ASUNTO: AF49-X-2012-000008 Sentencia Interlocutoria Nº 015/2013
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2012-000612
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 4 de febrero de 2013
202º y 153º
El 03 de diciembre de 2012, los abogados Erika Cornilliac, Rodrigo Lange y Oscar Niño, quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 15.976.255, 17.125.355 y 18.587.867, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 131.177, 146.151 y 180.118, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad mercantil CERVECERIA POLAR C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el número 323, Tomo 1, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) J-00006372-9, se presentaron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), para interponer Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Amparo Constitucional Cautelar, contra las actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por el FONDO NACIONAL DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT), que violan los derechos fundamentales en su condición de contribuyente del aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada en Gaceta Oficial número 38.242 del 03 de agosto de 2005, imponiéndole sin procedimiento previo y sin la existencia de un acto administrativo formal y material, un gravamen inconstitucional e improcedente sobre su capacidad contributiva, por incumplimiento en sus aportes para el ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 56.377.860,51), y UN MILLÓN TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.379.190,39), por concepto de intereses moratorios.
El 05 de diciembre de 2012, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario y se ordenaron las notificaciones de ley.
El 13 de diciembre de 2012, fueron consignadas las boletas de notificación dirigidas al FONDO NACIONAL DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT) y a la Fiscal General de la República.
Finalmente, el 18 de diciembre de 2012, fue consignada la notificación dirigida a la Procuradora General de la República.
El 06 de diciembre de 2012, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, presentó escrito ratificando el pedimento para que se dicte la medida de amparo constitucional cautelar solicitada.
El 14 de diciembre de 2012, los apoderados judiciales de la recurrente, reiteran el pedimento para que se dicte la medida de amparo constitucional cautelar solicitada.
El 21 de diciembre de 2012, el Tribunal dicta decisión 163/2012, mediante la cual declara procedente el amparo cautelar.
El 14 de enero de 2013, se notifica de la decisión a la Procuraduría General de la República.
El 15 de enero de 2013, se notifica de la decisión cautelar al Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT).
El 16 de enero de 2013, la ciudadana Eglys Coromoto Fernández Torres, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.517.376, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 114.513, actuando en representación del FONDO NACIONAL DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT), presentó escrito de oposición a la medida cautelar de amparo de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
El 22 de enero de 2013, el Tribunal hace saber a las partes del inicio de la articulación probatoria de 8 días prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
El 30 de enero de 2013, la ciudadana Solymar Soler, quien es venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.230.873, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 98.592, actuando en su carácter de apoderada del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), presentó escrito de promoción de pruebas.
El 31 de enero de 2013, la ciudadana Erika Cormilliac, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 15.976.255, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 131.177, presentó escrito de contestación a la oposición a la medida cautelar.
Por lo que siendo la oportunidad para decidir la presente incidencia, el Tribunal lo hace en los términos siguientes:
I
ANTECEDENTES
Tal y como consta en autos, el Tribunal dictó decisión de amparo cautelar el 21 de diciembre de 2012, señalando entre otros aspectos lo siguiente:
“Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de amparo constitucional cautelar interpuesta por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., por la presunta violación de los siguientes derechos y garantías constitucionales: violación del derecho constitucional al debido proceso y derecho a la defensa; violación del derecho constitucional a la propiedad y capacidad contributiva; violación al principio de libertad económica.
Hecha esta observación, el Tribunal se permite revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al concretarse una vía de hecho a través de la cual se imposibilite a la sociedad mercantil recurrente obtener el certificado de aportes al Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT) y, consecuencialmente, los certificados de no producción, necesarios para la obtención de divisas de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Por tanto, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la recurrente.
En cuanto al periculum in dammni, se reitera que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa.
