TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 3 de Julio de 2013
203º y 154º

ASUNTO: AP11-M-2013-000229
PARTE DEMANDANTE: INDUSTRIAS LACTEA VENEZOLANA C. A., (INDULAC) domiciliada en Caracas, inscrita originalmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal según asiento de Registro de Comercio Nº 614, de fecha 28 de mayo de 1.941, siendo su ultima modificación y unificación estatutaria la inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 13 de diciembre de 2006, quedando anotada bajo el Nº 67, tomo 212-A-Pro.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: JOSE ENRIQUE D´APOLLO, GABRIEL DE JESUS GONCALVES y GABRIEL FALCONE ABBONDANZA, Abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 19.692, 71.182 Y 112.356, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PASCUAL ANDINA C. A., domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 11 de abril de 2008, bajo el Nº 5, Tomo 35-A en la persona de cualquiera de sus directores PABLO BARAYBAR, GUILLERMO BOLINAGA, RAFAEL SUCRE, MANUEL LARRAZABAL, RUBÉN MORALES, FRANCISCO JAVIER COLOMINA, TOMAS MELÉNDEZ y MARCO ANTONIO DELGADO los primeros cinco titulares de las cedulas de identidad Nº V-82.238.059, V-6.327.484, V-4.090.548, V-5.967.917 y V-5.229.917 respectivamente, y los últimos tres (3) titulares de los pasaportes españoles Nº 14862751-J, 50035878-E y 28505698-G respectivamente y a la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A., domiciliada en caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 14 de mayo de 1964, bajo el Nº 127, Tomo 10-A-Pro en la persona de cualquiera de sus directores PABLO BARAYBAR, GUILLERMO BOLINAGA, RAFAEL SUCRE, MANUEL LARRAZABAL y RUBÉN MORALES, todos identificados anteriormente
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ALONSO RODRÍGUEZ PITALUGA, LEON ENRIQUE COTTIN, IGOR ENRIQUE MEDINA, ANGEL GABRIEL VISO, ANDRES RAMIRES DIAZ, BEATRIZ ABRAHAM MONSERAT, ALEXANDER PRESIOSI, MARIA CAROLINA SOLÓRZANO, GRACIELA YAZAGUA, ALFREDO ABOU-HASSAN, ALVARO PRADA A. y ALEJANDRA GARCIA, Abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 1.135, 7.137, 9.846, 22.671, 8.442, 38.998, 52.054, 56.504, 58.774, 65692 y 131.050, respectivamente
MOTIVO: COMPETENCIA DESLEAL.
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (FALTA DE JURISDICCIÓN)
-I-
Conoce este Tribunal previa distribución de Ley, de la acción que por competencia desleal fue incoada por la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS LACTEA VENEZOLANA C. A., contra las Sociedades Mercantiles PASCUAL ANDINA C. A, y ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A., la cual fue admitida en fecha 9 de mayo de 2013.
En fecha 23 de mayo de 2013, la parte demandada se dio por citada expresamente para la secuela del juicio: De igual forma en esta misma fecha la representación judicial de la parte demandada opone escrito de cuestiones previas, contenidas en los ordinales 1° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, denunciando la falta de jurisdicción de este Tribunal y la prohibición de la ley de admitir la acción
Por su parte, los apoderados de la accionante mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2013, rechazaron dichas cuestiones previas.
-II-
Siendo la oportunidad procesal para resolver respecto de la falta de jurisdicción alegada este tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:
La representación judicial de la accionante alego en su demanda que su representada es una empresa que desde hace mas de 70 años se dedica a la producción y elaboración de productos alimenticios en todo el territorio nacional, tales como jugos pasteurizados, concentrados de frutas, leches en todas sus presentaciones, gelatina, mantequillas, quesos y yogures, bajo marcas reconocidas, Parmalat, La Campiña, RikoMalt, Frica, Santal, yoka, Frigurt, entre otros.
Que respecto a los yogures, la empresa comercializa el producto en diversas presentaciones bajo las marcas Yoka, Biogurt, Biofrigurt y Frigurt. Que de dichos productos, el Servicio Autónomo de Propiedad Industrial les ha otorgado Registro de marca Comercial y diseño en clase 28 Internacional (distingue productos lácteos incluyendo yogures). Que del producto denominado Frigurt, se solicitó desde abril de 2008, el registro la misma clase 29 Internacional.
Asimismo señaló que desde el año 2012, las codemandadas PASCUAL ANDINA C. A, y ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A., comenzaron a producir y comercializar el producto alimenticio “MiGurt”, producido en la planta de la empresa PASCUAL ANDINA C. A, ubicada en Valencia, Estado Carabobo y distribuida a través de la red de distribución de la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A.
Igualmente señala la parte accionante que en la página Web de la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A., en su sección de “Negocios y Marcas”, señala que la empresa PASCUAL ANDINA C. A, nace con el objetivo de producir yogures mas cremosos y sabrosos del mercado, efectuando además una serie de consideraciones respecto del objetivo de ofrecer el yogurt producido y las bondades del producto al cual hacen referencia.
