TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Penal de San Felipe
San Felipe, 30 de Julio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2010-004390
ASUNTO : UP01-R-2013-000020

RECURRENTE : Marbella Gutiérrez Yglesias, Defensora de Confianza del ciudadano OMAR JOSÉ ROJAS DURÁN.
PROCEDENCIA : Tribunal de Juicio Nº 1
PONENTE : Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer acerca del recurso de apelación de sentencia interpuesto por la Abogada Marbella Gutiérrez Yglesias, en su condición de Defensora de Confianza del ciudadano OMAR JOSÉ ROJAS DURÁN, contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 06 de Febrero de 2013, inserta en la causa principal Nº UP01-P-2010-004390.
Para resolver, este Tribunal colegiado formula las siguientes consideraciones:
Se recibe la presente causa a esta Corte de Apelaciones en fecha 17 de Mayo de 2013, procedente del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 1 de este Circuito Judicial Penal y se acuerda darle entrada.
En fecha 17 de Mayo de 2013, se constituye el Tribunal Colegiado, para conocer el presente asunto con los Jueces Superiores Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina; Abg. Reinaldo Rojas Requena; y Abg. Pedro Rafael Estévez, y es designada ponente la Juez Superior Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, según el orden del sistema de distribución y con tal carácter firma el presente fallo.
En fecha 17 de Mayo de 2013, la Juez ponente consigna ante el despacho secretarial ponencia constante de dos (02) folios útiles.
Asimismo el día 17 de Mayo de 2013, mediante auto fundado esta Corte de Apelaciones en garantía a la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 del Texto Constitucional, acuerda remitir este asunto al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 1, a los fines de que el Juez de fiel cumplimiento a lo establecido en el hoy artículo 454, e imponga personalmente al ciudadano Omar José Rojas Durán, de la sentencia condenatoria publicada in extenso el 06 de Febrero de 2013.
En fecha 20 de Mayo de 2013, se libró oficio Nº C.A.O. 288/2013, dirigido al Tribunal de Juicio Nº 1, a los fines que se de fiel cumplimiento a lo expuesto en auto dictado por este Tribunal Colegiado en fecha 17/05/2013.
En fecha 10 de Junio de 2013, mediante auto esta Corte de Apelaciones acuerda darle reingreso al presente asunto conservando su misma nomenclatura signada con el Nº UP01-R-2013-000020.
En fecha 11 de Junio de 2013, se deja constancia que el día 10-06-2013 se recibió nuevamente el presente asunto a esta corte de apelaciones, observándose que se produjo un error en la itineracion en el sistema Juris 2000, debido a que el sistema no dio la opción correcta asignando como ponente al Abogado Reinaldo Rojas Requena; siendo que la ponencia corresponde a la Abg. Jholeesky del Valle Villegas.
Con fecha 12 de Junio de 2013, la Juez Superior Ponente consigna auto de admisión del presente recurso.
En fecha 12 de Junio de 2013, se publica auto de admisión.
En fecha 13 de Junio se 2013, se dicta auto mediante el cual se acuerda fijar audiencia oral y pública para el día 25 de Junio de 2013 a las 10:00 de la mañana.
En fecha 13 de Junio de 2013, se libraron boletas Nº 348/2013 dirigidas al Fiscal Décimo del Ministerio Público, a la Abg. Marbella Gutiérrez y se solicitó el traslado del imputado a fin de que asistan a la audiencia oral y pública fijada para el día 25/06/2013 a las 10:00 de la mañana.
En fecha 17 de Junio de 2013, se dicta auto mediante el cual este Tribunal Colegiado acuerda reprogramar la Audiencia Oral y Pública para el día Viernes 28 de Junio de 2013 a las 10:00 de la mañana.
Es por lo que en fecha 17 de Junio de 2013, se libraron boletas Nº 353/2013 dirigidas al Fiscal Décimo del Ministerio Público, a la Abg. Marbella Gutiérrez y se solicitó el traslado del imputado a fin de que asistan a la Audiencia oral y pública pautada para el día 28 de Junio de 2013 a las 10:00 de la mañana.
Con fecha 2 de Julio de 2013, se dicta auto mediante el cual se acuerda fijar Audiencia Oral y Pública para el día 11/07/2013 a las 10:00 de la mañana, por cuanto para el día que estaba programada no hubo despacho en la Corte de Apelaciones.
Por lo que en fecha 2 de Julio de 2013, se libraron boletas Nº 384/2013 dirigidas al Fiscal Décimo del Ministerio Público, a la Abg. Marbella Gutiérrez y se solicitó el traslado del imputado a fin de que asistan a la Audiencia oral y pública del día 11/07/2013 a las 10:00 de la mañana
En fecha 11 de Julio de 2013, se celebró la Audiencia Oral y Pública, después de oídos los alegatos de las partes, se declara terminada la audiencia, y esta Corte de apelaciones acordó apegarse al Lapso previsto en la ley para decidir.
Con fecha 30 de Julio de 2013, la Juez Superior ponente consigna su Proyecto de Sentencia.
Dicha sentencia es publicada con un día fuera del lapso en virtud que esta Corte priorizó amparo identificado con el UP01-O-2013-15, conforme lo estable el artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantía Constitucionales.

ALEGATOS DE LA APELACIÓN

La Abogada Marbella Gutiérrez Yglesias, actuando en su condición de defensora de confianza del ciudadano OMAR JOSÉ ROJAS DURÁN, interpone recurso de apelación señalando la “violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio”, dividiendo estos supuestos en:
Violación de normas relativas a la oralidad: indicando que en la jornada del Juicio celebrada el día 04/06/2012, se recibieron las testimoniales de la experto profesional especialista II Teresa Coromoto Marcano de Bueno y del funcionario policial Wilfredo Vivas, promovidos por el Ministerio Público, por lo que sostiene que el contrainterrogatorio realizado por la defensa, se vio “groseramente afectado por las interrupciones de la representación fiscal y por el Juzgador de Instancia, disminuyendo toda posibilidad de esta recurrente, de ejercer el control de ambas pruebas”, toda vez que a su entender, el director del proceso, no moderó la intervención de la representación fiscal, por lo que expone, que la defensa “no pudo dejar constancia si la cadena de custodia fue correctamente observada, en relación a las evidencias sometidas al examen de la (sic) experto, ya que de manera descontrolada y abusiva, la representante fiscal objetó todas las preguntas formuladas sobre este aspecto, dejándose constancia a medias de estas circunstancias”. Así mismo refiere, que la evacuación testimonial de ambos testigos no se llevó a cabalidad, ya que el Ministerio Público abusó de su derecho de objetar, por cuanto no se pudo obtener “una información verás en lo relativo al procedimiento de incautación, conservación, preservación y traslado de la sustancia y del koala presuntamente hallados en el procedimiento practicado por el funcionario Wilfredo Vivas”.