Considera la recurrente que hay violación de los enunciados derechos constitucionales, por el hecho que la Administración Tributaria se apartó completamente del procedimiento reglado que se establece en el Código Orgánico Tributario para la determinación oficiosa sobre base cierta y nunca procedió a la apertura de un lapso probatorio, es decir, se viola el derecho a la defensa de la recurrente por no permitir que se aporten pruebas necesarias dentro del procedimiento administrativo.
A ese respecto, ha señalado: “…se viola el debido procedimiento porque se han materializado manifestaciones de voluntad por parte del FONACIT, sin que haya mediado un procedimiento legalmente establecido y se ha violado el derecho constitucional a la defensa de nuestra representada por no permitir que se aporten pruebas necesarias dentro del inexistente procedimiento administrativo, pero además, no ha otorgado la oportunidad de recurrir esa manifestación de voluntad, porque no se ha manifestado de la forma constitucionalmente correspondiente, ello es, a través de un acto administrativo formal y material.”.
Precisa el Tribunal, que estos derechos están previstos en el artículo 49 de la Constitución en los siguientes términos:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
(…)
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (…)” (Resaltado de Tribunal).
Al respecto, el Tribunal encuentra que la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:
“En este sentido, ha sido criterio de esta Sala que el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada y su impugnación.
Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).
Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006).” (Sentencia número 01091 de fecha 25 de septiembre de 2008).
También advierte el Tribunal que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al pronunciarse sobre el derecho al debido proceso tanto en sede judicial como en sede administrativa, ha manifestado lo siguiente “El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”
En el presente caso, el Tribunal verifica que la contribuyente Cervecería Polar, C.A., ha sido precisada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), con una supuesta deuda tributaria y se le han liquidado intereses moratorios a través de lo que califica como una vía de hecho, la cual le impide la obtención de los certificados de solvencia necesarios para obtener las divisas para cumplir con su giro comercial.
En el presente caso, se observa que constan en autos, entre otros, los siguientes documentos que fueron acompañados por la contribuyente con el escrito recursivo presentado:
1. Estado de cuenta emitido por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, el cual se identifica como “MONTO APORTE LOCTI”, de fecha 10 de agosto de 2012, mediante el cual el referido organismo, le participa al Cervecería Polar, C.A. lo siguiente:
“…tiene el agrado de comunicarle que el monto del Aporte LOCTI correspondiente a los ejercicio económicos 2010-2011 es de Bs. 57.757.050,90 Incluye intereses moratorios; ello de acuerdo con la información por ustedes suministrada, la cual queda sujeta a revisión y verificación por parte del FONACIT, sin perjuicio de la aplicación del Titulo VII de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación (LOCTI) 2010”.
2. Copia de la Declaración Definitiva presentada por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. de conformidad con la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación para el período 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011.
3. Copia del escrito presentado por la mencionada sociedad mercantil en fecha 07 de noviembre de 2012, por ante el Presidente del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, mediante el cual se presentan los argumentos que hacen improcedente la actuación material desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT).
Ahora bien, el Tribunal luego de analizar el expediente, encuentra que -aparentemente- no se indica el procedimiento seguido por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), para llegar a la supuesta deuda que se pretende cobrar. Con fundamento en lo expuesto, en esta fase de la controversia, se aprecia la apariencia del buen derecho sobre la denuncia sobre la violación al derecho a la defensa y debido procedimiento. Así se declara.
Violación del derecho constitucional a la propiedad y capacidad contributiva.
A través del acto manifiesto de la vía de hecho denunciada mediante este Recurso Contencioso Tributario, se está materializando la exigencia de un pago de una suma de dinero por concepto de aporte, objeto de discusión la cual no se encuentra firme.
En este sentido, sostiene la sociedad recurrente, que la vía de hecho, antes referida, incurre en la violación de normas constitucionales protectoras del derecho a la propiedad y no confiscación, al pretender el pago de aportes al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), correspondiente al período comprendido desde el 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, los cuales no obstante que, según sus planteamientos, nada adeuda la recurrente por el referido concepto.
