JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY I Visto que en fecha 15 de diciembre de 2.014, la parte demandada a través de su apoderado judicial, Abogado Omar Antonio González Pérez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.521.052, Inpreabogado Nro. 68.080, estando en la oportunidad de dar contestación a la demanda, promovió cuestiones previas (f. 117 al 120), este Tribunal revisadas las mismas observa: Primero: Del escrito de contestación de la demanda se evidencia: “…encontrándose dentro del lapso establecido para la contestación de la demanda causa 7587 que por acción de partición de bienes hereditarios, sigue en contra de mis representados el ciudadano Teófilo Segundo Melean Lugo identificado en autos, a fines de promuevo y opongo la cuestión previa establecida en el numeral 4 del articulo (sic) 346 del Código de Procedimiento Civil; (…omissis…) Promuevo y opongo la cuestión previa establecida en el numeral 3 del articulo (sic) 346 del Código de Procedimiento Civil; (…omissis…) …) Promuevo y opongo la cuestión previa establecida en el numeral 6 del articulo (sic)346 del Código de Procedimiento Civil…” Segundo: Finalmente el apoderado judicial solicita que la cuestión previa opuesta sea declarada con lugar, con las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 35° y 354 ibídem. Tercero: En fecha 21 de enero de 2.015 el apoderado judicial de la parte actora, procedió a presentar por ante este Tribunal, escrito de subsanación a las cuestiones previas opuestas por los demandados. Cuarto: Consta al folio 132 del expediente, escrito presentado por la parte demandada, mediante el cual solicita pronunciamiento del Tribunal con respecto a que si fueron o no subsanadas las cuestiones previas. II El Artículo 778 establece: “En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto”. (negrita del Tribunal). De lo anterior, así como del escrito de contestación a la demanda, mediante el cual, como se señaló anteriormente, la parte demandada, procedió a oponer cuestiones previas, tenemos que en sentencia de la Sala de Casación Civil, en expediente N° 08-657 de fecha 27 de octubre de 2009, se asentó el siguiente criterio: “…en el procedimiento para realizar la partición de comunidad, se prevén dos fases claramente diferenciadas, a saber, una no contenciosa, que de no haber oposición de la parte demandada, determina la procedencia de la partición, dando lugar al nombramiento del partidor; y una fase contenciosa, en la que la parte accionada podrá expresar su interés en debatir sobre lo demandado, en la que se contempla la oposición, la discusión acerca del carácter de comunero y/o la discusión acerca de la cuota; y a la que sólo se tiene acceso a ella, cuando en la oportunidad de contestar la demanda, la parte accionada hubiere hecho oposición a la partición o discutiera el carácter o cuota de los interesados, la cual se tramitará por la vía del juicio ordinario. En ese sentido, el Código Adjetivo que rige la materia, no prevé que se tramiten cuestiones previas en la etapa inicial ya mencionada, conjunta ni separadamente, por cuanto los términos de esta etapa se circunscriben a la común aceptación de la partición de la comunidad, lo que implica, que al no haberse formulado oposición a la partición o impugnando el carácter o cuota de los interesados, dentro de los veinte días de despacho siguientes a la fecha de citación que del último de los codemandados se hiciere, debe entenderse que no existe contradicciones entre las partes, lo cual conlleva a que se haga innecesario abrir la etapa contenciosa, y es por ello que ha de ordenarse de inmediato el emplazamiento de las partes para la elección del partidor...”, la norma contenida en el artículo 778 de la Ley Adjetiva Procesal, en ningún momento prevé que pueda promoverse estas cuestiones previas, sólo oponerse al procedimiento de partición, y que en caso de existir oposición a la partición o discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, el asunto se tramitará por el procedimiento ordinario. El juicio especial de partición, presenta dos situaciones perfectamente diferenciadas: 1. Que dentro del lapso de contestación no se haga oposición a los términos en que se planteo la partición, caso en el cual y si la demanda estuviera apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor. 2. Si en el acto de contestación se formula la debida oposición, es decir, el demandado discute o rechaza los términos de la partición, el carácter o cuota de los interesados, o en general ejerce defensas que impidan el procedimiento ejecutivo de partición, el juicio continua tramitándose por el procedimiento ordinario, estando permitido incluso que se continúe con la partición de aquellos bienes cuyo dominio no haya sido discutido. Es decir, que solo en los casos en que se de contestación oportuna a la demanda, y se formule la debida oposición, el juicio continua por los tramites del procedimiento ordinario debiendo ser resuelto por sentencia definitiva de merito. En este orden de ideas el Máximo Tribunal de Justicia en reiterada doctrina entre ellas la contendida en la sentencia dictada en fecha 02 de octubre de l997, caso Antonio Santos Pérez & Claudencia Gelis Camacho, ratificada en sentencia N° 00736, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de julio de 2004, se dejó sentado lo siguiente: “...En efecto, el procedimiento de partición se desarrolla en dos etapas claramente diferenciadas. Una que se tramita por la vía del juicio ordinario y que sólo se abre si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición o se discutiere el carácter o la cuota de los interesados; y la otra, que es la partición propiamente dicha, en la que se designa un partidor y se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes del caso...”