Violación de normas relativas a la inmediación: la recurrente motiva tal denuncia, debido a un accidente que sufrió en sala, en la audiencia de continuación del juicio celebrada en fecha 16/06/2012, con ocasión “al enfrentamiento de criterios y por el incremento de la impotencia acumulada desde la audiencia pasada, también producida por la forma irrespetuosa en que el Juez de Juicio, Abg. Darío Suárez, alteraba el contenido del acta, la cual finalmente nos negamos a suscribir, tanto la defensa como el ciudadano OMAR ROJAS DURÁN”. De igual forma señala, que en fecha 29/06/2012, el Juez de Juicio Nº 1, ordenó oficiar a la Coordinación de la defensa pública a los fines de la asignación de un defensor público, para el ciudadano Omar Rojas, sin que este incluso lo haya solicitado; alegando el abandono de la defensa, todo ello, sin tomar en cuenta los justificativos médicos que presentara la defensa, por lo que manifiesta, que tal declaratoria, constituye violación al principio de inmediación y derecho a la defensa, previsto en el artículo 315 de la norma adjetiva penal, sosteniendo así, que dicha violación “dejó en estado de indefensión a mi representado, toda vez, que se le impidió a sus defensores de confianza y por él designados, controlar la incorporación del medio probatorio documental haciendo uso de las estrategias técnicas diseñadas, en virtud del conocimiento y manejo que poseíamos de la causa, a través del tiempo que llevábamos en el ejercicio de nuestra función defensoril en el presente caso; ventaja ésta que no podía lucir la Defensa Pública recién asignada y en consecuencia, sin conocimiento de la causa”.
Violación de normas relativas a la concentración: formula tal denuncia, en virtud de las innumerables sesiones en las que se realizó el Juicio, el cual inició en fecha 15/02/2012 y culminó en fecha 5/12/2012, señalando que muchas de las audiencias fueron suspendidas sin ninguna motivación legal por parte del Director del Proceso, así como el hecho que en varias ocasiones las audiencias fueron fijadas con un largo tiempo de por medio, también denuncia el hecho, “que no debieron celebrarse tres audiencias sin pruebas que controlar e incorporar; por cuanto ello desvirtúa la naturaleza probatoria del proceso; ya que las audiencias de juicio son para el desarrollo específico de actos como: Apertura, incorporación de pruebas, conclusiones y sentencia”.
Violación de normas relativas a la publicidad: referida al hecho que en fecha 29/06/2012, el Juez arbitrariamente decidió declarar el abandono de la defensa privada, sin permitirle el derecho de palabra al imputado ni tomar en cuenta el reposo médico consignado por la defensa, lo que conllevó a que oficiara a la Coordinación de la Defensa Pública, sin preguntarle incluso al imputado si deseaba designar a otro defensor de su confianza; así mismo denuncia que el Juez “ordenó el inmediato desalojo de la sala de todo el público, declaró la contumacia de mi defendido y procedió a reanudar el Juicio en horas de la tarde, con la sola presencia de la defensa pública recién designada, del Fiscal del Ministerio Público, la secretaria de sala y el alguacil designado al Tribunal por ese día”.
Denuncia además, la “Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia”, señalando al respecto el punto relativo a la solicitud de nulidad absoluta del acta del procedimiento de aprehensión, que realizara la defensa, el cual fue declarado sin lugar en la sesión de apertura, por cuanto se observó que el a quo se limitó a transcribir el contenido del acta policial de fecha 13/11/2010, así, manifiesta la defensa que “el Tribunal consideró que no fueron violentados derechos ni garantías constitucionales de mi representado, por el solo hecho de haber quedado plasmado en el acta policial, que los funcionarios aprehensores se ampararon en el artículo 205 adjetivo”. Razón por la que considera, que el Juez “debió pronunciarse en cuanto a que en dicha acta no se dejó reflejado paso por paso, el procedimiento que describe el artículo 205 del COPP, para la inspección de personas”, lo que la lleva a denunciar la falta de motivación en tal decisión, toda vez que a su entender, “el juzgador debió indicar a los presentes en sala y al lector de la sentencia, como es que el solo hecho de que el artículo 205 haya sido mencionado en el acta policial de aprehensión, es suficiente razón para considerar que al ciudadano OMAR JOSÉ ROJAS DURÁN se le aplicó el procedimiento de inspección corporal en respecto a lo previsto en la Ley; si no consta en el acta que se le haya advertido que sería objeto de una inspección de personas, que se sospechaba que dentro de su ropa o pertenencias podía llevar escondidos objetos que guardaran relación con algún hecho punible y con base a ello, solicitar que mostrara de sus pertenencias dichos objetos”.
Así mismo, decanta que la decisión del a quo de declarar el abandono de la defensa privada, carece de motivación, y que tal decisión fue infundada, por cuanto la misma no esta sustentada por ninguna disposición, ni se realizó ninguna deducción lógica que le autorizara a arribar a una resolución como la emitida.
En cuanto a la contradicción, manifiesta que “el Tribunal, según decisión dictada en sesión del 01/11/2012, ordenó la exhibición para su lectura, al funcionario Javier Palacios, del acta policial de fecha 13/11/2010, sin embargo, en sesión del 19/11/2012, acuerda no exhibir el acta policial de fecha 14/11/2010 al funcionario Carlos Aguilar”.
En lo atinente a la ilogicidad manifiesta expone lo referente a los testimonios a los que el a quo les dio pleno valor probatorio, así como la experticia química Nº 9700-244-T-905-2010 y la declaración de la experta Teresa Marcano, la experticia de barrido Nº 9700-244-T-905-A-2010, la testimonial del funcionario policial Wilfredo Vivas, y al respecto señala que “su deber era explicar de manera diáfana, por qué razón consideró que por el solo hecho de tener 12 años de servicio como policía, la declaración del funcionario Wilfredo Vivas fue clara, objetiva y precisa. Para ello, el Juzgador debía ser más concienzudo, cuidadoso y examinar de forma exhaustiva y al detalle, su intervención el día 04/06/2012, el Juez debió ilustrar y abundar en relación a los fundamentos serios para darle pleno valor probatorio a la declaración de este testigo, no basarse solo en el hecho de tener 12 años de experiencia como funcionario policial”.
Con respecto al testimonio de Javier Ernesto Palacios Lucena, sostiene que este “fue valorado de manera íntegra, en virtud de la trayectoria del funcionario en la Policía del Estado Yaracuy, de cinco años y seis meses de servicio, que hace su declaración creíble, clara, objetiva, precisa, por ser el funcionario que le dio captura a OMAR JOSÉ ROJAS DURÁN”., por lo que infiere que “este razonamiento carece de profundidad y elocuencia, ya que el Juzgador se limitó a decir que por la trayectoria del funcionario, su declaración era creíble, clara, precisa y objetiva”.
