TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

Corte de Apelación Penal de San Felipe

San Felipe, 05 de Agosto de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2010-004222

ASUNTO : UP01-R-2015-000068

ACUSADO: FRANKLIN MIGUEL GUZMAN GIL

DELITO: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION

RECURRENTE: Fiscalía Decima del Ministerio Publico del Estado Yaracuy

MOTIVO: Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Juicio N° 2 Itinerante.

PONENTE: ABG. LUIS RAMON DIAZ RAMIREZ

Concierne a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir acerca del Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la Abogada Belkis Susana Puertas Mogollón en su condición de Fiscal Decima del Ministerio Publico con Competencia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, contra la sentencia dictada en fecha 22 de Abril de 2015, en la causa principal UP01-P-2010-004222, seguida al ciudadano Franklin Miguel Guzmán Gil, por el Tribunal en funciones de Juicio N° 2 Itinerante del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, con base a lo establecido en el artículo 444 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

Para resolver, este Tribunal colegiado formula las siguientes consideraciones:

Con fecha 27 de Mayo de 2.015, esta Corte de Apelaciones acuerda darle entrada al Recurso, bajo la nomenclatura signada con el Nº UP01-R-2015-000068.

En fecha 28 de Mayo de 2.015, se dicta auto mediante el cual se acuerda constituir la Corte de Apelaciones, con los Jueces Superiores Abg. Darcy Lorena Sánchez Nieto, Abg. Luis Ramón Díaz Ramírez, y Abg. Reinaldo Octavio Rojas Requena. Presidirá esta Corte de apelaciones la Juez Abg. Darcy Lorena Sánchez Nieto. Designándose como ponente según distribución de asunto del programa Independencia el Abg. Luis Ramón Díaz Ramírez.

En fecha 08 de Junio de 2015, el Juez Ponente consigna ante la secretaría ponencia de Admisibilidad.

En Fecha 12 de Junio de 2015, se dicta auto en el cual se deja constancia de la incorporación de la Abg. Jenny Andaluz Affigne, a la Corte de Apelación en su condición de Jueza Superior Suplente, a los fines de suplir la ausencia del Juez Superior Provisorio Abg. Reinaldo Rojas Requena, a quien le fue otorgado reposo medico por un lapso de 15 días, a partir del 08/06/2015 hasta el 22/06/2015, por presentar Dolor Precordial A/E/ HTA ESTADIO 2, por lo que se constituye nuevamente esta Corte de Apelaciones con los Jueces Superiores Abg. Darcy Lorena Sánchez Nieto, Abg. Luis Ramón Díaz Ramírez, y Abg. Jenny Andaluz Affigne. Presidirá esta Corte de apelaciones la Juez Abg. Darcy Lorena Sánchez Nieto. Designándose como ponente según distribución de asunto del programa Independencia el Abg. Luis Ramón Díaz Ramírez, y asimismo admitido como fue el recurso del apelación se acuerda fijar Audiencia Oral y Pública para el día, 18-06-2015 a las 10:00 am.

En Fecha 22 de Junio de 2015, se dicta auto fijando nuevamente audiencia oral y pública, mediante auto del siguiente tenor:

“Por cuanto se tenía pautada la Audiencia Oral y Pública para el día 18-06-2015 a las 10:00 am y en virtud que para esa fecha este Tribunal colegiado no dio despacho, es por lo que esta Corte de Apelaciones acuerda fijar nuevamente dicha Audiencia conforme a la disponibilidad de la Agenda Única de actos llevado por el Coordinador de Secretarios de este Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, para el día 01-07-2015 a las a las 10:00 am, relacionado con el Acusado Franklin Miguel Guzmán Gil. Notifíquese al Fiscal Decimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, al Defensor Publico Decimo Adscrito a la Defensa Pública del Estado Yaracuy y Oficio a la Comandancia de Policía del Estado Yaracuy. Notifíquese. Cúmplase.”

En fecha 01 de Julio de 2015, en Acta de Diferimiento de Audiencia Oral y Pública, vista la presencia de la Fiscal Decima del Ministerio Publico del Estado Yaracuy Abg. Belkis Puerta, la defensora Publica Decima Abg. Luisana Eastman, y la incomparecencia del acusado Franklin Miguel Gil Guzmán, por no materializarse el traslado desde su residencia, se acuerda el diferimiento de acto y se fija nueva oportunidad para el día 14 de Julio de 2015 a las 10:00am.

En fecha 14 de Julio de 2015, se celebró la Audiencia Oral y Pública, después de oídos los alegatos de las partes, se declara terminada la audiencia, y esta Corte de apelaciones acordó apegarse al Lapso previsto en la ley para decidir.

En fecha 03 de Agosto de 2015, el Juez Superior Abg. Luis Ramón Díaz Ramírez consigna proyecto de sentencia.

DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida trata de una decisión, dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia en funciones de Juicio No. 2 Itinerante de este Circuito Judicial Penal, en Apertura a Juicio Oral y Público celebrada en fecha 15 de Abril de 2015 y cuyos fundamentos in extenso se publicaron en fecha 22 de Abril de 2015, que corre inserta en la causa principal Nº UP01-2010-004222, en su fallo textualmente establece:

“…este Tribunal Penal de Primera Instancia en funciones de Juicio Itinerante N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY y conforme a lo expuesto por el acusado de autos y lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al Procedimiento Especial por Admisión de Hechos, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CULPABLE al ciudadano: FRANKLIN MIGUEL GIL GUZMAN, venezolano, titular de la cedula de identidad Nª 13.313.173, fecha de nacimiento 03-01-1973, obrero, residenciado en la calle principal, sector el corozo, casa sin número, Municipio San Felipe, estado Yaracuy, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del estado Venezolano. SEGUNDO: Se le CONDENA al ciudadano FRANKLIN MIGUEL GIL GUZMAN, venezolano, titular de la cedula de identidad Nª 13.313.173, fecha de nacimiento 03-01-1973, a cumplir la pena de 5 AÑOS DE PRISION, mas las accesoria de ley. TERCERO: Se mantiene la medida Judicial Privativa de Libertad que pesa sobre el acusado. En consecuencia, y visto que no se han modificado las circunstancias en donde presenta hernia discal L5-S1, por las cuales se le otorgo el arresto domiciliario en fecha 22 de Noviembre del 2011, se mantiene como sitio de reclusión en la calle principal, sector el corozo, casa sin número, Municipio San Felipe, estado Yaracuy. CUARTO: Se insta al Secretario Administrativo a remitir las presentes actuaciones al tribunal de ejecución que por distribución le corresponda. QUINTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, se exime del pago de las costas procesales contempladas en el artículo 267 eiusdem, en virtud del principio de la gratuidad de la justicia consagrado en el artículo 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Regístrese, Publíquese. Remítase al Tribunal de Ejecución en su oportunidad legal, resguardando los lapsos de ley. Dada, firmada y sellada en el Tribunal Penal de Primera Instancia en funciones de Juicio Itinerante N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy…”

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada Belkis Susana Puertas Mogollón en su condición de Fiscal Decima del Ministerio Publico con Competencia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, interpone recurso de apelación de sentencia, contra la decisión dictada en fecha 22 de Abril de 2015, en la causa principal UP01-P-2010-004222, seguida al ciudadano Franklin Miguel Guzmán Gil, por el Tribunal en funciones de Juicio N° 2 Itinerante del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, con base a lo establecido en el artículo 444 numeral 2º y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, en su primera denuncia alega la recurrente que el Juez de Juicio Itinerante N° 2 desconociendo el principio IURA NOVIT CURIA, y de manera ilógica procedió a condenar al ciudadano FRANKLIN MIGUEL GIL GUZMAN, encuadrando su conducta en el supuesto previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas que tipifica el delito de Trafico Ilícito de Sustancias en la modalidad de Distribución, el cual prevé una pena de prisión de Ocho (08) a Doce (12) años, aplicando la rebaja en virtud de haberse acogido el acusado al procedimiento de admisión de los hechos, para finalmente imponerle al acusado la pena de Cinco (05) años de prisión, apartándose de la calificación jurídica atribuida por la Representación Fiscal. Indica que el escrito acusatorio presentado por la representación Fiscal fue totalmente admitido por el Tribunal de Control durante la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 12 de Abril de 2012, sin que en esa oportunidad procesal expresamente se le hubiere atribuido al hecho una calificación jurídica provisional distinta a la realizada por esa fiscalía en el escrito acusatorio, tal como se desprende del auto de apertura a juicio, así como que el tribunal de Control en ningún momento advirtió expresamente ni en forma oral ni de manera escrita acerca de un supuesto e inexistente cambio provisional de la calificación jurídica, por lo que al admitir totalmente la acusación presentada por esta representación fiscal, lo hizo en los mismos términos expuestos en el escrito acusatorio, es decir, por la comisión delito Trafico Ilícito de Sustancias en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de Doce (12) a Dieciocho (18) años de prisión. Refiere que el Juez de Juicio debió tomar en consideración que el Tribunal de Control en ningún momento se pronuncio expresamente sobre el cambio de calificación jurídica atribuido al hecho en el escrito acusatorio, siendo que al acogerse el acusado al procedimiento por admisión de los hechos expuestos en el escrito acusatorio, el Juez de Juicio debía en base al principio IURA NOVIT CURIA subsumir esos hecho reconocidos y admitidos por el acusado en el tipo penal adecuado, es decir, en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de Doce (12) a Dieciocho (18) años de prisión. Argumenta que el A quo considero sin ningún razonamiento lógico que el tipo penal aplicable era el previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión, señalando el Juez que el Ministerio Publico no ejerció recurso alguno en contra de un simple error material en el cual se incurrió en el auto de apertura a juicio, sacrificando así la realización de la justicia, pues en el presente caso la adecuación del hecho en el tipo penal lo determina la experticia química practicada a la sustancia, lo cual hace encuadrar los hechos admitidos por el acusado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Menciona que la conclusión del juez no se corresponde con la lógica de su supuesto análisis exhaustivo, siendo absurdo e irrito lo decidido, toda vez que por una parte señala que el Tribunal de Control admitió totalmente la acusación interpuesta por la representación fiscal, pero por otra parte, impuso la penal en base a una calificación jurídica distinta a la atribuida a los hechos en el acusación que por demás fue totalmente admitida por el Tribunal de Control.

