TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

Corte de Apelación Penal

San Felipe, 29 de Agosto de 2016

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2015-004169

ASUNTO : UP01-R-2016-000067

RECURRENTE (S): ABG. RUBEN DARIO SALINA, APODERADO JUDICIAL DE

LAS VÍCTIMAS POR EXTENSIÓN Y ABG. NADEXA CAMACARO CARUCI, FISCAL DÉCIMA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO

JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

PONENTE: ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO

Concierne a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, decidir acerca de los dos recursos de apelaciones de autos, el primero interpuesto por el Abogado RUBEN DARIO SALINA, actuando en su carácter de apoderado judicial de las ciudadanas: a ) ALVINA EUDOCIA ROJAS, víctima por extensión, en virtud de ser madre del ciudadano ESCOBAR ROJAS JOSÉ TOMAS, (Fallecido); b) ADELINA DEL CARMEN ESCALONA FERNÁNDEZ, víctima por extensión, en virtud de ser madre del ciudadano ESCOBAR ESCALONA SERGIO JOSÉ RAMÓN, (Fallecido); c) ANA ELODIA GOMEZ DE ROY, víctima por extensión, en virtud de ser madre de la ciudadana MARIANA PATRICIA BAZAN GOMEZ, (Fallecida) y abuela de la niña I .M. S. B. (Fallecida e identidad omitida); y d) MARÍA DEL CARMEN SANDOVAL GUEVARA, víctima por extensión, en virtud de ser madre de la adolescente J. M. S. S. (Fallecida, e identidad omitida); tal como se evidencia del poder debidamente autenticado por ante la Notaria Pública de San Felipe, en fecha 14 de Octubre de 2015, bajo el Nº 05, Tomo 260 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, el cual corre inserto en el folio 104 al 108 ambos inclusive de la causa principal Nº UP01-P-2015-004169 y el formalizado por la Abogada NADEXA CAMACARO CARUCI, en su carácter de Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, recursos estos interpuestos en contra de la Decisión que se dictó durante la celebración de la Audiencia Preliminar acontecida el 24 de Mayo de 2016, en la cual el acusado de autos admitió los hechos publicados sus fundamentos in extensos en fecha 06 de Junio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, en el asunto principal Nº UP01-P-2015-004169, se verificó que la Jueza de la recurrida, admitió parcialmente la acusación Fiscal y la presentada por el Querellante, estableciendo una calificación Jurídica Provisional distinta de Homicidio a Titulo de Dolo Eventual a Homicidio Culposo; admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; por el Querellante y las promovidas por la Defensa y condenó al ciudadano OSWALDO JOSE RODRIGUEZ MONTOYA, debidamente identificado en actas, a cumplir la pena de cinco años de prisión, conforme al último aparte del artículo 409 del Código Penal y sustituyó la Medida Judicial de Privación de Libertad por una menos gravosa, consistente en la presentación cada quince días. Esta Instancia corrobora que sobre esta decisión se interpuso el efecto suspensivo conforme a lo establecido en el artículo 430 de la norma adjetiva Penal, que no fue tramitado conforme informa dicha disposición y no suspendió los efectos de la decisión y otorgó la libertad del acusado de autos.

Para resolver, este Tribunal Colegiado formula las siguientes consideraciones:

En fecha 04 de Agosto de 2016, esta Corte de Apelaciones acuerda darle entrada a ambos Recursos, bajo las nomenclaturas signadas con los Nros. UP01-R-2016-000067 y UP01-R-2016-000066, se procedió su registro en los Libros que lleva la Corte de Apelaciones.

El 05 de Agosto de 2016, se constituye el Tribunal Colegiado, quedando conformado por los Jueces Superiores: Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina; Abg. Reinaldo Rojas Requena; y Abg. Darcy Lorena Sánchez Nieto, quien preside este Tribunal Colegiado, y por el orden de distribución le correspondió la ponencia y con tal carácter firma el presente auto fundado.

En fecha 05 de Agosto de 2016, se acumularon los recursos UP01-R-2016-0066 y UP01-R-2016-0067 y en consecuencia se dictó auto, del tenor siguiente:

“Visto que el día 04/08/2016 se recibió en esta Corte de Apelaciones los Recursos UP01-R-2016-000067 y Nº UP01-R-2016-000066, y por cuanto según el orden de distribución, le corresponde conocer a la Jueza Superior Provisoria Abg. Darcy Lorena Sánchez Nieto; así las cosas, analizadas como han sido que ambos Recursos tratan sobre el mismo objeto y causa, así como involucran las mismas partes, esta Corte de apelaciones, mediante el presente auto fundado, acuerda ACUMULAR el Recurso UP01-R-2016-000066 al Recurso UP01-R-2016-000067, en virtud que en el Recurso UP01-R-2016-000067 se previno primero que en el Recurso UP01-R-2016-000066, todo conforme al principio de la unidad del proceso dispuesto en el artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de tramitar las correspondientes apelaciones y así evitar sentencias contradictorias. Por lo que en lo sucesivo solo se conocerá el asunto N° UP01-R-2015-000067, cuya ponencia corresponde a la Jueza Superior Provisoria Abg. Darcy Lorena Sánchez Nieto; asimismo se ORDENA corregir la foliatura. Notifíquese a las partes del contenido del presente auto. Cúmplase.”