Así como “Sentencia fundada en pruebas obtenidas ilegalmente o incorporadas con violación a los principios del Juicio oral”
En relación a las “Pruebas obtenidas ilegalmente” señala el acta policial y el procedimiento de aprehensión de fecha 13/11/2012, mediante el cual se produjo la detención del ciudadano OMAR JOSÉ ROJAS DURÁN, del cual en su momento se solicitó la nulidad de las mismas, la cual fue declarada sin lugar.
Adiciona también, elementos que viciaron tal procedimiento de aprehensión, como lo es el registro de cadena de custodia.
En cuanta a las “Pruebas incorporadas con violación a los principios del Juicio oral” refiere las siguientes: incorporación de las testimoniales de la experta profesional adscrita al CICPC, Teresa Marcano y del funcionario Wilfredo Vivas, violentando los principios de oralidad y contradicción; incorporación de la experticia química Nº 9700-244-T-905-2010, de fecha 13/12/2010, violentando los principios de inmediación, contradicción y publicidad; y la incorporación de las testimoniales del ciudadano Javier Palacios y del funcionario Carlos Aguilar, violentando el principio de concentración.
“Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, en este capítulo, la defensa expone que “el Tribunal de Juicio debió declarar la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión y el acta policial de fecha 13/11/2010, por haberse practicado con violación de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal”, ya que infiere que su representado no fue tratado con respeto y dignidad, ya que fue “fue detenido mediante trato humillante y degradante y no le fueron impuestos sus derechos constitucionales”. Por lo que señala que “pese a haber quedado demostrado con las declaraciones de los cuatro testigos presenciales, que las evidencias físicas traídas al Juicio como medios de prueba documentales, por haber sido objeto de experticias; así mismo, siendo que los funcionarios Wilfredo Vivas y Javier Palacios fueron admitidos para rendir testimonio de un procedimiento realizado en desapego a los derechos y garantías de mi representado, el Tribunal sin embargo procedió a valorarlos”; a su entender, “inobservando el artículo 191 adjetivo”.
Así mismo refiere, que la sentencia apelada adolece de una errónea aplicación del artículo 342 de la norma adjetiva Penal.
En atención a ello, la defensa solicita que todas y cada una de las denuncias sean declaradas con lugar, y así se declare la nulidad de la decisión impugnada y en consecuencia, se ordene la celebración de un nuevo juicio ante un Juez distinto al que conoció la causa.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Esta Corte constató que no hubo contestación del recurso propuesto.

DE LA DESICIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida trata de una sentencia definitiva, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 5 de Diciembre de 2012 y cuyos fundamentos in extenso se publicaron en fecha 6 de Febrero de 2013, que corre inserta en la causa principal Nº UP01-P-2010-004390, en su fallo textualmente establece:
“este Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: Declara Culpable al ciudadano OMAR JOSE ROJAS DURAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 16.593.868, de conformidad con lo establecido en los Artículos 347 y 349 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo condena a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, más las penas accesorias establecidas en el articulo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Articulo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas en perjuicio de la Sociedad; se mantiene la medida privativa de libertad así como el sitio de reclusión, y será el tribunal de ejecución que establezca la forma de cumplimiento de la pena y fija con fecha provisional de cumplimiento de pena el día 13 de Noviembre de 2020.
SEGUNDO: No se condena en costas por cuanto en el proceso no se hizo gasto diferente a los que el estado está obligado para garantizar una justicia constitucional y gratuita, en atención a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
TERCERO: No se restituyen objetos por no haber sido puesto ninguno a la orden de este Tribunal.
CUARTO: La presente sentencia se dicta de conformidad con los artículos 22, 346, 347 y 349 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 37 del Código Penal, y 149 segundo aparte de la Ley de Drogas. Se deja constancia que durante la realización del presente juicio se cumplieron con todas las formalidades y exigencias de Ley, respetándose los derechos y garantías que asisten a cada una de las partes intervinientes. No se realizo su reproducción por cuanto el Circuito Judicial Penal, no dispone de los medios requeridos.
QUINTO: Remítase el presente asunto a los Tribunal de Ejecución de este Circuito Judicial Penal una vez que se encuentre el presente fallo definitivamente firme. Cúmplase.-
En razón de que la sentencia emitida salió fuera del lapso es importante resaltar que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha señalado que para confirmar el retardo hay que analizar tres aspectos: 1° Complejidad del Asunto; 2° Actividad de las partes; y 3° Actividad del Órgano Jurisdiccional, y en este caso, aún cuando salió fuera del lapso de ley, el asunto penal lo constituyen Tres (3 ) piezas, para un total de 492 folios, aunado a ello, tenemos la actividad de Órgano Jurisdiccional, los múltiples juicios con privados de libertad, mas las solicitudes realizadas por las partes, la cantidad de audiencias realizadas a diario, la fundamentación de las mismas, las revisiones de medidas y los decaimientos de la medida de coerción persona. Publíquese, Regístrese y Notifíquese a las partes. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho de este Tribunal Primero de Juicio, en san Felipe, a los Seis (06) días del mes de Febrero de 2013. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-”.

MOTIVACION PARA DECIDIR

La Sala de Casación Penal en reiteradas oportunidades, ha señalado que las Cortes de Apelaciones en su motivación, deben descartar cualquier posible apreciación arbitraria que de las pruebas hayan hecho el sentenciador de primera instancia.
En este sentido atendiendo el criterio Jurisprudencial referido, y como consecuencia de la apelación presentada por la Abg. Marbella Gutiérrez, con base a los principios inspiradores de la Tutela Judicial efectiva, se confrontará la sentencia recurrida, con los aspectos de orden conceptual y las actas que corren agregadas a la causa principal que recogen los hechos fijados durante la celebración del Juicio Oral y Público.
En este sentido, precisa esta instancia dejar establecido lo siguiente:
1) A los folios 34 al 38 pieza II, corre agregada acta de fecha 17 de Mayo de 2012, en la cual consta muy especialmente, luego de cumplidas las formalidades de Ley pronunciamiento del Juez, en el cual se declara abierto el debate; se escuchó al Ministerio Público, a la Defensa del acusado, dejándose constancia de la voluntad del acusado de no querer declarar. Asimismo en dicha acta se observó decisión del Tribunal, de suspender el debate, por no encontrarse órganos de pruebas para el día 04 de Junio de 2012.
