TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR DEL TRABAJO
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

San Felipe, 10 de mayo de 2013
202º y 154º

Asunto Nº: UP11-R-2012-000139
(Cinco (05) Piezas)

-I-
IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES

PARTE RECURRENTE APELANTE: “INSTITUTO AUTÓNOMO CONTRA LA POBREZA Y EXCLUSIÓN SOCIAL DEL ESTADO YARACUY” (I.A.P.E.S.E.Y.)”, creado por la Ley del Instituto Autónomo Contra la Pobreza y la Exclusión Social del Estado Yaracuy, decretada por el Consejo Legislativo del Estado Yaracuy y, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Yaracuy N° 3.011, de fecha 27 de agosto de 2007; representado por el ciudadano JUAN JOSE DE ABREU en su condición de PRESIDENTE de dicho organismo.

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: AYLEEN CAROLINA CABRERA MUJICA, abogada en ejercicio, de este domicilio y debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 127.009.

TERCERO INTERVINIENTE: SULIMAR CAROLINA RANGEL, titular de la cédula de identidad Nro. 15.283.892, asistida por la Profesional del Derecho ZAFIRO NAVAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 24.555.

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO YARACUY: GREIDY MENESES, RAFAEL ANGEL PEREZ y otros, todos abogados en ejercicio, de este domicilio y debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 91.077, 30.873 y otros respectivamente.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

ACTO RECURRIDO: Providencia Administrativa Nº 413/2010, de fecha 17 de diciembre de 2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Yaracuy.

-II-
ANTECEDENTES

Ha subido a esta Alzada el presente expediente, a fin de conocer y decidir el recurso ordinario de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora recurrente, contra la decisión de fecha 09 de diciembre de 2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, mediante la cual declara “SIN LUGAR” el Recurso de Nulidad ejercido conjuntamente con Medida de Suspensión de Efectos, presentado en fecha 14 de febrero de 2011, por la representación judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO CONTRA LA POBREZA Y EXCLUSIÓN SOCIAL DEL ESTADO YARACUY” (I.A.P.E.S.E.Y.), contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 413/2010, de fecha 17 de diciembre de 2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Yaracuy, que declaró Con Lugar la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos a favor de la ciudadana SULIMAR CAROLINA RANGEL .

Recibida como fuere la causa por este Superior Juzgado, se ordenó la sustanciación del presente recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y; estando dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 93 ejusdem, procede esta Alzada a dictar sentencia conforme a las siguientes consideraciones:

-III-
DE LA COMPETENCIA

Mediante Sentencia Nº 955 de fecha 23 de Septiembre de 2010, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, determinó la competencia de los Tribunales del Trabajo para el conocimiento de las acciones relacionadas con providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, señalando al respecto lo siguiente: “Los órganos jurisdiccionales especializados en los conceptos debatidos en las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo (derecho al trabajo y a la estabilidad en el trabajo), sea que se trate, entre otras, de la pretensión de nulidad a través del recurso contencioso administrativo, sean las pretensiones relativas a la inejecución de dichos actos como consecuencia de la inactividad de la Administración autora o bien del sujeto obligado -el patrono o el trabajador- para su ejecución o, por último, sea que se trate de pretensiones de amparo constitucional con fundamento en lesiones que sean causadas por el contenido o por la ausencia de ejecución de dichos actos administrativos; son los tribunales del trabajo.”

Así las cosas, atendiendo al criterio parcialmente transcrito, y atribuida como fuere competencia a este Superior Juzgado para conocer el recurso de apelación aquí interpuesto, pasa esta Alzada a la visión de las actas que conforman el presente expediente.