En una segunda denuncia señala la falta de motivación de la sentencia, para lo cual indica del contenido del fallo no se desprenden las razones de hecho y de derecho por las cuales el Juez de Juicio atribuyo a los hechos imputados una calificación jurídica distinta a la expuesta en el escrito acusatorio, habida cuenta que, como bien lo señalo el Tribunal de Juicio en la sentencia, la acusación fue totalmente admitida por el Tribunal de Control durante la audiencia preliminar, y en consecuencia, admitida la calificación jurídica que atribuyo el Ministerio Publico a la conducta desplegada por el acusado. Expresa que para la aplicación de la rebaja de pena por admisión de hechos era la prevista en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el Juez de Juicio no expuso en su fallo las razones que concernían al análisis, de la conducta desplegada por el acusado que consideraba podía verdaderamente desprenderse de, los elementos de convicción y probatorios que acompañaron la acusación, que intención se revela en esa actuación, el fin que podría deducirse de la utilización de este medio de comisión en este caso, es decir, las pautas de interpretación de los actos humanos y la especificación contenida en el dispositivo legal, cuya adecuación del hecho en el derecho, debe ser lo más exacta posible. Expone que el Juez procedió a condenar tomando como base el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, sin expresar cuales son los supuestos de ese dispositivo legal, sin apreciar el resultado de la experticia química practicada a la sustancia incautada al acusado al momento de su aprehensión, circunstancias estas que a su entender son las determinantes para decidir cuál sería el tipo penal adecuado a aplicar, pues con ella se verificó realmente la cantidad y el peso de la sustancia ilícita que es lo que llevo a esa representación fiscal a encuadrar la conducta desplegada por el acusado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Así también que en ningún momento llego a determinar expresamente que los hechos por los cuales le impuso la condena al acusado no coincidían con el derecho y el tipo punible cuya aplicación solicito el Ministerio Publico, es decir, el sustento racional para determinar que la acción descrita por el Ministerio Publico en la acusación, como la acción desplegada por el acusado no coincide con la descrita en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, remitiéndose únicamente a señalar que el auto de apertura a juicio, ante un simple evidente error material de transcripción, no fue impugnado, lo cual vicia ese pronunciamiento judicial de la motivación adecuada y exigida, como requisito de una sentencia justa y no dictada de forma arbitraria, violentando así el derecho de la defensa de la parte a quien no le beneficia.

Para una Tercera denunciarefiere la violación de la ley por errónea aplicación de la norma jurídica, puesto que el Juez procedió erróneamente a aplicar el supuesto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando lo procedente y ajustado a derecho era la aplicación del supuesto establecido en el primer aparte de la norma in comento, habida cuenta que al haberse acogido el acusado al procedimiento por admisión de los hecho, admitió su participación en el delito por el cual se le acuso, el cual se subsume en la conducta desplegada por el acusado es el previsto en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que prevé una pena de prisión de Doce (12) a Dieciocho (18) años de prisión, dispositivo legal que debió ser tomado en cuenta por el Juez de Juicio al momento de imponer la pena, y no como erróneamente lo hizo, al imponer la pena de Cinco (05) años de prisión.

Por los fundamentos antes expuestos solicita se declare con lugar la apelación interpuesta, y en consecuencia dicte decisión propia imponiendo la pena adecuada al tipo penal aplicable, en base a la admisión de los hechos manifestada en forma libre, voluntaria y espontanea por el acusado.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abg. Luisana Eastman en su condición de Defensora Publica del ciudadano FRANKLIN MIGUEL GIL, en fecha 21 de Mayo de 2015, presenta escrito de formal contestación al recurso de apelación, en el que señala en relación a la primera denuncia del recurrente que se limito a plasmar algunos extractos de los hechos ocurridos, sin realizar argumentación jurídica sobre su inconformidad, con una apreciación distorsionada de la parte motiva del fallo, y no explica cual de las reglas de la lógica fueron violadas por parte del juzgador, toda vez que el Ministerio Publico no señala las razones que considera esgrimida en la presente causa por el Juez a fin de determinar la ilogicidad. Manifiesta que la razón no le asiste al Ministerio Publico al señalar que el Juez desconoció de derecho, ya que el Juez no realizó cambio en el tipo penal, pues en la audiencia preliminar celebrada en fecha 29 de Marzo de 2011 el Juez de Control N° 5 admitió la acusación por el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ordenando de igual forma el auto de apertura a juicio de fecha 12 de Abril de 2011, por el mismo tipo penal, siendo que para la celebración de la audiencia de Juicio oral y público el juez se rige por lo admitido en el auto de apertura a Juicio, y como consecuencia de esto, las partes involucradas en el proceso, tanto el Ministerio Publico como defensa, convalidaron y estuvieron de acuerdo con el tipo penal admitido, ya que en ningún momento la fiscalía solicito al Juez de Control una vez publicado el auto de apertura a juicio la corrección o aclaratoria del mismo, quedando las partes notificadas de dicha audiencia y con el tipo penal admitido.