2) A los folios 39 al 50, pieza II, corre agregada acta de fecha 04 de Junio de 2012, en la cual consta entre otras cosas, como punto previo, que el Tribunal procede a dar contestación a la solicitud de nulidad efectuada por la Abg. Marbella Gutiérrez, por considerar que al momento de la aprehensión, los funcionarios policiales no cumplieron con las formas exigidas en el artículo 205 y 117 numeral 5 de la norma adjetiva Penal; mención especial también merece la decisión del Juez en torno a esta incidencia y al efecto señalo:
“….quien decide observa de la revisión del acta policial de fecha 13 de Noviembre de 2010, suscrita por los funcionarios Cabo II Wilfredo Vivas y Distinguido Javier Palacios, adscritos a la Policía del Estado Yaracuy, Estación Área Metropolitana “Albarico”, acta que aparece inserta a los folio 79 de la primera pieza del expediente, que al momento de la aprehensión del hoy acusado ROJAS DURAN OMAR JOSE, titular de la Cédula de identidad N° 16.593.868, y de LOPEZ PADILLA ALEXIS FRANCISCO, titular de la Cédula de Identidad N° 17.255.384, los funcionarios aprehensores dieron cumplimiento a los previsto en los artículos 205 y 117 numeral 5 ambos de la norma adjetiva penal, cuando se señala textualmente lo siguiente:”… , estos ciudadanos al notar la presencia de la comisión policial optaron una aptitud evasiva acelerando la marcha de dicho vehículo…procedimos a darle la voz de alto sugiriéndole que se detuvieran no acatada tal instrucción el parrillero abandonando dicho vehículo iniciando una huida a veloz carrera siendo capturado a pocos metros por del Distinguido Javier Palacios, quien aplico de inmediato la inspección de personas, amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal,…” Por lo que con fundamento a lo antes explanado se declara SIN LUGAR la excepción opuesta, no violentándole de esta manera Derecho o Garantía Constitucional alguna, ni disposición legal que permitan la nulidad de lo actuado.”

Por lo que, una vez decidida la nulidad solicitada por la defensa y declarada sin lugar, se declaró abierto el proceso de recepción de pruebas, por lo que hizo su deposición la experto profesional especialista II, Teresa Coromoto Marcano de Bueno.; también declaró el Funcionario Policial Wilfredo Vivas.
3) A los folios 53 al 56, Pieza II, corre agregada acta de fecha 14 de Junio de 2012, en la cual consta, que luego de cumplir con las formalidades de ley, se reanuda el debate y se ordenó alterar el orden de recepción de las pruebas y se procedió a anunciar la incorporación por su lectura de las pruebas documentales; Acta de Inspección Técnica No. 1967, de fecha 14 de Diciembre de 2010, suscrita por los Funcionarios Sub Inspector Lobera Fernando y el Detective Omar Sánchez, se fijó su reanudación para el día 27 de Junio de 2012
4) A los folios 67 al 69 pieza II, aparece inserta acta de fecha 27 de Junio de 2012, en la cual se dejó constancia de la incomparecencia de la Defensora Privada Marbella Gutiérrez, quien consignó reposo médico por ante ese Tribunal y se dejó constancia que no asistió el defensor privado Iván Cepeda, asimismo se dejó constancia que no se materializó el traslado del acusado de autos Omar Rojas Duran desde el Internado Judicial, por lo cual se acordó reanudar el debate para el día 29 de Junio de 2012.
5) A los folios 101 al 107, aparece agregada acta de fecha 29 de Junio de 2012, se dejó constancia de la incomparecencia de los abogados MARBELLA GUTIERREZ, quien consignó reposo médico y se dejó constancia que no asistió el defensor Iván Cepeda, también se desprende que si concurrió el acusado OMAR JOSE ROJAS DURAN, previo traslado del internado Judicial, y señaló el a quo fijado en dicha acta, que para el día de hoy se tenía prevista la continuación del debate; y por cuanto de la revisión del expediente en fecha 28 de Junio de 2012, fue presentado por ante la mesa de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, incidencia propuesta por el ciudadano OMAR JOSE ROJAS DURAN, mediante la cual presenta recusación contra quien decide, fundamentando la misma en el ordinal 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal y como punto previo el Juzgador procedió a dar respuesta a la incidencia propuesta por escrito, por el acusado y declaró inadmisible la recusación, vale decir, sin estar asistido el acusado por sus defensores, posteriormente declaró abandonada la defensa del acusado y en consecuencia ordenó oficiar a la defensa Pública para la designación de un defensor público y reanudó para horas posteriores, dando la palabra al acusado, quien expuso:
“primero no quiero que me cambien el abogado, e insisto con mi defensa privada, yo no quiero que usted me siga el juicio, por que sino yo no voy a venir mas para acá, y me disculpan por que yo me quiero ir, y no quiero escuchar mas nada, me quiero ir así tranquilito”

Posteriormente declaró la contumacia del acusado e incorporó una experticia, identificada, experticia química No. 9700-244-T-905-2010 de fecha 13 de Diciembre de 2010, suscrita por la funcionaria TERESA COROMOTO MARCANO DE BUENO.
6) A los folios 121 al 125, aparece agregada acta de debate de fecha 13 de Julio de 2012, en la que se juramentó nuevamente la defensa privada que tenía el acusado, vale decir, Marbella Gutiérrez e Iván Cepeda; se incorporaron pruebas documentales, experticias de Barrido No. 9700-244-T905-A-2010 de fecha 06 de Diciembre de 2010, se acordó la reanudación para el día 02 de Agosto de 2012.
7) A los folios 148 al 155, de fecha 02 de Agosto de 2012, aparece inserta acta de debate en la que se incorporan órganos de pruebas, testigos promovidos por la Defensa y se acordó su reanudación para el 20 de Agosto de 2012.
8) A los folios 159 al 161, de fecha 20 de Agosto de 2012 aparece inserta acta de debate en la que se incorporan pruebas documentales tales como experticia suscrita por la Experta Teresa Coromoto Marcano de Bueno. Ordenando su reanudación para el día 07 de Septiembre de 2012.
9) A los folios 165 al 167, de fecha 07 de Septiembre de 2012, corre agregada acta de debate en la que se incorpora otra prueba documental, y se fija la reanudación para el 26 de Septiembre de 2012.
10) A los folios 168 al 171, de fecha 26 de Septiembre de 2012, corre agregada acta de Debate en la que se deja constancia que se prescinde de cuatro funcionarios que no guardan relación con este asunto a pesar de que fueron admitidos en el auto de apertura, todo ello con anuencia de las partes. Se reanuda para el día 17 de Octubre de 2012.
11) A los folios 178 al 181, de fecha 17 de Octubre de 2012, corre agregada acta de Debate en la que no concurrió ningún órgano de prueba, se ordena la reanudación para el 01 de Noviembre de 2012.