-IV-
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA DE NULIDAD

Denuncia el demandante que, la ciudadana SULIMAR CAROLINA RANGEL fue funcionaria pública del IAPESEY, laborando como PROMOTORA SOCIAL adscrita al Programa de Atención Integral al Adulto Mayor, destituida mediante procedimiento disciplinario contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública y, ante la inconformidad por parte de la ex – trabajadora, ésta acudió ante la Inspectoría del Trabajo de San Felipe a fin de solicitar el Reenganche y Pago de Salarios Caídos, con fundamento en el decreto de prórroga de la inamovilidad laboral, por lo que el Inspector del Trabajo declaró con lugar la solicitud interpuesta, ordenando al instituto el reenganche y pago de los salarios caídos de la mencionada funcionaria. A juicio del recurrente, se trata de una funcionaria pública en los términos del artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual se le siguió un procedimiento administrativo disciplinario, el cual concluyó con su destitución. No estando aquella amparada por el aludido decreto de inamovilidad laboral, el conocimiento del asunto no era competencia de la Inspectoría del Trabajo, por tratarse de una materia que corresponde a la jurisdicción contencioso – administrativa. Por tanto, el pronunciamiento contenido en la Providencia Administrativa Nº 413/2010, de fecha 17 de diciembre de 2010, constituye usurpación de funciones, por tanto viciada de nulidad, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

-V-
DEL FALLO RECURRIDO

Considera el Juez de la recurrida que, de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que en fecha 03/01/2005, la ciudadana Sulimar Carolina Rangel M., comenzó a prestar servicios para la Fundación para el Desarrollo Social del Estado Yaracuy (FUNDESOY), hoy, Instituto Autónomo contra la Pobreza y la Exclusión Social del Estado Yaracuy (IAPESEY), asimismo, al folio 177 de la primera pieza, cursa Punto de Cuenta de fecha 25/07/2006, a través del cual se solicita autorización y aprobación para la asignación del cargo fijo de la mencionada ciudadana, todo lo cual hace presumir que ella ingresó a la institución mediante la figura del contrato. Continúa dicho pronunciamiento señalando lo siguiente:

En tal sentido, doctrinaria, constitucional, legal y jurisprudencialmente, la figura del funcionario contratado ha quedado suprimida, en efecto, como ya se ha sostenido anteriormente, a la luz del ya citado Art. 146 del texto constitucional, así como las disposiciones legales contenidas en los Arts. 37 al 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta a todas luces anacrónico y contrario a derecho, mantener la tesis del funcionario contratado, pues basta que nos encontremos en presencia de una relación en la cual se vincule contractualmente a un empleado de la Administración Pública, para que, de pleno derecho, el régimen legal aplicable sea el laboral y no el estatutario.
En fuerza de lo anterior, es importante dejar establecido, que el simple ejercicio de un cargo en la Administración Pública, en modo alguno, puede discernir a una persona la condición de funcionario público, sino que, por el contrario, es el ingreso en la forma como la ley lo estipula, lo que constitucional y legalmente determina puede determinar el válido ejercicio de una función pública. De modo pues, que de acuerdo a estos postulados, constituiría una flagrante violación de orden constitucional y legal, por parte de los órganos administrativos o jurisdiccionales, el otorgamiento de estatus de Funcionario Público, a los empleados de la Administración de la Administración Pública que hayan sido designados o contratados, con lo cual se estaría también violando el principio de legalidad, pues, los funcionarios públicos solo pueden hacer aquello que la ley le permite…
En este orden de ideas, la Ley Orgánica del Trabajo establece situaciones en las cuales es exigida la calificación previa del despido ante la Inspectoría del Trabajo, en virtud de la inamovilidad que podrían disfrutar en un momento determinado los trabajadores. En efecto, entre los trabajadores que para ser despedidos necesitan la calificación previa por el órgano administrativo figuran: a) la mujer en estado de gravidez; b) los que gocen de fuero sindical; c) los que tengan suspendida su relación laboral; y d) los que estén discutiendo convenciones colectivas.
Adicionalmente, requieren de la calificación de despido previa ante el respectivo órgano administrativo, los supuestos de inamovilidad laboral decretados por el Ejecutivo Nacional en uso de las potestades que la Constitución y la Ley le confieren al presidente de la Republica.
En lo atinente a la última de las situaciones antes señaladas, se observa que para el día 5-2-2010, oportunidad en la que fue despedida la ciudadana Sulimar Rangel, se encontraba vigente el Decreto Presidencial Nº 7.154 de fecha 23 de diciembre de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.334 de esa misma fecha que prorrogó desde el 1° de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010, la inamovilidad laboral especial dictada a favor de los trabajadores del sector privado y del sector público regidos por la Ley Orgánica del Trabajo….
De las normas transcritas se desprende la imposibilidad de despedir a un trabajador amparado por la inamovilidad laboral especial, a menos que existiera una causa justificada debidamente comprobada por el Inspector del Trabajo, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, se señala cuáles son los supuestos en los que se exceptúa la aplicación de la referida prórroga de inamovilidad laboral especial.
Igualmente, el artículo 3 del mentado Decreto dispones que: “Los Inspectores del Trabajo tramitarán con preferencia los procedimientos derivados de la inamovilidad laboral especial consagrada en el presente Decreto...”.
En sintonía con lo anterior, considerando en el presente caso, que la ciudadana Sulimar Rangel tenía más de tres (3) meses de antigüedad para la fecha en que fue despedida (5-2-2010); que percibió un salario básico mensual de 968,00 Bs. por lo que devengaba un salario inferior a los tres salarios mínimos establecidos en el referido Decreto de inamovilidad laboral especial y que se desempeñaba como Promotora Social, sin que de los autos se desprenda que tenía atribuidas funciones de dirección o confianza y que no ostentaba la condición de funcionario público.
Así las cosas, es lógico concluir que para el momento en que fue despidida la referida ciudadana, se encontraba amparada por la inamovilidad prevista en el precitado Decreto Presidencial N° 7.154, y, en consecuencia, la Inspectoría del Trabajo del Estado Yaracuy si constituía el órgano idóneo y competente para tramitar el Procedimiento Administrativo de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, del cual emanó legítimamente, la Providencia Administrativa, cuya nulidad fue solicitada. Razón por la cual, se desestima el alegato de incompetencia por usurpación de funciones formulado por la apoderada judicial de la recurrente…”

-VI-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la recurrente consignó escrito inserto a los folios 64 al 75 y su vuelto de la quinta pieza del expediente, mediante el cual el recurrente delata que, ciertamente existe un punto de cuenta de fecha 25 de julio de 2006, donde se solicita autorización y aprobación para la designación del cargo fijo de la mencionada ciudadana, pero esto para el Juez de la causa, se traduce en que su ingreso al IAPESEY se produjo de manera irregular a través de un contrato de trabajo y, lo lleva a considerar que no se trata de una funcionaria pública, sino de una funcionaria contratada, regulada por la Ley Laboral y no por la Ley del Estatuto de la Función Pública, como alegaba la representación de la empleadora.- En su opinión, no se trata de una funcionaria de carrera sino una funcionaria pública, designada mediante nombramiento, luego incursa en una de las causales de destitución, por lo que el Instituto inició el correspondiente procedimiento disciplinario contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, resultando la destitución de la misma, todo lo cual consta en el expediente disciplinario N° PA-002-2010, y que ante la inconformidad con su retiro interpuso solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, el cual le resultó favorable mediante Providencia Administrativa cuya nulidad hoy piden.