Vistas las precedentes consideraciones, debe este Tribunal verificar las denuncias formuladas en el caso concreto y, a tal efecto, observa que del análisis de las actas procesales y de las argumentaciones que hiciera la parte recurrente para fundamentar su petición de amparo cautelar, sobre la base de la violación de los derechos a la propiedad y a la capacidad contributiva y legalidad en materia tributaria, pudo este Tribunal advertir que la sociedad mercantil recurrente expuso a lo largo de su escrito recursorio, una serie de alegaciones y afirmaciones sobre los perjuicios que, a su decir, acarrearían la aplicación de la vía de hecho impugnada y los posibles daños que esto le causaría, lo cual constituye una presunción grave de la violación o amenaza de violación denunciada. Se declara.
Violación al principio de libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución.
Manifiesta la sociedad mercantil recurrente, que siendo precisada la supuesta deuda tributaria a través del acto manifiesto de una vía de hecho denunciado, en donde no se le da oportunidad a su representada de que se instaurara un procedimiento administrativo para poder alegar sus defensas, violentándosele así su derecho al debido proceso y a la defensa, su derecho de petición por falta de oportuna y adecuada respuesta, y en vista de que en base a esa supuesta deuda precisada, la Administración Tributaria se niega a otorgarle a la mencionada sociedad mercantil la Certificación de los aportes previstos en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación (Certificados LOCTI), entendiendo que dicho certificado constituye un requisito indispensable para que pueda tramitar los Certificados de no producción (CNPs), y la solvencia del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), requeridos a los fines de poder acudir a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), única fuente legal de divisas a disposición de su representada, para que le sean aprobadas y liquidadas las divisas requeridas y poder importar los insumos estrictamente necesarios a los fines de llevar a cabo su objeto económico y, en este sentido, gozar en plenitud de la garantía de la libertad económica; es que se presenta adicionalmente el quebrantamiento del derecho a la libertad económica.
Luego, aprecia el Tribunal que la libertad económica abarca derechos concedidos a favor de los particulares en el ejercicio de su actividad económica, los cuales, aunque pueden ser limitados por el Estado en pro de objetivos de interés social, no son susceptibles de ser coartados sin título válido detentado por la Administración.
Así las cosas, es necesario un título de intervención que efectivamente amilane el carácter preeminente del principio a la libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más aún, cuando el particular requiere del Estado para el debido ejercicio de su giro económico.
Lo anterior, deviene en atención a que tiene conocimiento este Tribunal que existe un estricto régimen cambiario, lo cual, restringe de forma considerable el acceso de los particulares a las divisas necesarias a los efectos de emprender sus actividades económicas y relaciones comerciales “en” o “desde” Venezuela, en el primer caso, se trata de mantener la continuidad en la producción, distribución y comercialización de los productos que elabora la sociedad mercantil recurrente, para lo cual requiere del acceso a la divisas que controladamente suministra el Estado y en el plano internacional la adquisición de bienes y servicios que incorpora en su proceso de transformación para la industrialización de bienes destinados al consumo masivo.
Ahora bien, como se desprende del texto transcrito, está vedada la posibilidad de que los entes y órganos públicos dicten normas o ejecuten acciones, que priven de todo sentido a la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos.
En ese sentido, con la falta de emisión del Certificado de Solvencia de pago de los aportes creados por la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innvovacion (Certificados LOCTI), el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), no solo despliega una vía de hecho en los términos en que ha quedado evidenciada, sino que privaría a la sociedad mercantil del ejercicio de su actividad económica, en el entendido de que dicha solvencia no ha sido emitida con basamentos que justifiquen la actuación de la Administración, sino por una mera actividad material.
Como puede observarse, el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho de toda persona a dedicarse a las actividades económicas de su preferencia; no obstante este derecho podrá ser restringido por la propia Constitución o las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección al ambiente o interés social. Es decir, el mencionado derecho económico no se encuentra establecido en forma absoluta e ilimitada.