12) A los folios 182 al 190, de fecha 01 de Noviembre de 2012, corre agregada acta de Debate en la que se deja constancia de la declaración del funcionario JAVIER ERNESTO PALACIO LUCENA. Se acuerda la reanudación 16 de Noviembre de 2012.
13) A los folios 195 al 198, de fecha 16 de Noviembre de 2012, corre agregada acta de Debate en la que se hacen dos peticiones, toma la palabra la defensa y luego el ministerio público; se acuerda reanudar el debate para el día 19 de Noviembre de 2012.
14) A los folios 199 al 203, de fecha 19 de Noviembre de 2012, corre agregada acta de Debate en la que se deja constancia de la declaración de un Funcionario Policial y se ordena la conducción por la fuerza pública del ciudadano LYBNY GARCIA.
15) A los folios 2 al 18, de la pieza III, de fecha 05 de Diciembre 2012, corre agregada acta de Debate en la que se deja constancia de las conclusiones y se dicta el Dispositivo del fallo.
16) A los folios 22 al 59, de fecha 06 de Febrero de 2013, aparece inserto los fundamentos in extenso de la Decisión, es decir, dos meses después de haberse dictado el dispositivo; así mismo, el acusado es impuesto personalmente el día 30 de Mayo de 2013 de dicha sentencia, acta que corre a los folios 161 al 163 de la Pieza III.
De la nulidad de oficio
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, de manera reiterada ha venido señalando en torno a los supuestos de nulidad de oficio que: “Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva y que solo pueden prosperar cuando” (vid sentencia No. 10.224 del 09 de Julio 2010 ponente Magistrada Carmen Zuleta de Merchan).
a) se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
b) se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
c) Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisado lo anterior, al analizar el texto de la sentencia apelada, con base a los hechos que quedaron fijados durante la celebración del juicio oral y público esta Corte de Apelaciones procede a anular de oficio el fallo dictado, por lo que se hace inoficioso pronunciarse sobre las denuncias contenidas en el escrito de apelación; habida cuenta que a entender de esta instancia, se ha producido una grotesca violación al ejercicio del Derecho a la Defensa, lo que ha originado como consecuencia una arbitrariedad en la recurrida en torno a algunos pronunciamientos que realizó, estando desprovisto el acusado de sus Defensores. Al respecto, mención especial merece señalar lo ocurrido el día 29 de Junio de 2012 cuando el Juez de Juicio DARIO SEGUNDO SUAREZ JIMENEZ, dejó constancia de la incomparecencia de los abogados MARBELLA GUTIERREZ, quien consignó reposo médico según se fijó en el acta y se dejó constancia que no asistió el defensor Iván Cepeda, también se desprende que si concurrió el acusado OMAR JOSE ROJAS DURAN, previo traslado del internado Judicial, y señaló el a quo, que para ese día se tenía previsto la continuación del debate, estableciendo textualmente lo siguiente:
“ por cuanto de la revisión del expediente en fecha 28 de Junio de 2012, fue presentado por ante la mesa de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, incidencia propuesta por el ciudadano OMAR JOSE ROJAS DURAN, mediante la cual presenta recusación contra quien decide, fundamentando la misma en el ordinal 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal y como punto previo el Juzgador procede a dar respuesta a la incidencia propuesta por escrito omisis…. conforme a la doctrina propuesta por el Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal declara inadmisible la recusación formulada por el acusado de autos OMAR JOSE ROJAS DURAN, titular de la cédula de Identidad No. 16.593.868. Habiéndose dado de esta manera, como punto previo, respuesta a la recusación formulada por el acusado de autos la cual fue declarada inadmisible”

Se constató que luego de este pronunciamiento, el acusado estaba sin asistencia de sus abogados, vale decir dictó un pronunciamiento en la sala de audiencias dentro del marco del Juicio Oral y Público, a sabiendas que el acusado estaba desprovisto de defensa y se pronunció acerca de una incidencia propuesta por el acusado, como lo fue la recusación en ausencia de sus defensores, posteriormente más grave aún, declaró abandonada la defensa del acusado y en consecuencia ordenó oficiar a la defensa Pública para la designación de un defensor público.
En este sentido, se observa que si bien está previsto la declaratoria del abandono de la Defensa desde el punto de vista legal, pero para ello deben concurrir razones que hagan presumir la contumacia de ésta para asistir a un acto procesal en fraude al mismo proceso, caso que no está planteado en este asunto, porque como bien lo señaló el Juez, la Defensa presentó un reposo médico, lo cual en el caso de la Abg. Marbella Gutiérrez, justificaba su ausencia.
Se constató también en esa misma acta, que luego que decidió la recusación sin la presencia de los abogados del acusado, declaró posteriormente el abandono de la defensa, reanudó para horas posteriores el debate, otorgando la palabra al acusado, quien señaló:
“primero no quiero que me cambien el abogado, e insisto con mi defensa privada, yo no quiero que usted me siga el juicio, por que sino yo no voy a venir mas para acá, y me disculpan por que yo me quiero ir, y no quiero escuchar mas nada, me quiero ir así tranquilito”

Posteriormente el a quo, suspende la reanudación del debate para una hora, hasta tanto se diera cumplimiento a lo ordenado, como lo fue la designación del Defensor Público.
Reanudado el debate, hizo acto de presencia la defensa publica, y el acusado se negó a trasladarse a la sala, según información suministrada por el Alguacil; en consecuencia el a quo, declaró la contumacia del acusado e incorporó una experticia, identificada como: Experticia química No. 9700-244-T-905-2010 de fecha 13 de Diciembre de 2010, suscrita por la funcionaria TERESA COROMOTO MARCANO DE BUENO.
Concluye esta Instancia que no le estaba dado al Juez, decretar la contumacia del Acusado, habida cuenta que el mismo según se desprende de su declaración, insistía en la Defensa Privada, que previamente erráticamente se le había declarado el abandono; lo cual a entender de esta Corte, conculcó el ejercicio al Derecho de la Defensa, por cuanto, en primer lugar hubo una decisión de tanta trascendencia como lo fue la recusación declarada inadmisible, estando el acusado en la Sala de Audiencias sin la presencia de sus abogados; en segundo lugar, declara abandonada la defensa habiendo estado justificada la ausencia de la Abg. Marbella Gutiérrez, quien según el dicho del a quo había presentado un reposo médico, que justificaba su ausencia y luego muy a pesar de la voluntad del acusado de continuar con sus defensores, se le designa una defensa Pública y por si fuera poco se le declara en contumacia, para luego continuar el debate e incorporar una experticia.