Por otra parte denuncia que, en su oportunidad solicitó la declaratoria de incompetencia de la Inspectoría del Trabajo de San Felipe para conocer y decidir sobre el acto administrativo dictado por el IAPESEY mediante el cual fue destituida la trabajadora, solicitud sobre la cual el Inspector nunca se pronunció. Agrega que la Inspectoría cuyo acto se recurre, incurrió en el vicio de incompetencia por usurpación de funciones, cometiendo dos hechos ilegales, en primer lugar pronunciarse respecto de la solicitud incoada por la funcionaria mencionada, pues correspondía conocer de tal asunto a un Tribunal con competencia en materia Contencioso Administrativo, dado que se trataba de una controversia suscitada entre un funcionario público y la administración, de acuerdo a lo establecido en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en segundo lugar anuló por vía de hecho un acto administrativo, cuya nulidad e ineficacia compete a otra rama del poder público, violando así los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

-VII-
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

Mediante escrito de contestación a la apelación de fecha 22 de enero de 2013, la representación judicial de la actora rechaza la demanda interpuesta, y la consecuente apelación sobre la sentencia recurrida, pues según su decir, la acción interpuesta se fundamenta en argumentos falsos, traídos con la única finalidad de enervar los derechos de su representada, quien ha sido víctima de una persecución laboral infame por parte de su empleador, que pretende a ultranza generar una condición de funcionaria pública en una trabajadora que, simplemente laboró al servicio del IAPESEY, en condición de empleada contratada. Agrega que no existe relación de causalidad alguna entre el punto de cuenta a que hace referencia la representación de la Procuraduría y la adquisición de la condición de funcionaria pública de su representada SULIMAR RANGEL como funcionaria pública, por cuanto como quedó demostrado en juicio, para la designación de cualquier cargo, la administración pública estadal utiliza la figura de punto de cuenta, inclusive para el personal obrero, que consisten en comunicaciones administrativas entre oficinas con diferentes fines, por lo que mal puede considerarse que la elaboración de un punto de cuenta para la designación de un cargo dentro de un Instituto del Estado, supone per sé, la creación de un cargo funcionarial. Finalmente aduce que, en el presente caso estamos en presencia de una trabajadora en un cargo no directivo ni de confianza que ha prestado servicios en calidad de contratado y que nunca activó el mecanismo del concurso de oposición conforme lo establece el artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que la representación del Estado pretende con esta apelación enervar los efectos de una providencia administrativa en la que quedó probada la condición de empleada contratada de la trabajadora al servicio de un órgano del Estado, cuya ley natural es la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadora, antes Ley Orgánica del Trabajo.
-VIII-
DE LAS PRUEBAS

Pasa ahora quien sentencia al análisis y valoración de los medios probatorios aportados al proceso así:
(i)
PRUEBAS DE LA PARTE RECURRENTE

1.- Conjuntamente con el escrito recursivo, consignó la recurrente, COPIA CERTIFICADA DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO N° 057-2010-01-00126 expedida por la Inspectoría del Trabajo en el estado Yaracuy y que cursa a los folios 13 al 178 de la primera pieza del expediente, la cual fue acompañada con el libelo de la demanda y ratificada en la oportunidad de incorporar las pruebas al expediente. El presente instrumento constituye un documento de carácter público-administrativo no impugnado por la contraparte en tiempo oportuno. De su contenido se desprende que, la trabajadora SULIMAR RANGEL, interpuso procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, el cual culminó con la resolución administrativa, que ordenó el reestablecimiento a su puesto de trabajo y el pago de salarios caídos a la referida trabajadora, cuya nulidad solicita ahora el Instituto Autónomo contra la Pobreza y la Exclusión Social del Estado Yaracuy (IAPESEY).

2.- En la etapa probatoria consignó instrumento de carácter público administrativo constituido por “PUNTO DE CUENTA” de fecha 25 de julio de 2006, remitida por la Dirección de Recursos Humanos de FUNDESOY, a la Presidenta del mencionado ente público, mediante la cual se solicita autorización y aprobación para la asignación de cargo fijo a la ciudadana RANGEL MENDEZ SULIMAR, del que se aprecia que a la fecha de emisión del instrumento la prenombrada ciudadana ostentaba la condición de empleada contratada, además del cargo de promotor social desempeñado y el salario (Folio 24 de la segunda pieza); instrumento del cual considera la representación judicial del tercero interviniente no es idónea para demostrar la cualidad de funcionario público de la trabajadora, insistiendo la recurrente en su valor probatorio. Sin embargo y como quiera que tal documento constituye fundamento del presente recurso esta Alzada se reserva su pronunciamiento en la parte motivacional de éste fallo.