Asimismo en la página Web www,migurt,com, se encuentra la información que la parte demandada ofrece al público respecto de su producto MiGurt, señalando entre otras cosas, según lo alegado, que es un yogurt de larga duración, pasteurizado, se elabora al igual que los yogures de corta duración, pero que por un proceso de pasteurización se puede mantener fresco por más tiempo, hasta 6 meses, en perfecto estado, sin utilizar ningún tipo de conservantes, igual que la leche y jugos de larga duración, con alto contenido en leche y sus múltiples beneficios, es un producto para la alimentación de todos. También contiene dicho informativo que oferta a la familia venezolana el único yogurt de larga duración, mas sabroso, cremoso y al mejor precio. Asimismo se señala que Migurt cuya denominación legal es “yogurt pasteurizado de larga duración”, es un yogurt pasteurizado de larga duración, que se fabrica exactamente como lo estipula la norma venezolana Covenin para yogures, fermentando la leche con los cultivos de bacterias lácticas, luego se practica una pasteurización y se envasa aséptico lo que le confiere la larga vida útil,
Que a partir de dicha información la accionante señala que se pretende convencer con una campaña publicitaria e informativa de que Migurt es un autentico yogurt, a pesar de no contener bacterias lácticas activas debido al proceso de pasteurización, además que ofrece muchas ventajas respecto a “otros yogures” o, a “yogures de la competencia”, por cuanto es mas económica, dura más y contiene las mismas propiedades lácticas, llegándose a falsear –según lo señala la accionante, la información para engañar al público consumidor al señalar que se cumple con la norma técnica venezolana para yogures (Norma Covenin 2339-2011), así como tampoco cumple con las normas internacionales del Codex Alimentario que aplican en nuestro país, lo que impide que el producto MiGurt, sea calificado y/o comercializado como yogurt y no obstante se comercializa como yogurt batido sabores, yogurt batido con frutas, yogurt batido light, yogurt liquido y yogurt dulce con cereales.
Igualmente se constata del escrito de demanda un compendio contentivo de la definición y propiedades del yogurt conforme la legislación nacional e internacional, para lo cual desarrollan el extenso contenido de la Norma Covenin 2393-2011, la cual señala la definición, materiales de elaboración, clasificación y requisitos, de lo cual llegan a concluir que la característica que define al yogurt es la existencia imprescindible de bacterias lácticas durante toda la vida útil del yogurt, lo cual no cumple el producto denominado MiGurt.
Lo propio hacen respecto con el contenido de la Resolución MERCOSUR/GMC/RES N° 47/97 de fecha 13 de diciembre de 1997, donde señalan todas las especificaciones que contiene la Resolución respecto al producto denominado yogurt, concluyendo la accionante que “no basta con que el producto lácteo se fermente con los cultivos lácticos, sino que estos deben permanecer activos y presentes en el producto durante toda su vida útil”.
De igual manera, se desarrolla en el texto libelar lo concerniente al tema desde la legislación del Codex alimentario, que es un conjunto de normas internacionales adoptadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) (1963, de la cual Venezuela es miembro desde 1969), concluyendo que los productos lácteos que luego de la fermentación son sometidos a procesos térmicos que eliminen las bacterias del mismo, son un tipo de leche fermentada distinto al yogurt
Así las cosas, que el producto MiGurt, se encuentra elaborado y comercializado en Venezuela como “yogurt pasteurizado de larga duración” y que de la simple lectura de las menciones contenidas en el propio envase de MiGurt, es suficiente para que el mismo no pueda ser comercializado como “yogurt“, por no poseer características naturales de éste y que tal calificación errónea induce al consumidor a creer falsamente que están comprando un producto distinto al que realmente adquieren, sino que además afectan ilegítimamente la comercialización de los yogures producidos por INDULAC y por los demás fabricantes de verdaderos yogures en Venezuela. Pretendiendo competir en el mercado con condiciones mas ventajosas y desequilibradas.
Que a la Luz de la Legislación venezolana, en materia de promoción de la libre competencia y protección al consumidor, la conducta desarrollada por las demandadas en las actividades de promoción e identificación de su producto MiGurt constituyen practicas de competencia desleal., toda vez que identifican al producto como “yogurt pasteurizado de larga duración”, con evidente intención de captar al consumidor del producto yogurt en Venezuela, haciéndoles creer que están comprando y consumiendo verdaderamente yogurt, pretendiendo captar a los consumidores de los productos Frigurt; Yoka y Biogurt:
Que las codemandadas infringen el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (“Ley Procompetencia”), señalando entre otros aspecto la identificación que hace la codemandada de su producto MiGurt como yogurt, lo cual a su entender constituye una ventaja comercial indebida que aprovechan dolosamente para captar consumidores de INDULAC y demás fabricante de yogurt
También señaló la accionante que no hay duda entonces que la simulación o la intención de un comerciante de conferirle a su producto identificaciones o propiedades que no posee con el fin de competir en un determinado mercado y afectar la competencia de los comerciantes que fabrican el producto que el competidor desleal pretende imitar, es un supuesto claro de competencia desleal y que así debe ser calificada la conducta asumida por las codemandadas al identificar a MiGurt como yogurt pasteurizado de larga duración, y envasarlo como se envasan similarmente a los verdaderos yogures en Venezuela y denominarlo con ese nombre o marca comercial que sugiere al consumidor que se trata de un yogurt, cuando no lo es.
En consecuencia la accionante demandó a las Sociedades Mercantiles PASCUAL ANDINA C. A, y ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A., para que convengan o sean condenadas a ello por el Tribunal en lo siguiente:
1- Abstenerse de seguir identificando al producto Migurt, en cualquiera de sus presentaciones como “yogurt pasteurizado de larga duración” y/o mediante cualquier mención que indique o sugiera que MiGurt es un yogurt.
2- Abstenerse de hacer en los envases del producto Migurt comparaciones entre dicho producto y el yogurt como si se trataran productos del mismo ramo comercial.
3- Retirar del mercado venezolano todos los productos MiGurt que se identifiquen de cualquier forma como yogurt.
4- Costas y costos
Asimismo se reservo expresamente el derecho de reclamar por acción judicial separada los daños y perjuicios materiales que le han ocasionado.
Por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló:
Que de conformidad con establecido en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la falta de jurisdicción del poder judicial, para conocer de la presente acción, argumentando que la parte actora señala en la demanda que conforme a inspección ocular que se acompañó en la demanda se evidencia que el producto MiGurt es calificado como “Yogurt pasteurizado de larga duración” y que igual calificación se le da en la página web www,migurt,com,, pero que en Venezuela no existe tal cosa, toda vez que la pasteurización elimina las bacteria que puedan estar presentes perdiendo su condición de yogurt.
Señala igualmente la parte demandada a través de su representación judicial que la accionante alega la practica de competencia desleal, señalando en su demanda que el hecho de que MiGurt no requiera refrigeración y tenga una vida útil mas prolongada que el yogurt, produce que el producto en cuestión pueda venderse a un precio sustancialmente menor que los verdaderos yogures que el proceso de almacenamiento y distribución resulta mas sencillo y económico. Que las demandantes para competir en el mercado de yogures deben fabricar verdaderos yogures, por lo que con base a esto, según alegó la accionada, la parte accionante solicita en su petitorio, lo que anteriormente fue señalado:
1- Abstenerse de seguir identificando al producto Migurt, en cualquiera de sus presentaciones como “yogurt pasteurizado de larga duración” y/o mediante cualquier mención que indique o sugiera que MiGurt es un yogurt.
2- Abstenerse de hacer en los envases del producto Migurt comparaciones entre dicho producto y el yogurt como sise trataran productos del mismo ramo comercial.
3- Retirar del mercado venezolano todos los productos MiGurt que se identifiquen de cualquier forma como yogurt
4- Costas y costos
Asimismo se reservo expresamente el derecho de reclamar por acción judicial separada los daños y perjuicios materiales que le han ocasionado.
Que queda claro que la acción intentada busca sancionar una supuesta practica desleal con base al articulo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Que queda igualmente claro que la acción intentada no reclama el pago de daños, la cual tratará de hacerlo por vía autónoma a la ejercida, buscando únicamente la declaración del supuesto ilícito y medidas correctivas ante la practica desleal alegada por la accionante.
Que no existiendo reclamación de daños y perjuicios la acción debió intentarse ante el órgano administrativo con funciones de vigilancia en materia e competencia, como lo es la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por lo que alegan el contenido de los artículos 29 y 55 de la señalada Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Que en aquellos casos en que una relación jurídico material provenga de un acto de comercio donde se vea afectado el derecho de Libertad económica de una de las partes, la querella debe interponerse ante la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que es el órgano con funciones para resolver el asunto, salvo se trate de la reclamación de daños y perjuicios en cuyo caso y excepcionalmente, podría interponerse la acción ante los tribunales, obviando la vía administrativa, pero siempre habiendo obtenido una resolución del órgano administrativo competente y haya quedado definitivamente firme. Que en el caso en cuestión no se busca el resarcimientito de daños y perjuicios, sino la resolución del tema de afectación de los derechos de libertad económica, por lo que en el caso de marras no hay jurisdicción del poder judicial para resolver la contienda propuesta y que el asunto le corresponde conocerlo a la administración.
Por su parte, la representación judicial de la parte actora, rechaza la denuncia de falta de jurisdicción del poder judicial ante la Autoridad Administrativa, señalando que el artículo 55 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, señala la facultad de los primeros para conocer en caso de infracción de las disposiciones de la Sección Tercera del Capítulo II del Título II de dicha Ley. Por otra parte señala que la demanda incoada encuadra dentro de los supuestos contenidos en el artículo 17 eiusdem, justamente donde se enmarca las conductas de competencia desleal y que el conocimiento de dichos supuestos la excepción dentro de la materia que pueden conocer los Tribunales de la República y sobre la base en que fue fundamentada la presente acción
Así las cosas, pasa este Juzgador a decidir la denuncia de la falta de jurisdicción del Poder judicial frente a la Administración Pública, para lo cual es necesario determinar el ámbito de aplicación y alcance de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En tal sentido, tenemos:
Con respecto al ámbito de aplicación de la citada norma tenemos:
Artículo 1. “Esta Ley tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica.”