Esta Corte censura la actuación del Juez de Juicio Darío Segundo Suárez Jiménez, que a todas luces está impregnada de visos de arbitrariedad, que indiscutiblemente conllevó a la violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, que ha sido definido de manera reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia de la forma siguiente:
En cuanto al contenido del derecho a la defensa, la Sala Constitucional estableció:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias” (s. S.C. n° 05/01, del 24.01; caso: Supermercado Fátima S.R.L. Resaltado añadido).
En ese mismo sentido, en otro pronunciamiento, señaló:
“El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros (s. S.C. n° 444/01, del 04.04; caso: Papelería Tecniarte C.A. Resaltado añadido).
Por otro lado, en cuanto a la tutela judicial eficaz, esta Sala Constitucional ha sostenido:
“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.” (vid sentencia 722, del 13 de Junio de 2013, ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez Alvarado.
En sincronía con lo expuesto, esta Corte de apelaciones ha establecido en sentencia de fecha 28 de Mayo de 2013, en expediente UP01-R-2013-59, que, siguiendo a las corrientes doctrinales autorizadas han establecido que la concepción del Debido Proceso conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y está constituido por todas las garantías Judiciales y administrativas que debe cumplirse en todas las instancias y fases justas, vinculadas para un fin, que no es otro que la sentencia. Por su parte, el derecho a la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables, que constituye una parte del debido proceso, es un derecho que tiene el justiciable para establecer en un proceso justo su fundamentación a ser escuchado dentro de un plazo razonable, a promover sus medios de pruebas y a contar con el tiempo suficiente para presentarlas, ello debe ser garantizado y preservado con el mayor espacio posible.
Así en razón a lo expuesto, el Derecho a la defensa es un derecho fundamental inseparable del derecho a la garantía del debido proceso, que permite proteger otros derechos, Vgr. la libertad, seguridad certeza entre otras, por ello como lo señala Montero Aroca, citado por Rodrigo Rivera Morales, “ el contenido esencial del Derecho de defensa se refiere a la necesidad de ser oído, este derecho corresponde a todo imputado, el cual nace desde el mismo momento de la imputación, o sea desde que se atribuye a una persona determinada la comisión de un hecho punible, bien desde la investigación previa, la captura ( en situación de flagrancia o para ser oído si es investigado) o la vinculación al proceso. El derecho a la defensa le permite al imputado intervenir en todo el desarrollo del proceso, con miras a demostrar la falta de fundamentación de la acusación o el señalamiento”.
En igual sentido el Derecho a la defensa, como lo cita el maestro Francisco Carrasquero López, constituye en palabras del Tribunal Constitucional Español, el antídoto contra la tacha mas grave que pueda enervar la efectividad de la Tutela Judicial efectiva hasta hacerla desaparecer, a saber la indefensión (STC 116/1997, 23 de Junio).
El acusado quedó indefenso, frente a un pronunciamiento que resolvía una recusación sin la presencia de sus abogados, posteriormente se declara el abandono de la defensa no obstante de haber justificado la Abg. Marbella Gutiérrez su ausencia a la reanudación del debate y por último el mismo día estando el Acusado en el Circuito Penal, se declaró su contumacia y se incorporó una prueba documental con la Defensa Pública.
Por todo lo expuesto, esta Corte de apelaciones al constatar tal circunstancia, aunado a la falta de motivación del fallo sobre lo cual nos pronunciaremos mas adelante, debe declarar como en efecto lo hará valer en el Dispositivo del fallo la nulidad de la sentencia apelada.
En cuanto a la motivación del fallo, ha señalado nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Penal que, una motivación radica especialmente, en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador acoge una determinada decisión, discriminando el contenido de cada una de las pruebas. Analizándolas, comparándolas y relacionándolas con todos los elementos existentes en el expediente. Y por último, valorar éstas, conforme al sistema de la sana crítica (artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal), observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.
Esta labor tal y como quedó descrita en el párrafo anterior, le corresponde a los jueces de juicio, pues son ellos los que presencian el debate y según los principios de inmediación y contradicción, es esta instancia la que determina los hechos en el proceso. Las Cortes de Apelaciones en su labor de motivación deben descartar cualquier posible apreciación arbitraria que de las pruebas haya hecho el sentenciador de Primera Instancia.
Así pues, bajo esta ilustración analizada la sentencia, se constata que está estructurada por varios Títulos, a saber:
A) De los hechos y Circunstancias objetos del Juicio, allí plasma todo lo acontecidos durante las quince sesiones del Debate, replicando o copiando textualmente todo lo señalado en las actas del debate.
B) Un Segundo apartado denominado: De los hechos acreditados: En ese capitulo se desarrolla breve las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del acusado.
C) Fundamentos de hecho y de derecho, teóricamente soporta lo que para él es inmediación y la declaración testimonial, copiando textualmente sentencia emanada de la Sala Constitucional, que luego de su verificación por esta Corte se constató que aparece citada en sentencia de UP01-R-2010-20 dictada por este Tribunal Colegiado en fecha 17 de Junio de 2010.
D) De los Hechos Probados con los medios probatorios evacuados en el Juicio Oral y Público.
E) Tipo Penal.
F) Penalidad.
G) Dispositiva.
En efecto el artículo el artículo 22 de la norma adjetiva Penal, está referido a la valoración de las pruebas, señalando que éstas, se apreciarán por el Tribunal según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Así, siguiendo la doctrina mas autorizada, se ha señalado, que el proceso de cognición del Juez al momento de valorar las pruebas, se caracteriza por la inexistencia absoluta de dogmas legales sobre las formas en que deben probar los hechos y sobre el valor que debe otorgársele a cada prueba, lo que no significa un arbitrio absoluto del Juzgador, ya que se le impone una obligación de explicar, razonar el porqué de esa valoración que le dio a cada prueba, debiendo hacerlo conforme a los principios de la “sana crítica”, siguiendo los lineamientos de la Psicología, la experiencia común, las reglas de la lógica que son las del correcto razonar, es decir siguiendo las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano, esto es las leyes de la lógica, constituidas por las normas fundamentales de la coherencia y la derivación y por los principios lógico de identidad, la no contradicción, la del tercero excluido y la razón suficiente.
Bajo esta óptica, obliga el artículo 22 de la norma adjetiva penal, en cuanto a la apreciación de las pruebas, a que el Juzgador se apoye en los conocimientos científicos, es decir todo aquello que aporte las ciencias del saber humano y la aplicación de las máximas de experiencia, que son las vivencias comunes, es decir el conocimiento que cualquier persona tiene acerca de cómo suceden normalmente las cosas, como se comportan o reaccionan las personas, ante determinadas situaciones, como funcionan algún sistema en determinadas circunstancias.