Indica la defensa que el juez en la apertura a juicio oral y público solo se limita a imponer al acusado del procedimiento de admisión de hechos, por el tipo penal admitido, como fue Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo aparte, además en la audiencia no se toco el fondo del asunto, solo se llevo a cabo con las formalidades esenciales y no propias del juicio oral y público, no traspasando la esfera de su competencia, ni apartándose de la calificación jurídica como pretende hacerlo saber la fiscal del Ministerio Publico, solo se rigió por las previsiones que exige la normativa legal, mas sin embargo el Juez de Juicio consideró de forma lógica que el tipo penal aplicable fue el admitido en el auto de apertura a juicio en fecha 12-04-2011, por ser lo más ajustado a derecho y siendo convalidado y aceptado por las partes. Afirma que cuando una persona está siendo juzgada lo más importante es la calificación jurídica que se le atribuye, por cuanto esta determina el quantum de la pena, y en el presente caso, el Juez fue consciente, justo e imparcial, de condenar a su representado por la calificación jurídica que fue admitida en la acusación y publicado en la apertura de juicio.

Con respecto a la segunda denuncia, refiere que el recurso es impreciso, no señala en que consistió la inmotivacion, y que el juzgador a su entender si motivo el fallo apelado, justificando la decisión a la que arribó, con una argumentación clara y convincente, siendo esta una decisión cónsona y ajustada conforme a derecho, pues existe coherencia en los términos en que fue fundamentada, y que esta no es una sentencia cuestionable, toda vez que existe en la misma, razonamientos conexos e interconectados unos con otros conforme a las reglas del pensamiento humano, y no en contra de los principios de la lógica, provee una explicación clara y precisa de los fundamentos de hecho y derecho en que baso el juzgador para dictar su sentencia condenatoria por admisión de hechos. Por lo que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación, y se confirme la justa decisión dictada por el Juzgado Segundo Itinerante, y se mantenga la Medida de Detención Domiciliaria que viene cumpliendo su representado a cabalidad, por razones estrictas de salud.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, con base a los principios inspiradores de la Tutela Judicial efectiva, resolverá las denuncias aparecidas en el escrito de apelación, confrontándolo con la sentencia recurrida y la causa principal signada con el Nº UP01-P-2010-004222, la cual contiene las actas de las diferentes incidencias acontecidas en el juicio oral y público.

En hilo a lo anterior, procede este Tribunal Colegiado a realizar un análisis cronológico de las actas que contienen la causa, en la cual aconteció lo siguiente:

- A los folios (01) al (09) de la Pieza Nº 1, corre inserto escrito fecha de hoy 30 de Octubre de 2010, emanado del Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público, Abg. Carlos Gabriel Torrealba Gamarra, a los fines de presentar al ciudadano FRANKLIN MIGUEL GIL GUZMAN, por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 2do aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el asunto al cual se asignó el número UP01-P-2010-004222. (Destacado de esta Corte).

- A los folios (13) al (15) de la Pieza Nº 1, aparece agregada Acta de Audiencia de Presentación de Imputados, celebrada en fecha 30 de Octubre de 2010, en la que se dejo constancia que la Fiscal Decima, presenta formalmente ante el tribunal al ciudadano Franklin Miguel Gil Guzmán, por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 2do aparte de la Ley Orgánica de Drogas, así como que el tribunal, Califica la detención en flagrancia del ciudadano Franklin Miguel Gil Guzmán; por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 en su Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Destacado de esta Corte).

- A los folios (53) al (58) de la Pieza Nº 1, corren insertos Fundamentos de Hecho y Derecho, publicados en fecha 24 de Noviembre de 2010, de la Audiencia de Presentación de Imputados, celebrada en fecha 30 de Octubre de 2010, en la que el tribunal emite entre otros el siguiente pronunciamiento: “…Se Califica la Detención Flagrancia del ciudadano Franklin Miguel Gil Guzman, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 13.313.173, natural de San Felipe, Estado Yaracuy, fecha de nacimiento 03-01-1973, obrero, de 37 años, soltero, residenciado en la calle principal del Sector El Corozo, casa sin número, Municipio San Felipe, Estado Yaracuy, por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 en su Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas…”. (Destacado de esta Corte).

- A los folios (64) al (121) de la pieza N° 1, corre inserto escrito de fecha 10 de Diciembre de 2010, constante de (69) folios útiles, procedente de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en el que se presenta Formal Acusación contra el ciudadano Franklin Miguel Gil Guzmán, por la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Distribución, previsto y Sancionado en el Articulo 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas. (Destacado de esta Corte).

- A los folios (140) al (149), aparece agregado escrito de fecha 24 de Marzo de 2011, constante de 10 folios útiles, suscrito por los Abogados Robert Brizuela y Juan Carlos Viloria, defensores privado del ciudadano Franklin Miguel Gil Guzmán, donde presentan escrito de Oposición de Excepción y Pruebas en contra de la Acusación Fiscal.