Asimismo, tenemos que la accionante denuncia de dicha Ley la violación del artículo 17 eiusdem, el cual señala:

Artículo 17. “Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes:

1º La publicidad engañosa o falsa dirigida a impedir o limitar la libre competencia;
2º La promoción de productos y servicios con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de los competidores; y
3º El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos.”

Por otra parte, la referida Ley atribuye a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la vigilancia y control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia, señalando:

Artículo 29. “La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Entre otras, tendrá las siguientes atribuciones:
1) Resolver las materias que tiene atribuidas por esta Ley;
2)Realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia e instruir los expedientes relativos a dichas prácticas;
3) Determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley;
4) Dictar las medidas preventivas, de oficio o a solicitud de interesados, para evitar los efectos perjudiciales de las prácticas prohibidas;
5) Otorgar las autorizaciones correspondientes en aquellos casos de excepción a que se refiere el Artículo 18 de esta Ley, siempre dentro de los límites de las normas que se dicten al efecto;
6) Proponer al Ejecutivo Nacional las reglamentaciones que sean necesarias para la aplicación de esta Ley;
7) Dictar su reglamento interno y las normas necesarias para su funcionamiento;
8) Emitir dictamen sobre los asuntos de su competencia cuando así lo requieran las autoridades judiciales o administrativas;
9) Crear y mantener el Registro de la Superintendencia; y
10) Cualesquiera otras que le señalen las leyes y reglamentos.”

Por ultimo la Norma Administrativa señala a quien corresponde dirimir las acciones derivadas de la Ley, estableciendo:

Artículo 55. “Sin perjuicio de lo indicado en el parágrafo único de este Artículo, los afectados por las prácticas prohibidas, podrán acudir a los tribunales competentes para demandar las indemnizaciones por daños y perjuicios a que hubiere lugar, una vez que la resolución de la Superintendencia haya quedado firme.
Parágrafo Unico: En caso de infracción de las disposiciones de la Sección Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, los afectados podrán acudir directamente ante los tribunales competentes, sin necesidad de agotar la vía administrativa. Sin embargo, si los afectados decidieren iniciar el respectivo procedimiento administrativo, de conformidad con las disposiciones del Capítulo I del Título IV de esta Ley, no podrán demandar el resarcimiento de los daños y perjuicios que hubieren podido sufrir como consecuencia de prácticas prohibidas, sino después que la resolución de la Superintendencia haya quedado firme.”
Así las cosas, encontramos que el punto de controversia en la presente incidencia es la aplicación de la norma contenida en el artículo 55 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, respecto si la presente causa debe ser tramitada por vía administrativa o ante los Tribunales de la República, es decir la vía jurisdiccional. Al respecto, de la norma in comento, se desprenden las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Según lo que se pretende reclamar, existen dos vías a saber: La administrativa, ejercida ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, que es el Órgano Administrativo correspondiente para investigar y determinar la existencia de actos prohibidos de competencia desleal, así como tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley conforme lo señala el articulo 29 eiusdem. La otra vía, es la judicial, ejercida a través de los Tribunales de la República, para reclamar los posibles resarcimiento por ilicitos civiles que pudieran derivarse de actos que contravienen la libre competencia.
SEGUNDO: La norma especial contenida en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, expresamente señala en su artículo 17, que debe entenderse como actos prohibidos de competencia desleal, mas no prevé, ni faculta al Órgano Administrativo a determinar ni condenar el resarcimiento de posibles daños y perjuicios por la practica de la competencia desleal. Por su parte, la norma sustantiva, (en contraposición a la ley especial de la materia), no prevé en forma alguna la facultad de investigar y sancionar la existencia de actos prohibidos de competencia desleal, ni tampoco tomar las medidas necesarias para que éstas cesen, toda vez que, solo faculta dentro del ámbito de la norma ordinaria y por vía judicial, la posibilidad de determinar ante tales conductas la existencia de eventuales daños y perjuicios y determinar la procedencia y cuantum del resarcimiento que corresponda por tales conductas, las cuales pudieran previamente haber sido determinadas y calificadas por el Órgano Administrativo correspondiente.
Ahora bien conforme a las consideraciones expuestas en consonancia con la norma transcrita, tenemos el siguiente panorama, constituido por 3 supuestos que se desprenden del mencionado artículo a saber:
1- Que los afectados por las prácticas prohibidas, podrán acudir a los tribunales competentes para demandar las indemnizaciones por daños y perjuicios a que hubiere lugar, una vez que la resolución de la Superintendencia haya quedado firme. En este orden de ideas la facultad de la parte para reclamar daños y perjuicios deviene del hecho de existir un procedimiento administrativo previo, definitivamente firme, que determino la existencia de la conducta dañosa de competencia desleal.
2- El segundo supuesto nace del parágrafo único que señala que en caso de infracción de las disposiciones de la Sección Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, los afectados podrán acudir directamente ante los tribunales competentes, sin necesidad de agotar la vía administrativa. Sin embargo, si los afectados decidieren iniciar el respectivo procedimiento administrativo, de conformidad con las disposiciones del Capítulo I del Título IV de esta Ley, no podrán demandar el resarcimiento de los daños y perjuicios que hubieren podido sufrir como consecuencia de prácticas prohibidas, sino después que la resolución de la Superintendencia haya quedado firme. Conforme a este supuesto, los afectados por prácticas que pudieran subsumirse a los señalados en el artículo 17 de esa Ley, pueden acudir directamente ante los Tribunales competente sin agotar previamente la vía administrativa a demandar ante la vía judicial. De allí la duda que se presenta en el caso de marras… ¿demandar que?, ¿Qué es lo que se puede demandar por vía judicial, hechos o conductas de competencia desleal o daños y perjuicios?...
A criterio de quien sentencia la Ley faculta por vía judicial demandar única y exclusivamente, daños y perjuicios que pudieran haber sufrido los afectados por la materialización de algún comportamiento de los establecido como prohibidos en el artículo 17 la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
cuya calificación como conducta desleal no haya sido aun determinada, por no haberse agotado previamente la vía administrativa, toda vez que, esa determinación como propiamente señala la Ley, corresponde a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, cuya facultad es excluyente a otro órgano de carácter administrativo y/o judicial.
3- En apoyo al criterio anterior, tenemos el tercer supuesto de la norma in comento, contenido en el mismo parágrafo que señala que sin embargo, si los afectados decidieren iniciar el respectivo procedimiento administrativo, de conformidad con las disposiciones del Capítulo I del Título IV de esta Ley, no podrán demandar el resarcimiento de los daños y perjuicios que hubieren podido sufrir como consecuencia de prácticas prohibidas, sino después que la resolución de la Superintendencia haya quedado firme. En este orden de ideas, el parágrafo único contiene dos supuesto enlazados entre sí, el de intentar una demanda directamente por vía judicial sin agotar previamente la vía administrativa para determinar la existencia del ilícito civil proveniente de conductas tipificadas en el artículo 17 eiusdem y su eventual resarcimiento, no teniendo mas facultad que la ya señalada.
El otro supuesto deviene en que sin embargo intentada dicha demanda si decidieren iniciar (al mismo tiempo o posteriormente) el respectivo procedimiento administrativo, no podrá reclamarse los daños y perjuicios hasta tanto no quede firme la decisión de la Superintendencia, por tanto, intentado el reclamo de daños, no podrá ser resuelta la controversia judicial, hasta tanto no quede resuelta como cuestión prejudicial, la calificación de las actuaciones que produjo el daño y perjuicio prevista expresamente en la Ley respecto de la materia administrativa expresamente reservada a la Superintendencia creada a tal fin.
Tenemos entonces que no existe un orden de proceder en la Ley, si intentar primero la vía administrativa o la vía judicial para el reclamo de daños y perjuicios, pero en el último de los casos, deberá resolverse previamente la vía administrativa si se intentaren conjuntamente o separadamente. De allí tenemos que seria absurdo entonces que la vía judicial resolviera y determinara actuaciones de competencia desleal, siendo ésta materia exclusiva de la Superintendencia creada a tal fin. En contraposición dicho ente Administrativo no tiene facultad para determinar la existencia de daños y perjuicio, ni mucho menos condenar su resarcimiento, por lo que su apreciación le corresponde a los Órganos Jurisdiccionales, y así se declara.
En este contexto es necesario verificar lo que el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado al respecto, constatándose que en diferentes oportunidades ha señalado en sus decisiones elementos de convicción que al unirlos crean el panorama respecto de la aplicación del artículo 55 de la Norma de Rango administrativo y que su aplicación suscita las dudas aquí señaladas:
Asi las cosas, la Sala Político-Administrativa, del Máximo Tribunal de la Republica, sentencia Nro. 114, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, de fecha 29 de enero de 2002, caso Alfonzo Rivas contra la Sociedad Mercantil Disproinca, señaló:

“(…) Como se refirió anteriormente, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia remitió al tribunal de la causa la Resolución N° SPPLC/016-2001, de fecha 02 de mayo de 2001, por medio de la cual le solicitó que declarase su falta de jurisdicción para conocer los autos, argumentando que al tratarse la misma de una reclamación por competencia desleal, supuestamente cometida por la sociedad mercantil demandada, dicha solicitud debía ser tramitada por la Administración Pública y no por los tribunales, ya que a éstos sólo les corresponde conocer de las demandas por indemnización de daños y perjuicios que se intenten con ocasión de prácticas prohibidas, que según lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, se configuren como competencia desleal, afirmación sustentada por lo señalado en el artículo 55 eiusdem.
Dicha argumentación fue desestimada por el a quo, reafirmando así su jurisdicción para conocer la causa; señalando que el artículo 55 antes referido le permite a los interesados que se vean afectados por competencia desleal acudir directamente a los tribunales sin agotar la vía administrativa, siempre y cuando no hubiesen acudido primero a dicha vía.
Corresponde a esta Sala determinar a quién atañe el conocimiento de la presente causa, y para ello primero que nada debe delimitarse a lo que se contrae la pretensión procesal de los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alfonso Rivas & Cia
(…)
En tal sentido, se observa que la conducta prohibida denunciada se encuentra enmarcada en el numeral 3 del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual señala:
“Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal, y en especial las siguientes:
3. El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos.” ...omissis... (Negrillas de la Sala).
Determinado lo anterior, al imputársele a la sociedad mercantil demandada la realización de una práctica prohibida que se configura como competencia desleal, se debe determinar a quién corresponde conocer esa denuncia; al efecto, el artículo 29 eiusdem señala que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia, siendo alguna de sus atribuciones las siguientes:
“2) Realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia e instruir los expedientes relativos a dichas prácticas;
3) Determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta ley;
4) Dictar las medidas preventivas, de oficio o a solicitud de interesados, para evitar los efectos perjudiciales de las prácticas prohibidas.”
Una vez determinada la atribución de la Superintendencia para establecer cuando una determinada práctica pueda configurarse como competencia desleal, debe analizarse el contenido del artículo 55 de la ley de la materia, el cual señala:
“Sin perjuicio de lo indicado en el parágrafo único de este artículo, los afectados por las prácticas prohibidas, podrán acudir a los tribunales competentes para demandar las indemnizaciones por daños y perjuicios a que hubiere lugar, una vez que la resolución de la Superintendencia haya quedado firme.
Parágrafo Único:
En caso de infracción de las disposiciones de la Sección Tercera del Capítulo II del Título II de esta ley, los afectados podrán acudir directamente ante los tribunales competentes sin necesidad de agotar la vía administrativa. Sin embargo, si los afectados decidieren iniciar el respectivo procedimiento administrativo de conformidad con las disposiciones del Capítulo I del Título IV de esta ley, no podrán demandar el resarcimiento de los daños y perjuicios que hubieren podido sufrir como consecuencia de prácticas prohibidas, sino después que la resolución de la Superintendencia haya quedado firme”.
El artículo antes transcrito establece la posibilidad de que, en los casos de competencia desleal, los afectados puedan acudir directamente ante los tribunales, sin necesidad de agotar la vía administrativa; tal posibilidad tiene carácter excepcional y está limitada a aquellos casos en los cuales se demande la indemnización de daños y perjuicios. Obsérvese que la actora, en el presente caso, no ha demandado la indemnización de daños y perjuicios.
Determinado lo anterior, en esta etapa del procedimiento, atendiendo al contenido del artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en concordancia con el artículo 55 eiusdem, corresponde a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinar, previamente, si en efecto la sociedad mercantil Disproinca, C.A. ha incurrido en competencia desleal. Así se decide.
En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara que el Poder Judicial NO TIENE JURISDICCIÓN para conocer la presente causa(…)” (Negrillas del Tribunal)