En fecha 08 de Agosto de 2016, esta Corte de Apelaciones dictó auto mediante el cual se acordó solicitar al Tribunal de Ejecución Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, remita copia certificada del instrumento poder que acredita al Abg. Rubén Salina como apoderado Judicial de las víctimas por extensión plenamente identificados en el asunto principal signado con el Nº UP01-P-2015-004169; así mismo también se solicito copia certificada de los fundamentos de hecho y de derecho publicado en fecha 06 de junio de 2016, no obstante de estar agregados en el presente cuaderno separado su copia es defectuosa.

El 09 de Agosto de 2016, se recibió por ante el Despacho Secretarial de este Tribunal Colegiado oficio Nº 2016-6505 de fecha 09 de agosto de 2016, suscrito por la Jueza del Tribunal de Ejecución Nº 2 Abg. María Inés Pérez Guntiña, a los fines de remitir lo solicitado por esta Alzada.

Con fecha 09 de Agosto de 2016, esta Corte de Apelaciones dicta auto en el cual se ordena cerrar la presente pieza y abrir una nueva pieza denominada pieza Nº 2.

En fecha 09 de Agosto de 2016, la Jueza ponente consignó proyecto del auto fundado ante el Despacho Secretarial.

Con esta misma fecha 09/08/2016 se publica Auto Fundado en el cual se admite el presente recurso.

El 29 de Agosto de 2016, la Jueza Superior ponente consigna el proyecto de sentencia.

Esta sentencia se publica en el día de hoy 29 de Agosto de 2011, en virtud de la complejidad del asunto, lo cual no comporta un retardo grotesco al publicarse solo con un día fuera del lapso.

ALEGATOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

ABG. RUBEN SALINA

El recurrente Abg. Rubén Darío Salina fundamenta su escrito recursivo en dos denuncias, siendo la primera de ella, la falta Absoluta de Motivación en cuanto a la Declaratoria de Modificación en la Participación y en el Tipo Penal, por cuanto a su consideración la decisión del Tribunal no indicó en la parte motiva de su sentencia la relación de hechos o circunstancias que la llevaron a concluir que debía apartarse de la calificación jurídica, agregando así mismo el recurrente que, no sólo resulta evidentemente inmotivada la sentencia sino que resulta igualmente inmotivada dicha decisión cuando en la parte dispositiva de la misma, declara que admite parcialmente la acusación fiscal y la acusación particular propia de las victimas incumpliendo al no indicar las razones de hecho y de derecho en que se funde la decisión, violentándose a su entender de esta manera el artículo 12 de la Ley Adjetiva Penal y el 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a su segunda denuncia, refiere el recurrente la violación de derechos constitucionales a las víctimas y al Ministerio Público por errónea aplicación de una Norma Legal, señalando que en la decisión recurrida se decretó la modificación de la calificación jurídica atribuida por la parte acusadora, por considerar que no se encontraba ajustado a derecho la intencionalidad o el dolo en la presente causa; vulnerado para el recurrente, las condiciones del ejercicio del derecho a pruebas que se realizare en la fase de juicio oral y público.

Siendo evidente para el recurrente que, al decretar dicha modificación y al imponer del principio de admisión de los hechos no hubo otra consecuencia que aceptar dicha oferta el imputado y ponerlo en libertad de manera inmediata, lo que por sí solo es una aberración jurídica, no conforme con ello cercena el derecho que tienen las víctimas y el Ministerio Público de obtener respuesta sobre los hechos punibles y la aspiración a obtener la reparación del daño causado que son también fines del proceso penal, con lo cual se vulnera la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa de las víctimas y de la propia vindicta pública. Así mismo alega una violación flagrante al debido proceso al no haberse otorgado en Audiencia Preliminar el derecho a las víctimas, en principio a través de su representante legal a dar contestación a las excepciones presentadas por la defensa y de igual forma no se otorgó el derecho de palabra al representante de las víctimas en el momento del dictamen de la decisión en el que el Ministerio Público anunció su intención de ejercer el recurso de apelación y de requerir el efecto suspensivo que debía plantearse para este tipo de casos, lo que a su consideración lo anula por haberse conculcado los derechos a ser oídos en la Audiencia Preliminar aun teniendo representación.

Finalmente solicita, sea declarado con lugar el presente recurso y se anule la decisión recurrida.

ALEGATOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

ABG. NADEXA CAMACARO CARUCI

La recurrente Abg. Nadexa Camacaro Caruci, Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público, interpone recurso de apelación contra sentencia de autos (procedimiento especial por admisión de hechos), dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de Mayo de 2016, cuyos fundamentos fueron publicados in extensos en fecha 06 de Junio de 2016;y fundamenta su escrito recursivo en el artículo 439 ordinal 1º de la Ley Adjetiva Penal, el cual realiza en los siguientes términos:

Primeramente alega la recurrente, Error de Interpretación del contenido del artículo 405 del Código Penal, referido al Homicidio Intencional, señala que la juez a quo consideró que se está en presencia de un delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, al considerar que no hubo dolo eventual en la acción ejecutada por el acusado de autos, procediendo a cambiar dicha calificación, en consecuencia se produce la admisión de hechos por parte del acusado de autos, imponiéndole a cumplir una pena de 5 años, sin tomar en cuenta que existe multiplicidad de víctimas, seguidamente procedió a revisar la medida judicial privativa preventiva de libertad que pesaba sobre dicho acusado, de igual forma desaplicó el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, al no tramitar el recurso de apelación interpuesto en dicha audiencia con invocación del Efecto Suspensivo.

De igual manera, hace referencia al análisis del concepto de dolo eventual, para luego señalar que el Ministerio Público observa que en el presente caso, de acuerdo a la investigación realizada de los elementos de convicción traídos a los autos, la conducta desplegada por el acusado de autos, se subsume en el delito de homicidio intencional a título de dolo eventual, afirmación que responde a los siguientes razonamientos: “El ciudadano OSWALDO JOSÉ RODRÍGUEZ MONTOYA, de 41 años de edad, quien no posee licencia de conducir, por lo que se infiere que no tiene conocimientos de las normas generales de circulación de vehículos, pero si conocimientos básicos y elementales de cualquier hombre con inteligencia promedio de medir las consecuencias de sus acciones, por lo que debió tener una conciencia clara del daño que podría llegar a causar y evitar conducir cualquier vehículo en condiciones de ebriedad”.

Pasando la recurrente a indicar los elementos de convicción que acompañaron el escrito acusatorio, como lo son: la prueba de alcoholemia, realizada al acusado de autos, el cual establece que posee 1.951 g/l; croquis del accidente donde se observa claramente que el vehículo conducido por el acusado de autos, se encuentra invadiendo totalmente el canal de circulación del vehículo conducido por el ciudadano José Tomas Escobar Rojas; avalúo de daños a los vehículos involucrados, de donde se desprende la cantidad y calidad de daño sufrido al vehículo conducido por la víctima José Tomas Escobar Rojas, de los cuales se infiere la velocidad con que circulaba el vehículo conducido por el acusado, aunado a los demás elementos presentes al momento de dicha colisión, en el cual se deja constancia que era una vía recta, intraurbana, con demarcado, no había lluvia para el momento, no existía elementos que obstruyeron la visibilidad de los conductores, todos mencionados en el croquis del accidente con que se acompaño como elemento de convicción y fueron ofertados como medios probatorios en forma de documento.

A entender del Ministerio Público, de los elementos de convicción recabados durante la investigación se evidencia claramente el despliegue de una conducta caracterizada por el dolo eventual, toda vez que, en primer lugar el acusado conduce un vehículo pesado (camión) sin poseer licencia de conducir y adicionalmente a ello ingirió bebidas alcohólicas a un grado no aceptado desde el punto de vista legal, ocasionando con ello, un resultado lesivo; por lo que considera la Representación Fiscal, que dicha conducta debe subsumirse en la modalidad de dolo eventual, siendo que la Juez A Quo hizo una interpretación errónea del contenido del tipo penal de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, al considerar que la conducta realizada se subsume en el tipo penal de Homicidio Culposo, aplicando este último de forma indebida y así solicita sea declarada.

La recurrente alega como segunda denuncia, el Error de Interpretación del contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, resaltando que el Ministerio Público al momento de celebrarse la Audiencia Preliminar y una vez finalizada la misma, interpuso Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, sobre la decisión en marras, sin embargo, la Juez A Quo obvio el trámite del recurso interpuesto, y no aplicó el efecto suspensivo de la decisión apelada, por lo que transcribe textualmente dicha decisión.

Por otro lado señala, que no le corresponde a la juez a quo decidir sobre la apelación con efecto suspensivo, su función es el trámite del Recurso al Tribunal competente, pero no debió pronunciarse sobre el mismo, pues ni siquiera dio el trámite procesal que corresponde conforme al artículo 430 de la Ley Adjetiva Penal. Alega así mismo que el a quo desaplicó dicha norma por cuanto no estaba en presencia de un delito de homicidio culposo, no previsto en las excepciones establecidas en la referida norma, visto el cambio realizado por el mismo tribunal, infiriendo que el juez de control pude realizar cambio de calificación jurídica distinta y corresponde al Ministerio Público la titularidad de la acción penal y en el presente caso no puede aducir la juez de control que no existe evidencia del dolo del actor, por cuanto a juicio de ésta no existen rastros de frenos que hayan evidenciado el exceso de velocidad, siendo estas afirmaciones propias del juicio oral y público.