- A los folios (150) al (159) de la pieza Nº 1, aparece agregada Acta de Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 29 de Marzo de 2011, en la que se deja constancia que el Fiscal Decimo del Ministerio Publico del Estado Yaracuy, ratifica escritos de acusación presentado en fecha 10-12-2010, realiza un relatoría breve de las circunstancia de tiempo modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado a quien identificó plenamente en este acto, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas…” Así también se dejo constancia que el Juez en su dispositivo decide de la siguiente manera: “…Omisis… Admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Auxiliar 10° del Ministerio Público, en contra de Franklin Miguel Gil Guzmán… por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION , previsto y sancionado en el artículo 149 en su Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas… Omisis…ORDENA APERTURAR A JUICIO ORAL Y PUBLICO, en contra del FRANKLIN MIGUEL GIL GUZMAN…por la presunta comisión del delito deTRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 en su Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas…Omisis.” (Destacado de esta Corte).

- Al folio (176), consta escrito de fecha 29 de Marzo de 2011, constante de un (01) folios útiles, suscrito por la Abg. Deyanira Vásquez proveniente de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, a los fines de solicitar copia certificada de los fundamentos de hecho y de derecho de la Audiencia Preliminar.

- Al folio (179), consta escrito de fecha 5 de Abril de 2011, constante de un (01) folios útiles, suscrito por la Abg. Deyanira Vásquez proveniente de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, a los fines de solicitar copia certificada de los fundamentos de hecho y de derecho de la Audiencia Preliminar.

- A los folios (186) al (200) de la pieza Nº 1, aparece agregado Auto de Apertura a Juicio, publicado en fecha 09 de Mayo de 2011, en la que se lee textualmente que “…Omisis… Este Tribunal una vez admitida la acusación del Ministerio Público Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley ordena la Apertura del Juicio Oral y Público de conformidad con los Artículos 330.2 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del acusado Franklin Miguel Gil Guzmán, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.313.173 , de 37 años de edad, nacido el 03-01-1973, de profesión u oficio obrero, estado civil soltero, residenciado en la calle principal del sector Corozo, casa s/n, del Municipio San Felipe, Estado Yaracuy, a quien se le imputa por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano…Omisis…” (Destacado de esta Corte).

- A los folios (295) de la Pieza N° 1, aparece inserto Oficio N° 9700-167-2322, suscrito por el Experto Profesional I, Médico Forense, Dr. José A. González, fechado 19 de Octubre de 2011, a los fines de remitir el resultado del Reconocimiento Médico Legal practicado el día 30-09-11, al ciudadano Franklin Miguel Gil Guzmán.

- A los folios (02) y (03) de la Pieza N° 2, consta escrito constante de dos (02) folios útiles, con fecha 15 de Noviembre de 2011, presentado por los abogados Juan Carlos Viloria y Roberth Brizuela, defensores privados del ciudadano Franklin Gil, a los fines de solicitar la revisión de la medida de privación preventiva judicial y en su lugar imponga la de arresto domiciliario, para que espere el llamado por parte de la Misión Pueblo Sano y cumpla el reposo necesario.

- A los folios (06) al (09) de la Pieza N° 2, aparece inserta Resolución en la que el Tribunal en funciones de Juicio N° 2 decide: “… Acuerda con lugar la solicitud de la defensa por razones humanitarias y en consecuencia se sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano FRANKLÍN MIGUEL GIL GUZMÁN , por la medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario transitorio hasta que se estabilice las condiciones de salud post operatoria, mediante rondas sucesivas realizadas por funcionarios policiales adscritos a la Policía del Estado Yaracuy, en la siguiente dirección: Calle principal el Corozo, cerca de la Escuela, diagonal a la Plaza Bolívar, casa de Bloque color blanco, municipio San Felipe del Estado Yaracuy, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 256, numeral 1° y 264 del Código Orgánico Procesal Penal…”

- A los folios (230) al (237) , de la Pieza Nº 2, corre agregada, Acta de Apertura a Juicio, celebrada en fecha 15 de Abril de 2015, motivo del presente recurso de apelación en la que las partes expusieron sus alegatos, y él A quo decidió entre otras cosas lo siguiente: “…PRIMERO: Declara CULPABLE al ciudadano: FRANKLIN MIGUEL GIL GUZMAN, venezolano, titular de la cedula de identidad Nª 13.313.173, fecha de nacimiento 03-01-1973, obrero, residenciado en la calle principal, sector el corozo, casa sin número, Municipio San Felipe, estado Yaracuy, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del estado Venezolano. SEGUNDO: Se le CONDENA al ciudadano FRANKLIN MIGUEL GIL GUZMAN, venezolano, titular de la cedula de identidad Nª 13.313.173, fecha de nacimiento 03-01-1973, a cumplir la pena de 5 AÑOS DE PRISION, mas las accesoria de ley. TERCERO: Se mantiene la medida Judicial Privativa de Libertad que pesa sobre el acusado. En consecuencia, y visto que no se han modificado las circunstancias en donde presenta hernia discal L5-S1, por las cuales se le otorgo el arresto domiciliario en fecha 22 de Noviembre del 2011, se mantiene como sitio de reclusión en la calle principal, sector el corozo, casa sin número, Municipio San Felipe, estado Yaracuy…”. (Destacado de esta Corte).