(ii)
PRUEBAS DEL TERCERO INTERVINIENTE

Rielan en autos instrumentos así: RESOLUCIONES emanadas del Consejo Legislativo del Estado Yaracuy (Folios 13 y 14) y RECIBOS DE PAGO (Folios 20 al 23) todos de la segunda pieza del expediente. Estas representan documentos de carácter privado, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, los cuales a pesar de no haber sido impugnados durante la celebración de la audiencia de pruebas; sin embargo, en modo alguno guardan relación con las partes intervinientes de este proceso, esto aunado al hecho que, de su contenido no se deriva ningún aporte valioso para la resolución de la controversia, en consecuencia quedan desechadas y por ende fuera del debate probatorio, por impertinentes.

-IX-
MOTIVACION PARA DECIDIR

Para decidir el asunto aquí planteado, es importante destacar que, de acuerdo a criterios jurisprudenciales relacionados al tema tratado, los empleados que prestan servicios a la administración pública, bajo la modalidad de contratos de servicios a tiempo determinado -sin que en este supuesto se cumplieran los requisitos para el ingreso a la carrera o función pública, establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública-, se encuentran amparados por la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido encontramos que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado que: “El precepto del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, atribuye a la Ley, la creación de las normas que deben regir en cuanto a los derechos y deberes de los funcionarios públicos, entre los que se encuentran el ingreso, ascenso y retiro, entre otros, al disponer: “La Ley establecerá el estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y promoverá su incorporación a la seguridad social. La Ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.- Igualmente, uno de los elementos definidores de la condición de funcionario público, la da el carácter de permanencia del cual gozan los empleados en la prestación de sus servicios, carácter éste que se prevé expresamente en el artículo 3º ejusdem. Con relación al conocimiento de los tribunales para dirimir los conflictos derivados del empleo público, ha reiterado la Sala, la competencia del Tribunal –en aquel entonces de la Carrera Administrativa- para resolver las controversias relativas a los funcionarios públicos nacionales, de conformidad con los artículos 71 y 73 de la Ley de Carrera Administrativa, así como la de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo, en el caso de los funcionarios públicos estadales y municipales.
Por otra parte, apunta la misma Sala que, cuando se plantea la prestación de un servicio profesional a un órgano de la Administración Pública, bajo la modalidad del contrato de servicios a tiempo determinado, sin que en este supuesto se cumplieran las reglas esenciales para el ingreso a la carrera o función pública establecidas en la Ley, es importante resaltar que, la Constitución vigente diferencia al trabajador contratado por las dependencias públicas de la función pública al disponer que, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. Siendo el caso que el trabajador no se rija por las normas de la Carrera Administrativa, por cuanto no se trata de una relación de empleo público, el conocimiento, sustanciación y decisión de la causa y, dada la naturaleza del reclamo, es decir pago de prestaciones sociales y demás conceptos derivados de una presunta relación de trabajo; corresponde a los Tribunales del Trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 655 de la Ley Orgánica del Trabajo, que atribuye la competencia a estos órganos de justicia cuando el caso no esté atribuido por la Ley a la conciliación o al arbitraje”. (Vid. TSJ/SCS; Sentencias de fechas 17/02/2000 y 09/11/2000).
Asimismo, en una decisión más reciente, la Sala Plena de nuestra Máxima Instancia Judicial estableció que, cuando la relación de empleo entre el trabajador y el ente municipal, tiene su fundamento en un contrato, es menester señalar que de acuerdo con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de los órganos de la Administración Pública, son de carrera, salvo aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la ley. Por su parte, el artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, advierte que, en ningún caso, el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública. De allí que sea evidente que la disposición legal en comentario recoge la regla general contenida en la norma constitucional precedentemente citada, en el sentido de que no es posible considerar a los contratos como modos de ingreso a la función pública y, por esta razón, resulta imposible considerar a los contratados como funcionarios de carrera, con lo cual quedó cerrada toda posibilidad de aplicarles el régimen general que corresponde a los funcionarios públicos. (Vid. TSJ/SP, Sentencia N° 202 del 19 de septiembre de 2007).