Finalmente la recurrente solicita sea declarado con lugar el presente recurso y se declare la nulidad absoluta de la sentencia dictada en fecha 24/05/2016 y en consecuencia se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar.

CONTESTACIÓN DE LOS RECURSOS

Se constata del presente cuaderno separado que en fecha 04 de Julio de 2016, conforme a sello húmedo de la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de este Circuito Judicial Penal, que el Abogado OMAR ANTONIO GONZÁLEZ PÉREZ, defensor privado del acusado OSWALDO JOSÉ RODRÍGUEZ MONTOYA, presentó contestación a la apelación presentada por el Abg. Rubén Salina, en su condición de apoderado judicial de las víctimas por extensión, indicando como punto previo, la falta de fundamentación jurídica de la apelación interpuesta por el acusador privado, constituyendo con esto una grave omisión a lo establecido en el artículo 444 de la norma adjetiva penal, es por lo que solicita se declare improcedente el presente recurso.

Con respecto a la primera denuncia: Falta de Motivación en cuanto a la Declaratoria de Modificación en la Participación y en el Tipo Penal, el defensor privado señala que el querellante solo refleja su inconformidad con la sentencia absolutoria, señalando que la sentencia es inmotivada carece de serios fundamentos, siendo que como se observa del fallo transcrito en la sentencia, se indican las razones de hecho y de derecho que sustentan el cambio de calificación, transcribiendo el mismo parte de la decisión, observándose de dicha decisión que la juez motivó sobradamente su fallo, al establecer que no encontró en el escrito de acusación, fundamento de hecho o de derecho que sustentaran tal calificación jurídica de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual y en el cambio de lo expresado en el mismo solo se observó la consumación del delito de Homicidio Culposo.

En cuanto a la segunda denuncia: Violación a los Derechos Constitucionales a las Víctimas y al Ministerio Público por Errónea aplicación de la Norma Legal, observa el defensor que el acusador privado nunca menciona, cual es la norma jurídica que se aplicó erróneamente, y menos aun cual es la norma jurídica correcta que se debe aplicar. Por otro lado alega el defensor que el acusador privado manifiesta una aplicación sibilina y acomodaticia del principio NON BIS IN IDEM, no entendiendo el defensor el porqué de su argumentación.

Así mismo indica que, el acusador privado en su escrito alega que con la decisión asumida por el Tribunal, se cercenó el derecho de las víctimas a obtener la reparación del daño, acotando el defensor que este hecho no es causa de apelación, a menos que forme parte de los motivos de apelación contenidos en la norma adjetiva penal pero que en el presente caso no fue invocada en la apelación.

En cuanto al cambio de calificación, el defensor considera que no cerceno ningún derecho, puesto que si lo que se persigue es una reparación del daño, ya existe la sentencia condenatoria y la admisión de hechos, encontrándose abierta la posibilidad de reclamo de reparación de daños.

Seguidamente el defensor hace referencia a la Sentencia Vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a los deberes del Tribunal de Control, así como a la Sentencia Nº 1303 de fecha 20/06/2005, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, referente a la fase intermedia, posteriormente infiere que no se puede considerar nula una decisión por el solo hecho de apartarse de la calificación jurídica que hizo el Ministerio Público, sino que muy al contrario está obligado apartarse de dicha calificación si de la acusación no se desprenden los elementos de hecho y de derecho que la justifiquen.

Finalmente, señala que el defensor privado no hizo uso de su derecho a intervenir una vez interpuesta la apelación con efecto suspensivo por el Ministerio Público, dejando todo en manos del Ministerio Público, por lo que hoy no tiene derecho a invocar falla del tribunal, que solo es atribuible a su propia conducta.

Solicitando posteriormente, se declare sin lugar la impugnación presentada por el Abg. Rubén Salina, y en consecuencia se confirme el fallo recurrido.

Ahora bien, igualmente en fecha 04 de Julio de 2016, conforme a sello húmedo de la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de este Circuito Judicial Penal, el Abogado OMAR ANTONIO GONZÁLEZ PÉREZ, defensor privado del acusado OSWALDO JOSÉ RODRÍGUEZ MONTOYA, también presentó contestación a la apelación formalizada por la Representación Fiscal, la cual corre del folio ciento cuarenta y cinco (145) al ciento cincuenta y nueve (159) del cuaderno separado, alegando que el Ministerio Público cometió un grave error al apelar de una sentencia definitiva como si fuera un auto, basándose en los artículos 439 ordinal 1º y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a consideración del defensor la sentencia a la cual se apela es una sentencia definitiva y a debido ser apelada conforme al artículo 444 de la Ley Adjetiva Penal, es por lo que solicita sea declarada inadmisible el presente recurso de apelación, fundamentándose en la Sentencia Nº 286 de fecha 06/08/2013 y Sentencia Nº 093 de fecha 05/04/2013 ambas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Igualmente, señala el defensor que el Ministerio Público en el Capítulo III del escrito recursivo, se fundamentó en error de interpretación del contenido del artículo 405 del Código Penal, haciendo una mezcla de normas que violentan el debido proceso y el derecho a la defensa. Seguidamente el recurrente hace apreciaciones falsas en cuanto a que el acusado al momento de los hechos no poseía la licencia de conducir y que transitaba en región poblada, cuando en las primeras actuaciones aparece registrada la licencia de conducir y en cuanto a la segunda premisa, en la tercera página de su escrito, manifiesta que el hecho ocurrió en vía interurbana. Instituyendo como premisa que el ciudadano José Tovar Escobar no contribuyó de ninguna forma a la producción del mencionado accidente, pero no especifica de donde obtiene tal convencimiento.