- A los folios (240) al (260) consta Sentencia Condenatoria, publicada en fecha 22 de Abril de 2015, en la que decide el Juzgador de la siguiente manera: “…El Tribunal una vez examinado el auto de apertura a juicio de fecha 12-04-2011, donde se da inicio al presente juicio oral y público, observando que el juez de control 5 de este circuito judicial, considero que la conducta desplegada por el imputado de autos se subsumió en el tipo penal TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y no como lo señalo la vindicta publica en su acusación… Omisis… En consecuencia de lo manifestado, se comprobó que la vindicta pública no ejerció ningún recurso o solicito aclaratoria alguna en el lapso establecido en la ley, al tribunal de control que conoció de la causa, convalidando así, el auto de apertura a juicio de fecha 12-04-2011, el cual riela al folio 188 hasta el 202 de la primera pieza del dossier, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del código orgánico procesal penal. En este sentido, mal pudiera este juzgador pronunciase a lo solicitado por el ministerio público en la apertura del juicio oral y público, sobre un cambio de calificación jurídica distinta al auto de apertura a juicio, manifestando que el mismo, se trata de un error de transcripción por parte del tribunal de control…Omisis… Así mismo, queda establecida la responsabilidad del acusado en cuanto al delito establecido en el auto de apertura a juicio de fecha 12-04-2011 como lo es el de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del estado Venezolano… Omisis… En este sentido, tomando en cuenta que el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN; siendo que este Juzgador considera la aplicación de la atenuante de buena conducta pre delictual consagrada en el artículo 74 del Código Penal, por lo cual se toma la pena a imponer en su límite inferior, vale decir, ocho (08) años de prisión… Omisis… Ahora bien, verificada la manifestación de voluntad libre y espontánea del ciudadano FRANKLIN MIGUEL GIL GUZMAN, anteriormente identificado, de acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos establecido en el artículo 375 del código procesal penal, y enmarcado en las políticas públicas antes mencionadas. En consecuencia de lo dicho, este tribunal toma para la rebaja de la pena aplicable por la admisión de los hechos, un tercio de la pena por el daño social causado, quedando la pena en cinco (5) años y tres (4) meses… Omisis… este tribunal condena al ciudadano FRANKLIN MIGUEL GIL GUZMAN, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 13.313.173, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN mas las accesoria de ley…”. (Destacado de esta Corte).

En tal sentido de la lectura y examen pormenorizado de los alegatos explanados por la parte recurrente, entiende esta Instancia Superior que el recurso de apelación está basado en la denuncia relativa a que el Juez del Tribunal de Juicio Nº 2 Itinerante, procedió a condenar al ciudadano FRANKLIN MIGUEL GIL GUZMAN, encuadrando su conducta en el supuesto previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas que tipifica el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias en la modalidad de Distribución, el cual prevé una pena de prisión de Ocho (08) a Doce (12) años, aplicando la rebaja en virtud de haberse acogido el acusado al procedimiento de admisión de los hechos, para finalmente imponerle al acusado la pena de Cinco (05) años de prisión, apartándose de la calificación jurídica atribuida por la Representación Fiscal, ya que el escrito acusatorio presentado por la representación Fiscal fue totalmente admitido por el Tribunal de Control Nº 5, durante la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 12 de Abril de 2012, sin que en esa oportunidad procesal expresamente se le hubiere atribuido al hecho una calificación jurídica provisional distinta a la realizada por esa fiscalía en el escrito acusatorio, tal como se desprende del auto de apertura a juicio, así como que el tribunal de Control en ningún momento advirtió expresamente ni en forma oral ni de manera escrita acerca de un supuesto e inexistente cambio provisional de la calificación jurídica, por lo que al admitir totalmente la acusación presentada por esta representación fiscal, lo hizo en los mismos términos expuestos en el escrito acusatorio, es decir, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de Doce (12) a Dieciocho (18) años de prisión, alegando Ilogicidad manifiesta, inmotivacion de la sentencia y violación de la ley por errónea aplicación de la norma jurídica.

En tal sentido precisa esta instancia superior establecer, que el vicio denunciado por el recurrente, en el Acto de Apertura a Juicio deviene de la calificación jurídica admitida en el Auto de Apertura a Juicio, precedido de una Audiencia Preliminar la cual es producto de una acusación, para lo cual es necesario una imputación, por lo que es imprescindible para este Tribunal Colegiado, realizar un análisis del proceso llevado a cabo en la presente causa, que como se ha señalado en la relatoría que precede, se inicia con un escrito suscrito por él Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público, Abg. Carlos Gabriel Torrealba Gamarra, en el cual presenta al ciudadano Franklin Miguel Gil Guzmán, por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 2do aparte de la Ley Orgánica de Drogas, siendo que posteriormente se celebra Audiencia de Calificación de Flagrancia, en fecha 30 de Octubre de 2010, en la cual se evidencia que el Tribunal califica la detención en flagrancia del ciudadano Franklin Miguel Gil Guzmán, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 en su Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y ordena un procedimiento ordinario, así las cosas de seguidas se constata que la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, presenta en fecha 10 de Diciembre de 2010, formal acusación contra el ciudadano Franklin Miguel Gil Guzmán, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Distribución, previsto y Sancionado en el Articulo 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, aparte del articulo 149 distintoal cual se le imputo, es decir, se le acusa al ciudadano antes mencionado por un delito diferente al que se imputo para su Audiencia de Presentación de Imputados, con lo evidenciado no puede inadvertir este Tribunal Colegiado que se produce con este acto la violación al derecho a la defensa del imputado.