Ahora, bien, para resolver la legítima validez del acto administrativo impugnado, constituye punto medular de esta controversia, la determinación del régimen aplicable a la relación de trabajo existente entre la ciudadana SULIMAR CAROLINA RANGEL INSTITUTO AUTÓNOMO CONTRA LA POBREZA Y EXCLUSIÓN SOCIAL DEL ESTADO YARACUY (I.A.P.E.S.E.Y.), toda vez que, considera la actora recurrente que nos encontramos en presencia de una funcionaria pública en los términos del artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sobre lo que el Inspector del Trabajo, nunca se pronunció en su decisión, limitándose sólo a decidir sobre lo solicitado por la trabajadora, por lo que se denuncia usurpación de funciones, por cuanto se trataría de una controversia suscitada entre un funcionario público y la administración, viciando a la providencia administrativa de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por su parte, constituye defensa del tercero interviniente el hecho que, la relación jurídica sustancial mantenida entre las partes, era de carácter contractual.

Disiente la recurrente de la opinión contenida en la sentencia apelada, mediante la cual el a-quo declara sin lugar el Recurso de Nulidad interpuesto por el INSTITUTO AUTÓNOMO CONTRA LA POBREZA Y EXCLUSIÓN SOCIAL DEL ESTADO YARACUY (I.A.P.E.S.E.Y.) contra la Providencia Administrativa N° 413/2010 de fecha 17 de diciembre de 2010 emanada de la Inspectoría del Trabajo de este estado, mediante la cual se ordena el reenganche y pago de salarios caídos a la ciudadana SULIMAR CAROLINA RANGEL, por cuanto el Juez consideró que el ingreso de la trabajadora al instituto se hizo de manera irregular a través de un contrato de trabajo, situación que lo lleva a considerar que no se trata de una funcionaria pública sino de una funcionaria contratada, por lo cual se rige según su criterio por la Ley Laboral y no por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido, advierte la recurrente la INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO QUE DICTÓ EL ACTO dada la condición de funcionario público que le atribuye a la trabajadora SULIMAR CAROLINA RANGEL, insistiendo en ésta ingresó a la administración pública mediante un nombramiento expedido por la autoridad competente, lo que con frecuencia ocurre, vale decir, sin haber cumplido con el requisito del concurso público, consagrado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A este respecto, invoca doctrina y jurisprudencia según las cuales los funcionarios públicos se clasifican de derecho y de hecho; precisando que los de derecho son aquellos que desempeñan su cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos establecidos en las leyes y los reglamentos. En cambio los funcionarios de hecho son aquellos que no han cumplido con el requisito del concurso público, sino que ocupan los cargos públicos porque son designados por un simple nombramiento, excluidos de la carrera administrativa, pero si lo acredita como funcionario público. Para ello, cita el recurrente, el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14-08-2008, Expediente Nº AP42-R-2007-000731.

Así las cosas, no resulta controvertido en el presente caso la condición de empleado contratado mediante la cual se produjo el ingreso de la trabajadora SULIMAR RANGEL al INSTITUTO AUTÓNOMO CONTRA LA POBREZA Y EXCLUSIÓN SOCIAL DEL ESTADO YARACUY (I.A.P.E.S.E.Y.) y que, a través de PUNTO DE CUENTA de fecha 25 de julio de 2006, remitido por la Dirección de Recursos Humanos de FUNDESOY hoy IAPESEY, a la Presidenta del mencionado ente público, se solicita autorización y aprobación para la asignación de cargo fijo a la nombrada ciudadana (Folio 24 de la segunda pieza).