En el presente caso la representación judicial de la recurrente, señala que la libertad de empresa y de actividad económica se ve seriamente limitada por una vía de hecho que le impide una certificación que se erige en una limitación que no se encuentra contenida en ley formal, ni es el resultado de una impuesta por la Administración Parafiscal con fundamento en aquella; y que la vía de hecho materializada por el mencionado organismo como figura subjetiva organizativa de Administración Tributaria cercena su derecho de ordenar, mantener, orientar su actividad económica en función a la proyección, planificación operativa y financiera y la expone de manera indebida y antijurídica ante otros entes, por la no obtención de la certificación o solvencia exigida por cada uno de ellos para la obtención de autorizaciones, cupos, habilitaciones generándole contratiempos para tales fines o la sometan a series restricciones o al ejercicio de potestad sancionatoria.
Al respecto este Tribunal estima, en esta fase de la controversia y sin que ello constituya un pronunciamiento definitivo sobre el asunto debatido, que la recurrente en el ejercicio de su actividad económica está sujeta a las limitaciones previstas en la ley.
Sin embargo, se aprecia en esta fase cautelar, que la recurrente, al no obtener el denominado Certificado Locti, no solo le impide obtener los Certificados de No Producción (CNPs), sino la imposibilidad de obtener la Solvencia del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), instrumentos necesarios para poder acceder a la obtención de divisas de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), todo cual, en criterio del Tribunal, le impediría seguir dedicándose a sus actividades económicas habituales.
Por otra parte, determinar si tal la deuda pretendida por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT)), está ajustada a la legalidad o no, será decidido en la sentencia de fondo que se dicte en este caso.
Con fundamento en las razones expuestas este Tribunal concluye en esta fase cautelar, que la negativa del mencionado organismo en no entregar el Certificado de Aportes sobre la base de una deuda cuya legalidad está por determinarse, es prueba suficiente para demostrar el periculum in damni. Así se declara.
De acuerdo a las consideraciones expresadas, a juicio de este Tribunal, en el presente caso existen elementos que demuestran la presunción grave de violación de los derechos constitucionales invocados, todo lo cual conduce a la existencia del fumus boni iuris, así como, el daño que se le puede causar, al exigírsele el pago de una deuda que no se encuentra firme y que a su vez, le impediría, mientras dura el procedimiento judicial, la obtención de las solvencias y el acceso a las divisas.
Conforme a los criterios antes señalados, este Juzgador debe forzosamente declarar PROCEDENTE la petición de protección de amparo cautelar en contra del acto impugnado por la recurrente, en razón de haber sido demostrado la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional y que adicionalmente, la ejecución de dicho acto le causa a la recurrente una situación jurídica de difícil reparación, hasta la definitiva, por lo tanto, el Tribunal considera satisfechos los requisitos exigidos para la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada. Así se decide.”
Ahora bien a los fines de solventar la presente controversia, el Tribunal aprecia que la representación del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), al presentar su oposición a la medida cautelar, señaló entre otros aspectos:
Que el certificado LOCTI, cursante al folio 294 del expediente administrativo, tiene como año base 2009-2010, pero evidentemente corresponde al ejercicio fiscal 2011, tal y como se desprende de la nota 1 al pie del mismo.
Que el Estado de Cuenta a que aluden los apoderados actores, refieren al año base 2010-2011, sujeto a revisión y verificación, en virtud de que para el momento en el cual fue solicitado por los apoderados de la recurrente, aún no se había efectuado la respectiva declaración por parte de los mismos, obligación que podía cumplirse hasta el 31 de diciembre de 2012.
Concluye señalando sobre este punto que la obligación tributaria se refiere al año fiscal 2011-2012, el cual finaliza el 30 de septiembre de 2012.
