“ visto que el escrito de acusación contra Juan José Manucci Franco por el Delito de Estafa Agravada previsto en el artículo 462 del Código Penal fue presentada en fecha 14 de Febrero de 2012, estando asistido el imputado por su hermano de nombre Edgar Gregorio Manucci Franco, por lo que este Tribunal Presume que el imputado estaba debidamente notificado para la fecha 16 de Marzo de 2012, fecha esta en que se fijó la audiencia preliminar por primera vez” . Cuando en verdad el acusado no estuvo debidamente notificado, ni tampoco su defensa para el acto de celebración de la audiencia preliminar, a la que hace referencia la Jueza, es decir para el acto fijado el día 16 de Marzo de 2012; su decisión además de ininteligible violenta derechos fundamentales como lo es el debido proceso y el derecho a la defensa, en los términos teóricos ya explanados.
Con base a las consideraciones que anteceden este Tribunal Colegiado, declara con lugar la apelación formalizada por el Abogado Omar Antonio González Pérez, al constatarse la tempestividad de la presentación del escrito de prueba, descargos y solicitudes conforme lo establece el artículo 311 de la norma adjetiva penal, y al evidenciarse violaciones al derecho de la defensa en detrimento al imputado, se acuerda de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, anular la decisión de fecha 14 de noviembre de 2012, dictada por el Tribunal de Primara Instancia en funciones de Control Nº 3, y en consecuencia todos los actos subsiguientes a la mencionada decisión. Igualmente se repone la causa al estado de que se vuelva a celebrar la audiencia preliminar por un Juez distinto al que dicto el fallo que hoy se anula, con prescindencia del vicio aquí señalado, garantizando el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, y así se decide.

DECISIÓN
En virtud de los anteriores razonamientos esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara CON LUGAR el recurso de apelación que formalizó el Abogado Omar Antonio González, en su condición de Defensor Privado del ciudadano JUAN JOSE MANUCCI FRANCO, y al detectarse violaciones al derecho a la defensa en detrimento al imputado, se acuerda de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, anular la decisión de fecha 14 de Noviembre de 2012, dictada por el Tribunal de Primara Instancia en funciones de Control Nº 3, inserta en la causa principal Nº UP01-P-2012-000586, y en consecuencia todos los actos subsiguientes a la mencionada decisión. Igualmente se repone la causa al estado de que se vuelva a celebrar la audiencia preliminar por un Juez distinto al que dicto el fallo que hoy se anula, con prescindencia del vicio aquí señalado, garantizando el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Regístrese, Publíquese y Notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los diez (10) días del mes Enero del año Dos Mil Trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
JUEZ SUPERIOR PROVISORIO PRESIDENTE
(PONENETE)

ABG. CESAR FELIPE REYES ROJAS
JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

ABG. WLADIMIR FRANCO DI ZACOMO
JUEZ SUPERIOR TEMPORAL

ABG. LEIBETH PACHECO
SECRETARIA