En este contexto, a la luz del nuevo sistema de valoración y apreciación de las pruebas, el Juzgador no solo debe señalar o expresar lo que da por probado y con que medios quedaron fijados en el juicio sino además del porqué llegó él a ese convencimiento. En el entendido que es un derecho que tienen las partes, ello en congruencia con lo que se ha denominado exhaustividad del fallo.
El tratadista Cafferata Nones, en su texto “Las Pruebas en el Proceso Penal”, ha señalado que la valoración es la operación intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos, como el autor lo señala “qué prueba la prueba”, tiende a determinar cual es su verdadera utilidad a los fines de la reconstrucción del acontecimiento histórico cuya afirmación dio origen al proceso.
Bajo los criterios conceptuales señalados, esta Instancia Superior luego de un exhaustivo análisis a las actas que conforman la causa principal que origina este recurso de apelación, hilvanándolas con la sentencia apelada ha constatado, que en el capitulo de la sentencia denominado “De los hechos Probados con los Medios Probatorios evacuados en el Juicio Oral y Público” el Juez no motivó el fallo, por las razones que se señalan:
Al referirse a la experticia Química 9700-244-T-905-2010; experticia de Barrido 9700-244-T-905-A-2010; y la experticia toxicológica 9700-244-T-906-A- 2010; define de que se trata cada una de ellas, la primera identifica el tipo de sustancia que contenían los envoltorios presuntamente de sustancia ilícita; la experticia de Barrido practicada a un koala y señala el resultado positivo compatible con alcaloide cocaína y la Toxicológica que da cuenta de la sustancia ilícita que consume el acusado. Le da valor probatorio a la declaración de la experta al tratarse de una funcionaria con 23 años de servicios, lo cual a su entender produce verosimilitud a su dicho y le da certeza de la sustancia incautada presuntamente al acusado; sin embargo esta testimonial, el Juzgador trata de relacionarla con el dicho de los funcionarios aprehensores WUILFREDO VIVAS y JAVIER ERNESTO PALACIOS, a los cuales les dio valor probatorio por los años de servicios que prestan a la institución que pertenecen, ello a criterio del Juez hacen creíbles sus dichos y al ser estos los funcionarios que dieron captura al acusado el día 13 de Noviembre de 2010, en la urbanización las tinajas de la Parroquia Albarico Marincito.
Para el Juzgador, el dicho de los funcionarios aprehensores no son contradictorios, para él son claros y precisos en sus dichos en relación al procedimiento donde se produjo la aprehensión del acusado, sin embargo no explica de manera clara, precisa y concisa del porque los dichos no son contradictorios, solo se limita a copiar textualmente, sus dichos y el tipo de procedimiento practicado, remontándose al día de la aprehensión, lo que le fue incautado al acusado pero, no hace referencia expresa de cuales son las coincidencias entre los funcionarios aprehensores, se insiste solo se limita a establecer que sus dichos son creíbles, por los años de servicios en el cuerpo de Policía, lo cual ello le produce verosimilitud a sus dichos.
Tal como se señaló el Juez en su motivación tiene que dar cuenta del porque una prueba le produce certeza y las razones de ello no puede quedarse en su laberinto Psicológico, ello debe quedar claramente plasmado en la sentencia, no solo limitarse a señalar que los dichos son coincidentes entre si, limitarse solo a afirmar que no hay contradicciones, el Juez debe ser exhaustivo en la determinación de las circunstancias por las cuales una determinada probanza compromete o no la responsabilidad del acusado, situación que no ocurrió en el caso en marras.
En este caso en especial el Juez debió ser exhaustivo, porque además las pruebas que según el a quo comprometen la responsabilidad del acusado, devienen de un procedimiento policial, dando valor probatorio al dicho de los Funcionarios Aprehensores Wilfredo Vivas y Javier Palacios, concatenada únicamente con las experticias químicas; y la Jurisprudencia patria, emanada de la Sala de Casación Penal, ha sido categórica en afirmar que: “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad…”.
Por ello, la Sala Penal ha advertido, que para la práctica de inspecciones realizadas por funcionarios policiales es necesario la presencia de testigos en el lugar, para disipar o suprimir la duda que implican ciertos hechos, en los que cabe pensar que, a cualquier ciudadano se le atribuya el ocultamiento de objetos o cosas, que no portaba realmente. Es por ello indispensable que los testigos declaren sobre lo percibido, y su testimonio aportará convicción de certeza, para mantener o desvirtuar la condición de inocencia del procesado.
En este caso concreto, la Defensa promovió tres testigos, dos de ellos hicieron sus deposiciones a saber: Ciudadana ROSA MARGOT MONTES DURAN, el Juez no valoró su dicho por cuanto de su testimonio a su entender se observo parcialidad o interés en las resultas del juicio, por cuanto su testimonio fue a solicitud de la madre del acusado, hasta allí su motivación, para no valorar esta testimonial, no se pretende que existan muchas razones para valorar o no al testigo, pero si se requiere una motivación diáfana, clara, precisa y no exigua proscrita en fase de Juicio, como ocurrió en este caso; quién mas que una madre para pedir a un testigo presencial que deponga ante una autoridad y ello a entender de esta instancia superior no invalida su dicho.
Igual suerte corrió la declaración del ciudadano ROINY ADOLFO MONTES DURAN, cuyo dicho tampoco fue valorado por cuanto a entender del a quo, su testimonio luce parcializado y sesgado a favor del acusado ya que su comparecencia fue a solicitud de los familiares del acusado, esta motivación exigua no se corresponde con una sana y correcta administración de Justicia en fase de Juicio, por ejemplo pudiera ser parcializada si el testigo hubiese expresado presión o manipulación de los familiares, entiéndase presión, bajo amenaza o cualquier forma de intimidación y ello no aparece reflejado en las actas de debate.
En atención a lo expuesto al carecer la sentencia de la razón suficiente por las cuales valoró el dicho de estos dos funcionarios, incurre el a quo en el vicio de inmotovación.
Así pues, esta Instancia Superior reexaminado como fue el proceso de cognición utilizado por el Juez para arribar a su conclusión de condenar al acusado al cumplimiento de la pena de diez (10) años de prisión, forzosamente debe señalar que en efecto se produjo una aplicación errática del artículo 22 de la norma adjetiva Penal, lo cual constituye violación al debido proceso y al derecho a la defensa por parte de la recurrida, ello hace que la sentencia apelada sea nula y así debe ser declarada por esta instancia, habida cuenta que de los hechos fijados en el debate oral y publico, se constató que éste se desarrolló en quince sesiones iniciándose el día 17 de Mayo de 2012 y culminada el día 5 de Diciembre de 2012, en consecuencia el a quo, para fundamentar su decisión valoró la declaración de los funcionarios aprehensores, inmotivadamente al igual que inmotivadamente o con ausencia exhaustividad desechó el dicho de los testigos promovidos por la defensa y las documentales incorporadas al debate oral y público, en la que erradamente incorporó y valoró el acta policial de aprehensión del acusado, sin ser ésta una de las pruebas ordenadas para su incorporación al Juicio Oral y Público por el Juez de Control en al auto de apertura a Juicio, tal como se refleja en los folios ciento cincuenta y cinco (155) al ciento sesenta y cinco (165) ambos inclusive de la pieza No. 1.