Luego de citar decisión del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sostiene que el citado Estado de Cuenta, es un acto administrativo de mero trámite, sujeto como expresa su contenido a verificación, por lo cual resulta imposible violentar en Derecho Constitucional al Debido Proceso.
Aclaran que no se le ha solicitado el pago dentro de las 72 horas, so pena de la negación del certificado LOCTI, al contrario, mediante el Estado de Cuenta se le informa del monto adeudado el cual corresponde al ejercicio económico 2010-2011, como año base, con el objeto de dar cumplimiento a la obligación de aporte e inversión para el ejercicio económico siguiente, esto es 01 de octubre de 2011 al 30 de septiembre de 2012, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 11 y 12 de Reglamento Parcial referido a los Aportes e Inversión, publicado en la Gaceta Oficial número 38.588, de fecha 20 de diciembre de 2006.
Que al hacer la determinación de los ingresos brutos se considerará como parte satisfecha del porcentaje de inversión o aporte a la cual esta obligada la empresa, los gastos que haga en sí misma, efectivamente pagados, durante el mencionado ejercicio económico anual, por los conceptos de investigación y desarrollo o cualquiera de los supuestos de inversión establecidos en el artículo 42 de la Ley.
Que constituiría un fraude a la ley tributaria, que el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), emitiera un certificado de solvencia, cuyo cumplimiento corresponde al ejercicio económico comprendido desde el 01 de octubre de 2011 al 30 de septiembre de 2012, tomando como base de cálculo el período anterior, esto es, desde el 01 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, sin que a la fecha conste la respectiva declaración.
Solicitan se declare con lugar la oposición formulada.
Por otra parte, la empresa recurrente, contestó la oposición señalando entre otros aspectos:
Que el Estado de Cuenta no puede ser considerado individualmente la actuación recurrida, ya que este es apenas uno más de los elementos reveladores de la vía de hecho, el cual evidencia una supuesta deuda, producto de una supuesta omisión de aportes e intereses moratorios.
Que el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), incurre al menos en un error al determinar que la supuesta deuda e intereses moratorios calculados en el Estado de Cuenta y se ha dictado una manifestación de voluntad con efectos en la esfera jurídica sin fórmula procedimental, demostrando que se encuentra actualmente solvente.
Posteriormente, la sociedad recurrente hace apreciaciones sobre el aporte y la ley aplicable, así como de la base imponible a considerar; igualmente hace apreciaciones sobre la admisibilidad en razón de las vías de hecho, recalcando que no se le ha seguido procedimiento alguno para exigirle el supuesto incumplimiento de los aportes.
Luego, en relación a la improcedencia de la emisión del certificado LOCTI, señala que el alegato esgrimido, carece de toda justificación, toda vez que está muy claro en el escrito recursorio y de todas las actuaciones desplegadas, que una de las pretensiones es la renovación del mencionado certificado, el cual venció el 31 de diciembre de 2012, por lo que no se puede considerar que ha decaído el objeto del Recurso Contencioso Tributario porque a la fecha el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), considera insolvente a la recurrente en sus sistemas.
Concluye realizando una síntesis de los derechos constitucionales violentados por Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), tal y como lo hizo en el escrito recursivo, solicitando se desestime por infundada la oposición.
II
MOTIVA
Analizados los argumentos el Tribunal procede a decidir en los términos siguientes:
El Tribunal al momento de dictar la decisión cautelar, apreció los elementos tradicionales para que sea procedente la protección jurisdiccional, a saber: la apariencia del buen derecho y el daño que se pudiera causar por parte de las actuaciones administrativas.