El recurrente hace consideraciones sobre el dolo eventual, solo de una perspectiva, sin tomar en cuenta la delgada línea que separa a aquel de la culpa consciente y es allí a criterio del defensor que debe ser analizado por la Corte de apelaciones al entrar a conocer el recurso de apelación de auto interpuesto por el Ministerio Público, por lo que posteriormente el defensor privado hace una serie de referencias y explicaciones a la definición de dolo eventual, el homicidio intencional, con cada uno de los elementos del mismo, la culpa consciente, así como la diferencia y semejanza entre ellos.

Así mismo agrega el defensor en la contestación, que el Ministerio Público, establece basándose en un supuesto falso que su patrocinado conducía a exceso de velocidad, sin haber realizado la experticia científica que solicitó la defensa en tiempo hábil, y no se indica ni en los fundamentos, ni en los hechos, ni en las pruebas promovidas bajo que parámetros se determina el presunto exceso de velocidad, pues a pesar de haber solicitado experticia especializada para determinar coeficiente de fricción y coeficiente de roce, previstos en el Reglamento de la Ley de Transito y en el Manual de Levantamiento de Accidentes necesarios para determinar la velocidad de cada uno de los vehículos, el Ministerio Público sin indicar claramente el porqué se considera que el delito principal es Homicidio Intencional con Dolo Eventual por la cual imputa y acusa a su patrocinado.

Continua señalando el defensor que, tal es el grado de inconsistencia de la acusación fiscal, que el fiscal no llego a determinar condiciones de carácter legal plenamente establecidas en la ley, pues a criterio de la defensa privada, deben haberse realizado en ambos conductores pruebas para determinar la ingesta de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o la ingesta de bebidas alcohólicas, ni determinó la velocidad de los dos vehículos involucrados para el momento de los hechos, de igual manera no se verificó experticia de mecánica y diseño que determine las condiciones de cada uno de los vehículos antes del hecho, es decir; que a criterio de la defensa, el Ministerio Público realizó una investigación sesgada solo dirigida a determinar las circunstancias del acusado, pero no se realizó la misma actuación con respecto al conductor del otro vehículo involucrado en el hecho.

Por otro lado la recurrente, denomino una segunda denuncia referente al error en la interpretación del contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, no haciendo referencia en todo el contenido del recurso de apelación, la manera como la decisión erro en la interpretación del artículo 441, sino que hizo una transcripción del mismo, es decir; no manifestó de que manera mal interpretó, cual es la norma a aplicar y cuál es la solución requerida.

Del escrito recursivo, observa la defensa que la juez a quo no aplicó el artículo 430 en virtud que no está el homicidio culposo en el catalogo de excepciones previstas en el único aparte, y a criterio de la defensa para que una norma jurídica pueda aplicarse, el operador de justicia debe verificar de antemano que se cumplan los requisitos establecidos en la misma, y en el presente caso fue impuesto al acusado una medida cautelar de presentación, en virtud de una sentencia condenatoria, siendo esta una decisión que pudiera oponerse el Ministerio Público, por el simple capricho, mediante el efecto suspensivo, pues para la defensa privada, no se cumplen los requisitos de la norma, por cuanto al acusado no se le otorgó la libertad y el homicidio culposo no se encuentra dentro de los delitos previstos como excepción.

Finalmente solicita se declare sin lugar el recurso de apelación y como consecuencia se declare firme la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La sentencia recurrida deviene de la celebración de audiencia preliminar de fecha 24 de Mayo de 2016 y sus fundamentos in extenso publicados el 06 de Junio de 2016, dictados por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nº 1, mediante la cual ese Tribunal, entre otras decidió:

“ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 1, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, decide en los siguientes términos: …Sic… PRIMERO: Conforme al artículo 313 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, y ejerciendo el control formal y material de la acusación, se evidencia de los hechos narrados como de los elementos de convicción y de los medios ofrecidos como prueba que se relacionan con la investigación del asunto que nos ocupa, no se determina el resultado del hecho punible de homicidio intencional por el cual se le acusa al ciudadano OSWALDO JOSE RODRIGUEZ MONTOYA, por lo que se Admite Parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en fecha 23/10/2015, y sus alcances en fecha 03/11/2015 y 04/12/2015, y la querella particular en contra del ciudadano OSWALDO JOSÉ RODRIGUEZ MONTOYA, titular de la cédula de identidad Nº 12.770.539, plenamente identificado en actas, por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal venezolano, por cuanto cumple con todos los requisitos de ley, previsto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al delito admitido en esta audiencia. SEGUNDO: Conforme al artículo 313 numeral 9º del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio público; por el Querellante y así como las promovidas por la Defensa, por considerar las mismas útiles, necesarias y pertinentes, para el esclarecimiento los hechos acusados y se dan por reproducidas en su totalidad. Así mismo la defensa se adhiere al principio de la comunidad de la prueba en cuanto favorezcan a su patrocinado, todas ellas por el delito admitido por este Tribunal. TERCERO: Se impuso al imputado de las medidas alternativas de la prosecución del proceso en virtud a la admisión parcial de la acusación, y del cambio de calificación, específicamente del Procedimiento por la Admisión de los Hechos establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y se le impone nuevamente el precepto constitucional establecido en el art. 49.5 de la Carta Magna, OSWALDO JOSÉ RODRÍGUEZ MONTOYA, quien manifestó: “Si admito los hechos por los cuales se me acusa. CUARTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA CULPABLE al ciudadano OSWALDO JOSÉ RODRÍGUEZ MONTOYA, titular de la cedula de identidad Nº 12.770.539, plenamente identificado en actas, por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal venezolano, se condena a cumplir la Pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, la cual se estima conforme a los siguientes parámetros, establece el último aparte del artículo 409 del Código Penal que para el caso en que se hubiere causado la muerte de varias personas la pena será de seis meses a ocho años, considerando las circunstancias particulares de ser cinco (5) victimas este tribunal una vez realizada las correspondientes rebajas de conformidad a lo previsto en los artículo 37 y 74 del Código Penal Venezolano y 375 de la Ley Adjetiva Penal toma el cálculo de la pena en siete (7) años y seis (6) meses, pena esta que aplicada la rebaja de un tercio (1/3) contenida en el artículo 375 queda en CINCO (05) AÑOS DE PRISION a cumplir, así mismo se CONDENA a cumplir las penas accesorias previstas en el art. 16 del Código Penal y la suspensión administrativa que establece el artículo 102 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, suspendiéndose la licencia de conducir por un lapso de diez (10) años. QUINTO: En cuanto a la medida de coerción requerida por el Ministerio público, el querellante y la Defensa, este Tribunal estima procedente de conformidad al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, revisar la medida preventiva privativa de libertad, por cuanto han variado los supuestos que originaron a la misma en ocasión a la admisión de los hechos y la pena impuesta a cumplir, sustituyéndose por una medida cautelar menos gravosa contentiva en presentaciones cada quince (15) días por ante la taquilla de presentaciones de Alguacilazgo de esta sede judicial, así como la prohibición expresa de acercarse a las víctimas por extensión del presente asunto. SEXTO: No se acuerda la medida innominada solicitada por el querellante en cuenta a la prohibición de enajenar y gravar el vehículo objeto del presente hecho. SÉPTIMO: Cumplido y vencido el lapso de ley remítase las actuaciones al Tribunal de Ejecución que le corresponda por distribución a los fines de la ejecución de la misma. Se Libro oficio de libertad desde la sala de audiencia. Así se decide. Cúmplase”