Sobre este respecto, observa este Tribunal algunos precedentes judiciales, contenidos en Sentencia Nº 2006-31037, de fecha 22 de noviembre de 2006, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, luego en Sentencia Nº 2008-1596 emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de agosto de 2008, mediante los cuales se fijó criterio según el cual: “el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso. De igual forma, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público”.

Asimismo, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en un caso similar al que nos ocupa estableció lo siguiente:

”En efecto, la Sala observa que en el folio veintinueve (29) del expediente cursa comunicación de fecha 1 de febrero de 2007, mediante la cual le notifican al ciudadano Simón Bello, parte recurrente, “…que a partir del día 01 de Enero del presente año [2007], pasa Usted a formar parte del Personal Fijo de este Instituto…”; situación que efectivamente se materializó, tal como se evidencia de las copia de recibos de pago (folios 23 al 28) de las cuales se desprende que el aludido ciudadano era empleado del referido Instituto Autónomo Municipal Cuerpo de Bomberos de Cumaná, y que ostentaba el cargo de Jefe de Recursos Humanos. Asimismo, al folio treinta (30) del expediente, cursa la comunicación de fecha 3 de noviembre de 2009, suscrita por el Comandante del Instituto Autónomo Municipal Cuerpo de Bomberos de Cumaná, dirigida al ciudadano Simón José Bello Marchán, mediante la cual se le notifica que “…conforme a lo previsto en los Artículos 5, Numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 19, último aparte de la misma Ley, (…) a partir de la presente fecha, queda usted Removido y Retirado del cargo en el cual venía desempeñándose como JEFE DE RECURSOS HUMANOS del Instituto Autónomo Municipal Cuerpo de Bomberos de Cumaná” (resaltado del original). Partiendo de la premisa citada y de los elementos que cursan en autos, se observa que si bien el demandante ingresó al Instituto Autónomo Municipal Cuerpo de Bomberos de Cumaná mediante la figura de un contrato de trabajo, posteriormente pasó a ser personal fijo de dicho Instituto, de modo que para el momento de su egreso la relación entre ambas partes era de empleo público, regida por las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública y tutelada por la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Precisado lo anterior, debe esta Sala Plena determinar a cuál de los órganos que conforman la jurisdicción contencioso administrativa le corresponde conocer la presente demanda y, a tal efecto, advierte que la Ley del Estatuto de la Función Pública preceptúa lo siguiente:

“Artículo 93.- Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
…omissis…
Disposiciones Transitorias
Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia”.

Posteriormente, fue publicada en Gaceta Oficial Nº 377.245 de fecha 16 de junio de 2010, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuyo artículo 25 numeral 6° contempla el supuesto expresado, no aplicable al caso de autos ratio temporis. Tomando en cuenta la norma citada de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Sala Plena declara que la competencia para conocer la demanda intentada por el ciudadano SIMÓN JOSÉ BELLO MARCHAN, asistido por el abogado JAVIER JOSÉ MENDOZA FIGUEROA, contra el Instituto Autónomo Municipal “CUERPO DE BOMBEROS DE CUMANA” corresponde al Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, a cuya sede se ordena remitir el expediente.” (Vid. TSJ/SP; Sentencia Nº 61 del 25/10/2012).