. El Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentario al Código de Procedimiento Civil, Tomo V, pagina 385, sostiene “Que el juicio de partición discurre por el procedimiento ordinario en su fase alegatoria y expresa que si en la contestación de la demanda se objetare el derecho a la partición o se objetare el carácter o cualidad de condominio del demandante o de uno o alguno de los colitigantes demandados, o la cuota o proporción que le corresponde a uno o a otro, según el título o según las reglas sucesorales, no procederá de momento el nombramiento del partidor, y el juicio seguirá su curso por el procedimiento ordinario, abriéndose la causa a pruebas. Ahora bien, al diferenciar la norma contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, entre oposición y la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y estar expresamente establecida en la ley la forma en que se debe plantear el contradictorio en los juicios especiales de partición, queda palmariamente implantada la prohibición de promover cuestiones previas en lugar de contestar la demanda, dado que el único procedimiento compatible con la partición es la recíproca solicitud de partición, que definitivamente es una sola.” Aplicando las consideraciones precedentes al caso bajo examen, se observa, que la parte demandada no hizo oposición a la partición planteada en el escrito libelar, sino que procedió a promover y oponer cuestiones previas, fundamentadas en el Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, actuación que sin duda alguna subvierte el proceso de la partición, ya que la parte demandada debía, formular en caso de que lo considerara pertinente “oposición”, lo cual no hizo, sino que –se repite- procedió a oponer cuestión previa. El Artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, está redactado en términos imperativos, dado que si no hubiere oposición, al Tribunal no le queda otra alternativa que llamar a las partes para el nombramiento del partidor, pues el legislador así lo ordena utilizando la expresión imperativa “el juez emplazará a las partes”, y ello es así, por cuanto el legislador entiende que si el demandado no formula oposición, es porque está de acuerdo con los términos en que se demandó la partición, en consecuencia, al no haber controversia, solo resta designar al partidor para que cumpla con sus funciones y lleve a cabo la partición propiamente dicha, así lo ha entendido igualmente la jurisprudencia patria cuando en decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de fecha 03-08-1998, expediente Nro. 97586, expresó: “… El contenido de esta norma rectora del procedimiento de partición (Art. 778 del C.P.C) no ofrece ninguna duda; el legislador le da a los interesados la oportunidad procesal para que discutan los términos de la partición demandada haciendo oposición. Si los interesados no hacen uso de este medio de defensa o lo ejercen extemporáneamente, no hay controversia, no hay discusión y el Juez debe considerar que ha lugar la partición por no haber objeciones. Ahora bien, la naturaleza jurídica de esta decisión que se produce en esta fase de la partición no tiene apelación, como se infiere del contenido del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, al no expresar la norma que podía ejercerse recurso de apelación contra la sentencia del Juez que decidió con lugar la partición porque los interesados no hicieron oposición, y ello es así, porque de la propia norma citada se infiere que el legislador no previó la apertura del juicio ordinario, sino que el Juez como rector del proceso ordena que por no haber oposición a la partición, las partes deben concurrir en el termino procesal previsto o nombrar partidor…”. De conformidad con el criterio contenido en la decisión supra transcrita, y dado que el accionado no formuló oposición a la partición dentro del lapso del emplazamiento, sino que procedió a promover y oponer cuestiones previas, lo cual –se repite- subvierte el procedimiento establecido para la partición de bienes; este Tribunal de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, emplaza a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente al de hoy, y así se decidirá en el dispositivo del presente fallo. DECISIÓN En consideración a las observaciones antes expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, DECLARA PRIMERO: HA LUGAR LA PARTICIÓN. SEGUNDO: En estricta aplicación del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, quedan emplazadas las partes para el décimo (10°) día de Despacho siguiente al de hoy, a las diez de la mañana (10:00.am), para que tenga lugar el acto de designación del partidor en la presente causa. Dado, firmado y sellado en San Felipe, a los veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación. La Juez Temporal, Abg. Indira Guiomar Oropeza Añez La Secretaria Temporal Abg. Arlenis Rossangel Martínez Hernández En la misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las 2:55 minutos de la tarde. La Secretaria Temporal Abg. Arlenis Rossangel Martínez Hernández Exp. 7587 IOA/armh