…OMISIS…

Este Tribunal de Control Nº 1, oídas las exposiciones del las partes, ratifica la decisión antes especificada, en virtud de que el delito por la cual este despacho judicial penal finalizada la audiencia preliminar en el asunto que nos ocupa admitió la acusación parcialmente presentada por el Ministerio es por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal venezolano, el cual no se encuentra dentro de los delitos contenidos en el parágrafo único del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que posibilita la aplicación de efecto suspensivo, y por cuanto este tribunal no está otorgando libertad plena del acusado, solo está cambiando la medida cautelar preventiva privativa de libertad, por una medida cautelar menos gravosa consistente en presentación, o sea no se está otorgando libertad al sentenciado que es el otro requisito que exige la norma adjetiva, sino por ser procedente en ocasión a la aplicación del procedimiento por la admisión de los hechos a la cual se acogió el imputado de autos quien admitió los hechos por la comisión del delito de Homicidio culposo, delito este que queda excluido del inventario de delitos que validan el efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra la orden que decide sobre la libertad cautelada del imputado en audiencia, variando con ello las circunstancias por las cuales se impuso la privativa preventiva de libertad en su oportunidad legal y se sustituyo por la medida de coerción consistente en presentaciones, de igual manera el efecto suspensivo en cuanto a la multiplicidad de victimas en el asunto que nos ocupa es improcedente visto que así lo establece la doctrina y la jurisprudencia bajo la óptica de un derecho penal proporcional, razonable y restrictivo, las cuales señala que un delito de multiplicidad de victimas es un delito de masa, que aun cuando en la legislación venezolana no está tipificado como no lo está tampoco el dolo eventual o la comisión por omisión, sin embargo su existencia es defendida por la jurisprudencia y la doctrina, y los delitos con multiplicidad de víctima deben ser asociados con los delitos masa en un plano dogmatico, y debe acreditarse que ese delito sea de naturaleza patrimonial, dirigido a una generalidad de personas y concurran los elementos típicos del tipo de continuidad previsto en el artículo 99 del código penal, circunstancias estas que no se cumplen en el asunto que nos ocupa, por lo que en consecuencia, no es procedente el efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra la decisión decretada por este tribunal que acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad de presentaciones del imputado de autos antes identificado, de igual manera por las razones especificadas suficientemente el presente asunto resuelto en audiencia preliminar se evidencio y motivo que los hechos suscitados encuadran en el delito de Homicidio Culposo dispuesto en el artículo 409 del código Penal, y no procede el efecto suspensivo invocado, por las motivaciones referidas, por lo que en aplicación del artículo 5 del mencionado código procesal penal, este Tribunal no acuerda la suspensión de los efectos de la ejecución de la medida sustitutiva cautelada otorgada por este Tribunal, y en consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de aplicación del efecto suspensivo, y ordena la ejecución inmediata de la decisión. Así se decide, ofíciese lo conducente. Se Libro oficio de libertad desde la sala de audiencia. Ofíciese lo conducente al Alguacilazgo de esta sede judicial penal. Quedan las partes notificadas en sala de audiencia de la decisión. Se Publican los fundamentos de hechos y de derechos. Ofíciese lo conducente. Cúmplase.”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada pronunciarse acerca de los recursos de apelación formalizados por los apelantes el primero propuesto por el Abogado Rubén Darío Salinas y el segundo por la Representación Fiscal Abogada Nadexa Camacaro Carucci, para mayor comprensión se dará respuesta a las denuncias así:

El abogado Rubén Darío Salinas, señala en su escrito recursivo como primera denuncia que, en el fallo apelado existe una falta absoluta de motivación en cuanto a la declaratoria de modificación en la participación y en el Tipo Penal, al respecto señala que en el Capítulo III de la sentencia apelada no refiere los fundamentos de hecho y de derecho que conllevaron al cambio de calificación Jurídica.

La segunda denuncia planteada por el mencionado Abogado referida a la errónea aplicación de una Norma Legal, señalando que en la decisión recurrida se decretó la modificación de la calificación jurídica atribuida por la parte acusadora, por considerar que no se encontraba ajustado a derecho la intencionalidad o el dolo en la presente causa; vulnerado en su criterio las condiciones del ejercicio del derecho a pruebas que se realizare en la fase de juicio oral y público.

Por su parte, el Ministerio Público denuncia la errónea interpretación de una norma, pero además el Ministerio Público censura que la Jueza de la recurrida no tramitó como reza el artículo 430 la apelación que bajo el efecto suspensivo ejerció y decretó la Jueza de la recurrida la libertad del acusado.

Así las cosas, precisa esta Instancia Superior dejar plasmada la relación inter-procesal de la causa penal Nro.UP01-P-2015-004169, en tal sentido se observa que:

1. Se inicia el día 07 de Septiembre de 2015, a través de escrito interpuesto por la Representación Fiscal, según se observa de sello húmedo de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a fin de poner a disposición al ciudadano OSWALDO JOSÉ RODRÍGUEZ MONTOYA, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el Código Penal por ante el Tribunal de guardia.

2. A los folios dos (02) al diecisiete (17) corren insertas Actas de Investigación Penal.

3. A los folios veintiuno (21) al veinticinco (25) corre inserta Acta de Audiencia de Presentación de Imputado fechada el 08 de Septiembre de 2015.

4. A los folios veintisiete (27) al treinta (30) corre inserto los fundamentos de hecho y de derecho publicados el 11 de Septiembre de 2015, de la celebración de la audiencia de Presentación de Imputado. Desprendiéndose del dispositivo lo siguiente:

“ este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: Primero: Decreta como flagrante la detención del ciudadano OSWALDO JOSÉ RODRÍGUEZ MONTOYA, plenamente identificados en autos, por el delito de Homicidio Intencional En Grado De Dolo Eventual y Lesiones Personales Graves. Segundo: Acuerda la aplicación del procedimiento ordinario en el presente asunto. Tercero: Decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano OSWALDO JOSÉ RODRÍGUEZ MONTOYA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.”