Constatando posteriormente que se realiza Audiencia Preliminar en fecha 29 de Marzo de 2011, en la que la Fiscalía Decima ratifica la Acusación por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y el Juez A quo decide admitir totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Auxiliar 10° del Ministerio Público, en contra de Franklin Miguel Gil Guzmán por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado, previsto y sancionado en el artículo 149 en su Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga. De lo anterior transcrito, no evidencia esta Corte de Apelaciones en el Acta de Audiencia Preliminar,así como tampoco en los Fundamentos de Hecho y Derecho de la misma, que el Juez haya anunciado algún cambio de calificación Jurídica, por lo que no puede inferir esta alzada tal como lo pretende la representación fiscal, que se asuma un error material, visto que la imputación realizada fue por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado, previsto y sancionado en el artículo 149 en su Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga, y el Ministerio Publico tampoco detecto en su oportunidad procesal la situación, que hubiese podido ejercerel recurso para denunciar la situación planteada en el Auto de Apertura a Juicio, y es en la Audiencia de Apertura a Juicio que alega la situación.

Al respecto cabe referir, lo establecido por la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 568, dictada en fecha del 18 de Diciembre de 2006, en la que señala: “… La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso...”

Por lo antes expuesto, precisa esta alzada que evidentemente las actuaciones antes referidas, constriñen una violación a una garantía constitucional como lo es el derecho a la defensa, en razón de que al acusar al ciudadano Franklin Miguel Gil Guzmán, por un delito diferente como ya se ha dicho al que se imputo, se le restringe al mismo su derecho a enterarse de los pormenores del hecho punible que se le atribuye, acceder a la investigación, ejercer su derecho a ser oído por el órgano encargado, ello en el marco de la investigación del proceso penal, considerando la importancia que tiene la imputación, la cual posee una función garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, tal como lo considera nuestro Máximo Tribunal.

Así las cosas, en el presente caso los elementos señalados, constituyen además para quienes deciden, una modificación sustancial de la calificación jurídica, violentándose así los derechos del imputado y sus intereses legítimos, en razón de que el quantum de la pena es superior, y al no ser impuesto con antelación a la presentación del acto conclusivo, esto atenta en contra del derecho a la defensa del imputado de autos, quien no ha tenido la oportunidad de promover en fase preparatoria los elementos de convicción para desvirtuar estos nuevos tipos penales. En consecuencia por evidenciarse en la presente causa, la violación a los derechos constitucionales, antes explanados referidos al derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, en detrimento de las partes intervinientes en el proceso, lo cual conlleva a este Tribunal Colegiado a declarar la nulidad de oficio, de la decisión dictada por el Tribunal de Juicio N° 2 Itinerante, en fecha 22 de Abril de 2015, en Apertura a Juicio Oral y Público, así como el Auto de Apertura a Juicio Oral y Público dictado en fecha 09 de Mayo de 2011, por el Tribunal de Control N° 5 y la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 29 de Marzo de 2011, por el Tribunal de Control N° 5, y se retrotrae la causa al estado de la celebración de una nueva Audiencia Preliminar y en cuanto a la medida de coerción exhorta al Juez que le corresponde conocer que ordene una evaluación médica a los fines de verificar, la condición de salud del imputado.

DE LA NULIDAD DE OFICIO

En cuanto a los supuestos de la Nulidad de oficio en sede penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en diversos fallos, reiterando la doctrina establecida en la sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002, (vid sentencia No. 10.224 del 09 de Julio 2010 ponente Magistrada Carmen Zuleta de Merchan), señalando que: “Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva y que solo pueden prosperar cuando”:

a) se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

b) se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

c) Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, sobre la base de los razonamientos anteriores, el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal expresa lo siguiente:

“…Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en éste Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…”

En este contexto, las nulidades absolutas conforme al artículo 175 de la Ley Adjetiva Penal está referida a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico establece, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en este código, la Constitución, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdo Internacionales suscritos por la República, así pues citando al Maestro Vincenzo Manzini, tomo III, Tratado de Derechos Procesal Penal, quien señala “Las nulidades absolutas son las que existen de derecho que, como tales deben ser puestas de manifiesto y declaradas por el juez aun de oficio, que por tanto son excepcionales en cualquier estado y grado del procedimiento, aun por quien no tenga interés legitimo en ello o haya dado causa a ello, y que no pueden ser en modo alguno sanada.

