TSJ Regiones - Decisión

San Felipe, 26 de mayo de 2.014
Años 204° y 155°

Vista la medida preventiva solicitada en el libelo que inició este proceso, por la parte demandante, ciudadano PEDRO ENRIQUE SALCEDO, quien es venezolano, mayor de edad, soltero, con domicilio en el municipio Independencia del estado Yaracuy, y titular de la cédula de identidad Nº 7.506.935; asistido por la abogada en ejercicio SASHA I. PEREIRA LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.698.556 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 170.959; contra la ciudadana LISBETH MAYELA GARCÍA MÁRQUEZ, quien es venezolana, mayor de edad, soltera, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 11.653.066; consistente dicha medida en la cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar el inmueble objeto de esta controversia judicial, es decir: una (1) parcela de terreno y la casa sobre ella construida, distinguida con el Nº 1-85, situada en la manzana 10, cruce de la avenida 1 con la calle 4, urbanización “Prados del Norte”, municipio Independencia del estado Yaracuy; dicha parcela con un área de doscientos dos metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados (202,80 m2) y con los siguientes linderos y medidas: Noroeste: con la parcela 1-87, en veinte (20) metros; Noreste: que es su frente, con la avenida 1, en diez (10) metros con catorce (14) centímetros; Sureste, con la calle 4, en veinte (20) metros; y Suroeste, que es su fondo, con terrenos que son o fueron del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (Fondur). Cuyo título de propiedad se encuentra protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio San Felipe del estado Yaracuy, en fecha 03 de mayo de 2006, bajo en Nº 44, folios 344 al 347, Tomo 9º, Protocolo Primero, segundo trimestre de 2006.
Para pronunciarse sobre su decreto o no, este tribunal realiza las siguientes consideraciones:
Instituye el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”
Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (en lo sucesivo C. P. C.), lo siguiente:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
(Omissis)”
Por su parte, el artículo 585 del C. P. C., señala que:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
De otro tanto, el artículo 600 ejusdem, preceptúa lo que sigue:
“Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde esté situado el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición.
Se considerarán radicalmente nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y gravar. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que ocasione la protocolización.”
En ese orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, expediente N° AA20-C-2002-000783, con ponencia del magistrado TULIO ÁLVAREZ LEDO, sostiene que:
“De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión,

conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias

que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...” (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81).
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284)
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento -sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene

dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
La Sala, en sentencia de 30 de noviembre de 2000, caso (…), estableció lo que sigue:
“...Si el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras, el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición.
Sólo de esa manera, podía establecer si el Tribunal de la primera instancia, obró o no ajustado a derecho, al considerar llenos los extremos de ley para el decreto de la medida.
De estar llenos los extremos para su decreto, el tribunal de la causa era soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem.
Caso contrario, sería por ejemplo, que el tribunal de primera instancia señalara que

ni siquiera con el cumplimiento de los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, decretaría la medida, pues su análisis, en ese caso, sería inoficioso por el poder soberano del Juez de la instancia. En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil, al expresar:
“Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama...”.
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
(Omissis)
…En cuanto al requisito del periculum in mora, este está demostrado por la demora que se produce en todo proceso, sea ordinario o especial, y que todo justiciable conoce, y conforme al cual, en principio ambas partes, tendrían derecho a solicitar del estado tutela cautelar, previo haber demostrado la existencia grave del derecho reclamado…”.
De la anterior transcripción se desprende que el solicitante de la medida de prohibición de enajenar y gravar acompañó con la solicitud ciertos medios de prueba que permitieron al juez evaluar y determinar que estaba satisfecho el requisito referido al fumus boni iuris, pero en relación con el periculum in mora, el juez simplemente se limitó a señalar que éste estaba cumplido por la demora que sufre todo proceso judicial.
Ahora bien, de conformidad con los criterios anteriormente expuestos, el periculum in mora no sólo se presume con la tardanza en el proceso, sino que el juez también debe evaluar aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada, actividad que no fue cumplida en el presente caso por el juez, por lo cual, cuando el juez de alzada declaró que fueron cumplidos los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin que fuese verificado