En este sentido, tal y como fue transcrito en líneas anteriores, se apreció la apariencia del buen derecho ante la denuncia de violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, derecho constitucional a la propiedad y capacidad contributiva, al principio de libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución, ante la falta de emisión de un Estado de Cuenta que impide la obtención del resto de certificados de solvencia que se requieren, entendiendo que dicho certificado constituye un requisito indispensable para que pueda tramitar los Certificados de no Producción (CNPs), y la solvencia del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), requeridos a los fines de poder acudir a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), única fuente legal de divisas a disposición de su representada, para que le sean aprobadas y liquidadas las divisas requeridas y poder importar los insumos estrictamente necesarios a los fines de llevar a cabo su objeto económico y, en este sentido, gozar en plenitud de la garantía de la libertad económica, demostrando el daño que le genera la falta de emisión del certificado, bajo un esquema aparentemente violatorio de los derechos constitucionales invocados.
Ahora bien, para que la oposición prospere y en consecuencia se revoque la protección cautelar, se deben presentar argumentos que enerven los elementos exigidos por el legislador y la doctrina de la máxima instancia judicial, demostrando que no hay tal apariencia y que al contrario, no se está generando daño alguno.
Igualmente, no pueden estar en discusión elementos como la caducidad o el ejercicio adeudado o la base imponible, puesto que esas defensas corresponden al fondo de la controversia planteada. Tampoco se puede alegar que el acto recurrido es un acto de simple trámite, puesto que es otro el momento procesal de su discusión.
Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal no encuentra argumentos suficientes que desvirtúen los alegatos esgrimidos para la protección por parte de la sociedad recurrente amparada y mucho menos la revocatoria de la cautelar, puesto que se aprecia como se señaló en la medida otorgada, la necesidad de amparo –temporal- de los derechos constitucionales señalados como presuntamente violados por la actividad administrativa y tributaria.
Por otra parte, el Tribunal ante el argumento de que la emisión de un certificado de solvencia constituye un fraude a la ley tributaria, debe señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es clara en su artículo 259, de las facultades del Juez Contencioso, estando dentro del abanico de su actividad jurisdiccional reponer la violación de los derechos subjetivos lesionados, incluso temporalmente.
No es necesario transcribir las facultades cautelares del Juez, tampoco parafrasear disposiciones constitucionales o legales para conocer tales facultades, lo que si resulta importante es comprender que el Poder Judicial es garante del cumplimiento de la Carta Magna y en consecuencia un deber de amparar a los justiciables, incluso provisionalmente, ante la presunción grave de la violación de sus derechos.
Por lo tanto ordenar –provisionalmente-, que se tenga por solvente a un contribuyente, no constituye un fraude a la ley, mucho menos el ordenar que se emita un certificado de solvencia LOCTI “temporal”, es decir, mientras dure el proceso, ya que las decisiones judiciales encuentran asidero jurídico en las competencias otorgadas al Poder Judicial a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las diversas leyes que en desarrollo de sus principios haya creado el legislador. Este Tribunal debe recordar, que no se ha pronunciado en definitiva cual de las partes tiene razón en el proceso que apenas inicia, sino que, ha evitado temporalmente que un daño se materialice en el tiempo mientras se espera la decisión judicial definitiva.
En razón de los argumentos antes expuestos, el Tribunal declara improcedente la oposición y confirma en todas sus partes la protección cautelar otorgada mediante decisión 163/2012, del 21 de diciembre de 2012. Así se declara.
III
DECISIÓN
En virtud de las precedentes consideraciones, este Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la oposición a la medida cautelar de amparo constitucional otorgada mediante decisión 163/2012, del 21 de diciembre de 2012, la cual se ratifica.
Notifíquese a la Procuraduría General de la República y al Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT).
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez,
Raúl Gustavo Márquez Barroso La Secretaria,
Bárbara L. Vásquez Párraga
ASUNTO: AF49-X-2012-000008
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2012-000612
En horas de despacho del día de hoy, cuatro (04) de febrero de dos mil trece (2013), siendo las once y cincuenta y siete minutos de la mañana (11:57 a.m.), se publicó la presente decisión interlocutoria bajo el número 015/2013.
La Secretaria
Bárbara L. Vásquez Párraga
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