En este orden, en efecto al señalar el Juez que daba por probada la responsabilidad penal del acusado, con la declaración de los funcionarios aprehensores, adminiculada con las documentales incorporadas al proceso, incurre en arbitrariedad al momento de estimar dichas probanzas, sin expresar una congrua motivación en lo términos arriba explicados, por cuanto, si bien podía exhibir a los funcionarios policiales el acta que da cuenta de tiempo, modo y lugar de la aprehensión, ésta no podía ser incorporada al debate como prueba por su lectura y menos aun valorada como en efecto lo hizo el Juzgador, tal como se desprende del fallo apelado.
Así pues, la responsabilidad penal del acusado, según lo expresara la recurrida quedaba probada con las deposiciones de los funcionarios aprehensores sin una adecuada motivación, todo ello violenta el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto a entender de esta Instancia, no basta hacer esos señalamientos, sino deben darse razones suficientes que posibilite a las partes independientemente de sus posiciones dialécticamente opuestas en el proceso, del porqué se arribó a esa conclusión.
En este caso, se lesionó el principio de presunción de inocencia, ya que éste implica, entre otros aspectos, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia no sólo de la comisión del hecho punible, sino también de la autoría o la participación del acusado en éste, y así desvirtuar la mencionada presunción. En doctrina, tal principio es una consecuencia obligada del principio acusatorio que rige el proceso penal. Para que una persona pueda ser condenada tiene que ser previamente acusada, razón por la cual a quien acusa tiene que exigírsele que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser condenado; por tanto, la actividad probatoria se convierte de esta manera en su elemento esencial, con específicas características, como lo son:
1.- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.
2.- La actividad probatoria debe ser suficiente, pues para desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida por las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse la acusación y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del acusado.
3.- Las pruebas tienen que contener un contenido objetivamente incriminatorio, previo e independiente de su valoración posterior, han de practicarse en el juicio oral y tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales, esto es, tienen que ser lícitas.
4.- La valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano jurisdiccional, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración; razón por la cual, la alzada lo que puede controlar es si ha habido actividad probatoria que pueda ser considerada tal y, obviamente, si la conclusión alcanzada por el juzgador con base en la cual dicta sentencia, es congruente con la prueba practicada.
El Profesor Rodrigo Rivera Morales, señala que el principio de presunción de inocencia, se concreta en el aforismo in dubio pro reo, que conduce a la afirmación “ si el Ministerio Público no logra desvirtuar esa presunción probando plenamente la culpabilidad del acusado, la duda debe resolverse a favor del reo”, de modo que si hay duda sobre la culpabilidad se debe aplicar la absolución en la sentencia, así se afirma en doctrina, que como consecuencia a este principio, todo acusado no esta obligado a probar que es inocente, sino que es en este caso el Titular de la Acción Penal a quien le incumbe la carga probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del acusado, de allí que solo hay lugar a la imposición de una sanción o pena, cuando se tenga absoluta certeza sobre la responsabilidad del acusado, se parte de una presunción de inocencia que hay que desvirtuar plenamente.
Así pues, con base a las consideraciones que anteceden, y ante las violaciones a los derechos y garantías previstas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal en detrimento del acusado, forzosamente debe decretarse la nulidad de oficio conforme lo establece el artículo 179 de la norma adjetiva Penal, de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nro. 1, inserta en la causa principal UP01-P- 2010-4390 de fecha 06 de Febrero de 2013, en la que se condena al cumplimiento de la pena de 10 años al ciudadano OMAR JOSE ROJAS DURAN, por el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas, en perjuicio de la Sociedad, en consecuencia se retrotrae la causa al estado de la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público ante un juez distinto al que dictó la sentencia que hoy se anula, con prescindencia de las circunstancias que conllevaron a la nulidad de oficio del presente fallo.
Por último, considerando esta Corte de Apelaciones que el ciudadano OMAR JOSE ROJAS DURAN, está privado de su libertad desde el día 15 de Noviembre de 2010, lo que conlleva a que tenga dos años y ocho meses y quince días privado de libertad, por su presunta participación en un Delito en el que se le incauto presuntamente la cantidad de 45 gramos con 600 miligramos de cocaína presunta, siendo congruentes con el criterio de esta Corte, al no tratarse de un tráfico de mayor cuantía, se ordena su libertad inmediata, y que en el nuevo Juzgamiento se privilegie el principio de la libertad como regla. Cúmplase y líbrese la boleta de excarcelación.
DISPOSITIVA
En virtud de los anteriores razonamientos esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara que ante las violaciones a los derechos y garantías previstas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal en detrimento del acusado, forzosamente debe decretarse la nulidad de oficio conforme lo establece el artículo 179 de la norma adjetiva Penal, de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio No. 1 inserta en la causa principal UP01-P- 2010-4390, de fecha 06 de Febrero de 2013, en la que se condena al cumplimiento de la pena de 10 años de prisión al ciudadano OMAR JOSE ROJAS DURAN, por el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas, en perjuicio de la Sociedad, en consecuencia se retrotrae la causa al estado de la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público ante un juez distinto al que dictó la sentencia que hoy se anula, con prescindencia de las circunstancias que conllevaron a la nulidad de oficio del presente fallo. Por lo que, se hace inoficioso pronunciarse sobre las denuncias contenidas en el escrito de apelación; así pues, considerando esta Corte de Apelaciones que el ciudadano OMAR JOSE ROJAS DURAN, está privado de su libertad desde el día 15 de Noviembre de 2010, lo que conlleva a que tenga dos años, ocho meses y quince días privado de libertad, por su presunta participación en un Delito en el que se le incauto presuntamente la cantidad de 45 gramos con 600 miligramos de cocaína presunta, siendo congruentes con el criterio de esta Corte, al no tratarse de un tráfico de mayor cuantía, se ordena su libertad inmediata, y que en el nuevo Juzgamiento se privilegie el principio de la libertad como regla. Cúmplase y líbrese la boleta de excarcelación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Estado Yaracuy, en San Felipe a los treinta (30) días del mes de Julio del año 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
JUEZ SUPERIOR PROVISORIO PRESIDENTE
(PONENTE)

ABG. REINALDO ROJAS REQUENA
JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

ABG. PEDRO ESTEVEZ
JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

ABG. MIRLLAN VEROES
SECRETARIA