suficientemente el periculum in mora, incurrió en la falsa aplicación del mencionado artículo, motivo por el cual es procedente la denuncia de infracción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. (Omissis)”.
Doctrinariamente, el autor Simón Jiménez Salas, en su obra “Las Medidas cautelares en la Legislación Venezolana” , argumenta que:
“El primer requisito de procedencia o presupuesto que permite contemplar o decretar la medida cautelar que estudiamos lo constituye el principio de prueba por escrito a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en modo tal que constituya por lo menos una presunción grave del derecho reclamado. Es el principio ya reconocido de fomus bonis juris que debe estar presente en cualquier solicitud de medida cautelar.
La segunda condición o presupuesto para dictar la medida preventiva por la causal estudiada, lo constituye la existencia real y sin lugar a dudas del juicio reivindicatorio, con las especificaciones y determinaciones que exige la ley al respecto.”
Ahora bien, en el presente caso puede colegirse -primeramente- de la simple lectura del escrito libelar que, el objeto de la pretensión es, efectivamente, el bien inmueble constituido por: “una (1) parcela de terreno y la casa sobre ella construida, distinguida con el Nº 1-85, situada en la manzana 10, cruce de la avenida 1 con la calle 4, urbanización “Prados del Norte”, municipio Independencia del estado Yaracuy; dicha parcela con un área de doscientos dos metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados (202,80 m2) y con los siguientes linderos y medidas: Noroeste: con la parcela 1-87, en veinte (20) metros; Noreste: que es su frente, con la avenida 1, en diez (10) metros con catorce (14) centímetros; Sureste, con la calle 4, en veinte (20) metros; y Suroeste, que es su fondo, con terrenos que son o fueron del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (Fondur)”.
Además, es preciso para decretar la medida cautelar solicitada, verificar -como en efecto ha sido- que el instrumento bilateral autenticado por ante la Notaría Pública de San Felipe, en fecha 24 de enero de 2014, bajo el Nº 43, Tomo 13 de los Libros de Autenticaciones de esa notaría; y que forma los folios diez (10), once (11), doce (12) y trece (13) del expediente, se refiere precisamente al mismo inmueble antes descrito.
Es así como también, es oportuno significar que el correspondiente título de propiedad del inmueble litigado, se encuentra protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio San Felipe del estado Yaracuy, en fecha 03 de mayo de 2006, bajo en Nº 44, folios 344 al 347, Tomo 9º, Protocolo Primero, segundo trimestre de 2006. Y que es el mismo a que

se refiere la nota de autenticación de la Notaría Pública de San Felipe, de fecha 24 de enero de 2014, que riela al folio trece (13) del expediente.
Y finalmente, que con la aportación al presente juicio del “aviso clasificado” -que forma el folio veintiséis (26) del expediente-, publicado en el periódico “Al Día Yaracuy”, en su edición del día miércoles 21 de mayo de 2014, en su página 19, en el cual se lee clara y textualmente:
“SE VENDE CASA, sala, comedor, 3 habitaciones, 3 baños manzana 10, cruce Avda. (Sic.) 1 calle 4, Prados del Norte, Independencia, 0454-2315020”.
Y siendo que esa dirección geográfica es la misma en la cual está situado el inmueble que se discute en el presente proceso, tal y como se aprecia en la cláusula primera del instrumento autenticado por ante la Notaría Pública de San Felipe, anteriormente invocado; con lo cual queda demostrado a criterio de este jurisdicente, que efectivamente hay riesgo manifiesto de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo (Pericullum in mora) en la presente causa, puesto que dado el caso de materializarse la venta del inmueble contendido y ofrecida en dicho aviso clasificado ya descrito -al cual valoro como un medio de prueba de tal modo que constituye por lo menos una presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama (Fomus bonis Iuris)-, evidentemente estaríamos frente a una utopía de la decisión que tomaría este juzgador, naciendo así más que el derecho la necesidad de la cautela, que fundado en esa verosimilitud del derecho reclamado, permita un proceso con un final justo.
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, en sede cautelar, considera quien aquí disipa que, la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar bien inmueble, es procedente. Y así de declara.-
DISPOSITIVA
Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, de conformidad con lo establecido en los artículos 585, 588 -ordinal 3º- y 600 del Código de Procedimiento Civil, sobre el inmueble constituido por una (1) parcela de terreno y la casa sobre ella construida, distinguida con el Nº 1-85, situada en la manzana 10, cruce de la avenida 1 con la calle 4, urbanización “Prados del Norte”, municipio Independencia del estado Yaracuy; dicha parcela con un área de doscientos dos metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados (202,80 m2) y con los siguientes linderos y medidas: Noroeste: con la parcela 1-87, en veinte (20) metros; Noreste: que es su frente, con la avenida 1, en diez (10) metros con catorce (14) centímetros; Sureste, con la calle 4, en veinte (20) metros; y Suroeste, que es su fondo, con terrenos que son o fueron del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (Fondur); y propiedad de la demandada, ciudadana LISBETH MAYELA GARCÍA MÁRQUEZ, quien es venezolana, mayor de edad, soltera, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 11.653.066.- SEGUNDO: Se ordena oficiar incontinenti a la Registradora Público -titular de la Oficina 462- del Registro Público de los Municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes del Estado Yaracuy, haciéndosele saber de esta decisión y de la obligación en que está de no protocolizar ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenar o gravar el inmueble a que se contrae en particular anterior.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en San Felipe, a los veintiséis (26) días del mes de mayo de dos mil catorce (2.014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Temporal,

Abg. Raimond M. Gutiérrez Martínez
La Secretaria,

Abg. Andreina J. Rodríguez Reynoso

En la misma fecha de hoy, siendo las dos (2) y cuarenta y cinco (2:45) minutos de la tarde, se dictó y publicó la anterior decisión.
La Secretaria,
Abg. Andreina J. Rodríguez Reynoso