De igual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 23 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Carlo Escarra Malavé, en el juicio que seguón ante este Despacho la sociedad mercantil ISELA TROPICAL CHIPS, contra la Sociedad Mercantil ALINA FOODS, C.A, señaló:Resueltas las incidencias suscitadas, correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial.
“(…) Luego de cumplidos los trámites procesales, en fecha 17 de junio de 1999, los representantes judiciales de la Sociedad Mercantil ALINA FOODS, C.A., consignaron ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, escrito contentivo de las cuestiones previas que oponen a la demanda, entre ellas, la contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la falta de jurisdicción del Tribunal que está conociendo de la causa, por considerar que la jurisdicción corresponde a la Administración Pública, a través de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
Del análisis del libelo de la demanda se desprende que, la acción ejercida por la parte actora se funda en la indemnización por daños y perjuicios por competencia desleal, resultando así imperativo hacer referencia a la disposición contenida en el artículo 55 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de las Libre Competencia, que textualmente establece:
“ Artículo 55: Sin perjuicio de lo indicado en el parágrafo único de este artículo, los afectados por las prácticas prohibidas, podrán acudir a los tribunales competentes para demandar las indemnizaciones por daños y perjuicios a que hubiere lugar, una vez que la resolución de la Superintendencia haya quedado firme.
Parágrafo Único: En caso de infracción de las disposiciones de la Sección Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley (de la Competencia Desleal), los afectados podrán acudir directamente ante los tribunales competentes, sin necesidad de agotar la vía administrativa. Sin embargo, si los afectados decidieren iniciar el respectivo procedimiento administrativo, de conformidad con las disposiciones del Capítulo I del Título IV de esta Ley, no podrán demandar el resarcimiento de los daños y perjuicios que hubieren podido sufrir como consecuencia de prácticas prohibidas, sino después que la resolución de la Superintendencia haya quedado firme.''
(Paréntesis y Subrayado de la Sala)
Analizado el recurso de regulación de jurisdicción solicitado por la apoderada judicial de la parte actora en fecha 25 de noviembre de 1999 y con fundamento en el artículo anteriormente transcrito, la Sala constata que la demandante decidió recurrir directamente a la vía jurisdiccional como bien lo prevé dicha norma, sin haber agotado la vía administrativa puesto que, si bien es cierto que al tratarse de un problema de competencia desleal, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia es la facultada para conocer si hay o no causas de prácticas prohibidas, también es cierto que el artículo 55 de la Ley que rige a dicho órgano administrativo, da al recurrente la oportunidad de elegir a cuál órgano dirigirse, razón por la cual esta Sala considera que el Poder Judicial sí tiene Jurisdicción para conocer de las demandas por daños y perjuicios por competencia desleal, cuando la parte decidiera acudir a éste sin agotar la vía administrativa y, así se declara. (…)”
Por otra parte y en este orden de ideas, tenemos la novísima sentencia de fecha 07 de mayo de 2013, emanada igualmente la Sala Político-Administrativa, del Máximo Tribunal de la Republica, sentencia Nro. 453, con ponencia del Magistrado Emiro Garcia Rosas, en el caso de la Sociedad Mercantil Recuperadora De Metales 2021, C. A., contra la Sociedad Mercantil Cotécnica La Bonanza, C. A., señaló:
“(…)
De lo anterior observa la Sala que en definitiva lo pretendido por la accionante Recuperadora de Metales 2021, C.A. es denunciar lo que a su juicio es una “vía de hecho” cometida por la sociedad mercantil Cotécnica La Bonanza C.A., mediante la cual supuestamente ha limitado su actividad económica de compra de material de reciclaje, es decir, a la adquisición de rubros distintos al aluminio en el relleno sanitario “La Bonanza”, valiéndose para ello de su posición de dominio por ser la administradora o concesionaria del mismo. Sin embargo, a criterio de esta Sala, lo denunciado como “vía de hecho” por la parte accionante se traduce en realidad en una posible conducta antijurídica o práctica prohibida, subsumible dentro de los supuestos de abuso de posición de dominio previstos en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, como en efecto lo advirtió la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
De modo que, al imputársele a la sociedad mercantil demandada la realización de una práctica prohibida que se configura como abuso de posición de dominio, debe determinarse -como lo hizo el tribunal remitente- que es a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a quién corresponde conocer esa denuncia, conforme a las atribuciones que le confiere el artículo 29 de la precitada ley, norma que establece lo siguiente:
“Artículo 29.- La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Entre otras, tendrá las siguientes atribuciones:
1) Resolver las materias que tiene atribuidas por esta Ley.
2) Realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia e instruir los expedientes relativos a dichas prácticas;
3) Determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley;
…omissis...”.
Dicha norma dispone que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia.
(…)
Conforme a lo anterior, corresponde a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinar, previamente, si en efecto la sociedad mercantil Cotécnica La Bonanza C.A., ha incurrido en una práctica prohibida, subsumible dentro de los supuestos de abuso de posición de dominio previstos en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Por esta razón, se declara que el Poder Judicial no tiene jurisdicción para conocer y decidir la presente acción y, en consecuencia, se confirma la decisión sometida a consulta, dictada en fecha 17 de diciembre de 2012 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se declara. (…)”