Dicho lo anterior, evidenciado que el ingreso de la trabajadora SULIMAR RANGEL al INSTITUTO AUTÓNOMO CONTRA LA POBREZA Y EXCLUSIÓN SOCIAL DEL ESTADO YARACUY (I.A.P.E.S.E.Y.), se efectuó mediante la figura de un contrato y que, posteriormente mediante la figura de “Punto de Cuenta” de fecha 25 de julio de 2006, ésta paso a formar parte de la nomina fija de la recurrente entidad gubernamental, según consta también en los recibos de pago. Por lo que, de acuerdo al criterio arriba invocado, la estabilidad de la misma comporta carácter provisional o transitoria, lo cual supone que no podría ser removida ni retirada por causa distinta a las contempladas en la el artículo 78 Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo ocupado sea provisto mediante concurso público. Aunado a ello, a pesar de no quedar evidenciado el hecho de que el cargo ostentado por la trabajadora haya sido abierto a concurso, y en el supuesto que la trabajadora no haya resultado favorecida.

De acuerdo a la copia certificada del expediente administrativo N° 057-2010-01-00126, expedida por la Inspectoría del Trabajo en el estado Yaracuy, se evidencia Resolución Administrativa Nº 413/10 de fecha 17 de diciembre de 2010, la cual ordenó el reenganche y el pago de salarios caídos de la referida trabajadora, y cuya nulidad pide ahora el Instituto Autónomo contra la Pobreza y la Exclusión Social del Estado Yaracuy (IAPESEY), constituyó base para la defensa del entonces accionado ente público acerca de la condición de funcionario público de la trabajadora, a la cual le fue aperturado un procedimiento disciplinario de acuerdo a lo contemplado la Ley del Estatuto de la Función Pública, concluyendo en fecha 05 de febrero con la destitución de la misma (Folios 92 al 132 de la primera pieza), procedimiento que, en modo alguno fue atacado mediante los recursos correspondientes. Tal situación generó que, ante la inconformidad de la entonces trabajadora, en fecha 08 de febrero de 2010, ésta acudiera ante la Inspectoría del Trabajo a interponer el reclamo y no ante un Tribunal con competencia en materia contencioso administrativa como correspondía, situación que generó que la Inspectoría del Trabajo del Estado Yaracuy sustanciara un procedimiento y emitiera una decisión administrativa, a pesar de ser manifiestamente incompetente en violación del numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por las precedentes consideraciones, este Juzgador considera procedente el VICIO DE INCOMPETENCIA del funcionario que dictó el acto recurrido, por resultar incompetente la Inspectoría del Trabajo del Estado Yaracuy para decidir conflictos suscitados con ocasión de la relación de empleo público como es el caso que nos ocupa. En consecuencia, el acto administrativo denunciado debe ser declarado nulo en su totalidad, con las consecuencias jurídicas que de ello se derivan. ASI SE DECIDE.

-X-
DISPOSITIVO

Por todo el razonamiento tanto de hecho como de derecho anteriormente expuesto, este Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: “CON LUGAR” el Recurso de apelación ejercido por la representación judicial del INSTITUTO AUTONOMO CONTRA LA POBREZA Y EXCLUSIÓN SOCIAL DEL ESTADO YARACUY, contra la decisión de fecha 09 de diciembre de 2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. ASI SE DECIDE.

SEGUNDO: SE REVOCA la recurrida decisión en todas y cada una de sus partes y, en consecuencia se declara la NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo contenido en la Providencia Nº 413/2010, de fecha 17 de diciembre de 2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Yaracuy. ASI SE DECIDE.

TERCERO: Notifíquese mediante oficio a la Inspectoría del Trabajo del Estado Yaracuy, a la Procuraduría General del Estado Yaracuy, a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela y, a la parte recurrente, anexándoles copia certificadas de la presente decisión. ASI SE DECIDE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en la ciudad de San Felipe, a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013).

DIOS Y FEDERACION

EL JUEZ,

JOSE GREGORIO RENGIFO
LA SECRETARIA,

GRECIA KORALIA VERASTEGUI

Nota: Se deja expresa constancia que, en horas de despacho del mismo día de hoy, viernes diez (10) de mayo del año dos mil trece (2013), siendo las dos y cuarenta minutos de la tarde (02:40pm), se diarizó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA
Asunto Nº: UP11-R-2012-000139
(Quinta Pieza)
JGR/GKV