Precisado lo anterior, al analizar exhaustivamente el Asunto Principal Nº UP01-P-2010-004222 y el contenido de la Decisión Apelada, con fundamento a las apreciaciones que preceden esta Corte de Apelaciones procede a anular de oficio el fallo dictado, por lo que se hace inoficioso pronunciarse sobre las denuncias contenidas en el escrito de apelación; toda vez que a entender de esta instancia, se ha producido una violación de los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el Tribunal de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en la celebración de Audiencia Preliminar de fecha 29 de Marzo de 2011, quien incurrió en error al admitir acusación fiscal en contra del ciudadano Franklin Miguel Gil Guzmán por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, siendo que se imputo por el artículo 149 en su segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y ordeno la Apertura a Juicio Oral y Público por el delito deTráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas sin haber anunciado un cambio de calificación jurídica. Así pues, luce incongruente tal postura, que en definitiva viola Derechos Fundamentales, referente al adecuado ejercicio del Derecho a la Defensa, por cuanto al A-quo en Audiencia Preliminar le corresponde el control material y formal de la acusación penal, en sintonía y correspondencia con la naturaleza del proceso penal acusatorio, el cual dispone de una serie de actos de estricto cumplimiento necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad de las partes. Violentando así el A quo lo establecido en la Norma Adjetiva Penal y en la sentencia, de carácter vinculante, Nº 1303 del 20 de junio de 2005, de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, la cual ha reiterado el criterio que indica, que al Juez de Control en audiencia preliminar, es a quien le corresponde ejercer el control formal y material de la acusación.

Por lo antes expuesto, se constata la vulneración flagrante del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, en detrimento del acusado, trayendo como consecuencia la Nulidad Absoluta de la de la Audiencia Preliminar, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Adjetivo Penal, que debe ser decretado de Oficio por este Órgano Superior.

En tal sentido, cabe destacar el criterio reiterado por la Sala Constitucional, en sentencia Nº 2626 del 12 de Agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, la cual refiere que “el carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o “virtual”, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal ”.

Por consiguiente, en atención a los vicios de orden constitucional y legal referidos al derecho a la defensa, el debido proceso, y la tutela judicial efectiva y con fundamento a los criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte de Apelaciones considera, que lo ajustado a derecho, es Anular de Oficio la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 29 de Marzo de 2011, por el Tribunal en función de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal, y de todos los actos procesales posteriores a ella, celebrados con ocasión al juicio oral y público seguido contra el ciudadano FRANKLIN MIGUEL GIL GUZMAN. En consecuencia por evidenciarse en la presente causa, la violación a los derechos constitucionales, antes explanados referidos al derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, en detrimento de las partes intervinientes en el proceso, lo cual conlleva a este Tribunal Colegiado a declarar la nulidad de oficio, de la decisión dictada por el Tribunal de Juicio N° 2 Itinerante en fecha 22 de Abril de 2015, en Apertura a Juicio Oral y Público, así como el Auto de Apertura a Juicio Oral y Público dictado en fecha 09 de Mayo de 2011, por el Tribunal de Control N° 5 y la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 29 de Marzo de 2011, por el Tribunal de Control N° 5, retrotrayendo la causa al estado de la celebración de una nueva Audiencia Preliminar y en cuanto a la medida de coerción exhorta al Juez que le corresponde conocer que ordene una evaluación médica a los fines de verificar, la condición de salud del acusado. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta Corte de Apelación del Estado Yaracuy, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara que ante las violaciones a los derechos y garantías previstas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal en detrimento del acusado, que lo ajustado a derecho es decretar la NULIDAD DE OFICIO conforme lo establece el artículo 191 de la norma adjetiva Penal, en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 29 de Marzo de 2011, por el Tribunal en función de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal, y de todos los actos procesales posteriores a ella, celebrados con ocasión al juicio oral y público seguido contra el ciudadano FRANKLIN MIGUEL GIL GUZMAN. En consecuencia por evidenciarse en la presente causa, la violación a los derechos constitucionales, antes explanados referidos al derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, en detrimento de las partes intervinientes en el proceso, lo cual conlleva a este Tribunal Colegiado a declarar la nulidad de oficio, de la decisión dictada por el Tribunal de Juicio N° 2 Itinerante, en fecha 22 de Abril de 2015, en Apertura a Juicio Oral y Público, así como el Auto de Apertura a Juicio Oral y Público dictado en fecha 09 de Mayo de 2011, por el Tribunal de Control N° 5 y la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 29 de Marzo de 2011, por el Tribunal de Control N° 5, y se retrotrae la causa al estado de la celebración de una nueva Audiencia Preliminar y en cuanto a la medida de coerción exhorta al Juez que le corresponde conocer que ordene una evaluación médica a los fines de verificar, la condición de salud del imputado, en ese sentido se le ordena al Juez de Juicio Nº 02 Itinerante, que remita el asunto principal Nº UP01-P-2010-004222 a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a un Tribunal de Control. Regístrese, Publíquese y Notifíquese.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los Cinco (05) días del Mes de Agosto del año Dos Mil Quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones

ABG. DARCY LORENA SANCHEZ NIETO

JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA

ABG. LUIS RAMON DIAZ RAMIREZ

JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

(PONENTE)

ABG. REINALDO ROJAS REQUENA

JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

ABG. BEILA GARCIA RODRIGUEZ

SECRETARIA