Ahora bien, encontrándonos en este punto, es importante destacar que en todos los casos señalados anteriormente y del los cuales hace eco este Despacho, aplicables directamente o por razonamiento derivado de sus contenidos al caso de autos, se puede entrever que ciertamente la Ley Administrativa en su parágrafo único del artículo 55, prevé una excepción a la regla general, que señala que “sin perjuicio de lo señalado en el parágrafo único los afectados por las prácticas prohibidas, podrán acudir a los tribunales competentes para demandar las indemnizaciones por daños y perjuicios a que hubiere lugar, una vez que la resolución de la Superintendencia haya quedado firme” lo que significa que el encabezado de este artículo refiere como requisito o condición primordial para que se reclame por vía judicial los daños y perjuicios, es que quede firme la decisión administrativa. Seguidamente el parágrafo único como lo señala el encabezado se convierte en su contenido en la excepción de la idea principal planteada por la norma respecto de la condición necesaria para solicitar el resarcimiento correspondiente, esto es, que en caso de infracción de las disposiciones del artículo 17 de esa Ley (y solo para esas infracciones) “...los afectados podrán acudir directamente ante los tribunales competentes…”, a demandar lo que la idea principal indica (esto es daños y perjuicios) y lo que la excepción a esa idea principal declara, esto es, el de demandar directamente daños y perjuicios sin necesidad de agotar la vía administrativa.
En tal sentido en caso de conductas subsumibles en la causal del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, sin necesidad de la existencia de una sentencia administrativa previa que determine la existencia prácticas o conductas prohibidas tomando las medidas para que cesen o impongan las sanciones previstas en la Ley administrativa, quien se sienta afectado, puede demandar el resarcimiento de su afectación por vía judicial y, el tribunal competente apreciando el daño podrá condenar únicamente el resarcimiento del mismo y así se declara.
Ahora bien, en el caso de marras, la parte accionante, siente afectación por actuaciones que según su criterio entran o encuadran dentro de los supuestos de hecho contenidos en el artículo 17 de la Ley la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, demandando como fin ulterior de su acción lo siguiente:
“(…)
1- Abstenerse de seguir identificando al producto Migurt, en cualquiera de sus presentaciones como “yogurt pasteurizado de larga duración” y/o mediante cualquier mención que indique o sugiera que MiGurt es un yogurt.
2- Abstenerse de hacer en los envases del producto Migurt comparaciones entre dicho producto y el yogurt como sise trataran productos del mismo ramo comercial.
3- Retirar del mercado venezolano cualquier producto que se identifique de cualquier forma como yogurt.
4- Costas y costos
Habiendo en el texto del presente fallo recapitulado la pretensión del accionante, se constata que el petitorio contiene pretensiones cuya apreciación escapa de la competencia de los Tribunales de la Republica y que sólo pueden ser acordados por la vía administrativa, a través del Órgano Administrativo con competencia para ello.
Por otra parte, se constata de la demanda, que la accionante declara expresamente:
“Nuestra representada se reserva expresamente el derecho de reclamar por acción judicial separada los daños y perjuicios materiales que le han ocasionado PASCUAL ANDINA, C.A. y ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., con la conducta ilícita reseñada en el presente libelo.”

Ciertamente, como ya quedó sentado en la trascripción anterior, la demanda no tiene como fin el reclamo de los daños y perjuicios como resultado de un ilícito civil, basado en competencia desleal, lo cual sería competencia del poder judicial ante la Jurisdicción Civil, sino que por el contrario el reclamo efectuado se encuentra plenamente reservado a la competencia administrativa, ante la cual el poder judicial pierde su jurisdicción y así se declara.
Por todos los anteriores razonamientos, considera este Tribunal que debe dársele curso a la excepción contenida en el Ordinal 1º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por la parte demandada, ya que la la acción este expresamente reservada a la Jurisdicción Administrativa, razón por la cual, este Juzgado declara que NO TIENE JURISDICCIÓN para conocer, tramitar y decidir del presente juicio y en consecuencia es forzoso declarar procedente la cuestión previa contenida en el ordinal 1º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil y, así se decide.
Con fuerza en los fundamentos precedentes, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la Cuestión Previa contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de jurisdicción, opuesta por la representación judicial de la parte demandada Sociedades Mercantiles PASCUAL ANDINA C. A. y ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A., en la demanda que por COMPETENCIA DESLEAL. Incoara en su contra la parte demandante: INDUSTRIAS LACTEA VENEZOLANA C. A., (INDULAC), todos `plenamente identificados en el texto del presente fallo.
SEGUNDO: Que este Tribunal NO TIENE JURISDICCIÓN para conocer, tramitar y decidir del presente juicio.
TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, una vez que la presente decisión quede definitivamente firme
CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.
Publíquese y Regístrese.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los tres (03) días del mes de junio de 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
EL JUEZ, EL SECRETARIO

Dr. LUIS TOMAS LEON SANDOVAL ABG. MUNIR SOUKI URBANO.

En esta misma fecha, siendo las 9:00 a.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO

ABG. MUNIR SOUKI URBANO.
ASUNTO: AP11-M-2013-000229