5. A los folios treinta y cinco (35) al cincuenta y siete (57), aparece agregada Acusación Formal de fecha 23 de Octubre de 2015, según sello húmedo de la Unidad de Distribución y Recepción de Documentos de esta sede judicial, contra el ciudadano OSWALDO JOSÉ RODRÍGUEZ MONTOYA, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; desprendiéndose del capítulo denominado “De los Hechos”, lo siguiente:

“…SIC… El día 06 de Septiembre de 2015 siendo aproximadamente las 02:30 de la madrugada, el Funcionario Oficial (PNB) LUIS GONZÁLEZ, es comisionado para trasladarse a la CARRETERA PANAMERICANA SECTOR EL PEÑON ADYACENTE A LA EMPRESA FRUTICOLA, MUNICIPIO SAN FELIPE, ESTADO YARACUY, visto que en el mismo se había suscitado un accidente de tránsito, al llegar logra visualizar una colisión de vehículos siendo estos VEHÍCULO UNO clase: CAMIONETA, tipo: SPORT WAGON, marca CHEVROLET, modelo: BLAZER, color: ROJO, año: 1993, Placa: BAZ-94H conducido por JOSÉ TOVAR ESCOBAR ROJAS quien había resultado fallecido por el hecho y el VEHÍCULO DOS Clase: CAMION, tipo PLATAFORMA, marca, FORD, modelo: F-350, color: BLANCO, año: 2010, Placa: A82A54D conducido por OSWALDO JOSÉ RODRÍGUEZ MONTOYA, quien había resultado ILESO en el accidente, logrando visualizar por su parte que el mismo se encontraba bajo altos efectos del alcohol, a quien se le realiza la respectiva prueba de alcoholímetro resultando esta positiva en GRADOS DE ALCOHOL 1.195 g/l, por su parte constata el fallecimiento de dos personas más acompañantes del vehículo UNO este conducido por JOSÉ TOMAS ESCOBAR ROJAS, siendo estos identificados como SERGIO ESCOBAR ESCALONA E ISDARLYS MARISOL SANCHEZ BAZAN, así como dos lesionadas identificadas como MARIANA BAZAN Y JORGELIS MARIA SALCEDO SANDOVAL, las cuales fueron trasladadas de emergencia al centro asistencial Hospital Central de San Felipe en estado de gravedad y que de igual forma acompañaban al ciudadano JOSÉ TOMAS ESCOBAR ROJAS, visto que los mismos formaban parte de un grupo familiar y se trasladaban a sus residencias cuando de manera sorpresiva son envestidos por el vehículo conducido por OSWALDO JOSÉ RODRÍGUEZ MONTOYA, quien de manera dolosa sin prevenir en sus condiciones visto que se encontraban consumiendo alcohol en gran proporción pierde el control de vehículo lo que origina el accidente en el cual fallece en el sitio tres personas. Por su parte en fecha 06 de Septiembre del año en curso una vez ingresa al centro asistencial la ciudadana JORGELIS MARIA SALCEDO SANDOVAL, la misma fallece siendo aproximadamente las 03:00 horas de la mañana …SIC… y en fecha 13 de Septiembre de 2015 la ciudadana MARIANA PATRICIA BAZAN GOMEZ, por TRAUMATISMOGENERALIZADO(SIC). Situación por la cual fue aprehendido en flagrancia el ciudadano OSWALDO JOSÉ RODRÍGUEZ MONTOYA. Según el resultado de la investigación, se pudo constatar la participación del ciudadano OSWALDO JOSÉ RODRÍGUEZ MONTOYA, quien de manera irreflexiva causa la muerte de los ciudadanos JOSÉ TOMAS ESCOBAR ROJAS, SERGIO ESCOBAR ESCALONA, ISDARLYS MARISOL SANCHEZ BAZAN, JORGELIS MARIA SALCEDO SANDOVAL y MARIANA PATRICIA BAZAN GOMEZ, quienes encontrándose transitando a la altura de la CARRETERA PANAMERICANA SECTOR EL PEÑON ADYACENTE A LA EMPRESA FRUTICOLA, MUNICIPIO SAN FELIPE, ESTADO YARACUY, en su vehículo Clase: CAMION, tipo PLATAFORMA, marca, FORD, modelo: F-350, color: BLANCO, año: 2010, Placa: A82A54D, en estado severo de alcohol, sin ningún tipo de previsión conllevo al lamentable suceso.”.

6. A los folios noventa y siete (97) al ciento tres (103), aparece agregada Querella de fecha 28 de Octubre de 2015, según sello húmedo de la Unidad de Distribución y Recepción de Documentos de esta sede judicial, por parte del Abg. Rubén Salina, en su carácter de apoderado judicial de las ciudadanas ALVINA EUDOCIA ROJAS, víctima por extensión, en virtud de ser madre del ciudadano ESCOBAR ROJAS JOSÉ TOMAS, (Fallecido); ADELINA DEL CARMEN ESCALONA FERNÁNDEZ, víctima por extensión, en virtud de ser madre del ciudadano ESCOBAR ESCALONA SERGIO JOSÉ RAMÓN, (Fallecido); ANA ELODIA GOMEZ DE ROY, víctima por extensión, en virtud de ser madre de la ciudadana MARIANA PATRICIA BAZAN GOMEZ, (Fallecida) y abuela de la niña I .M. S. B. (Fallecida e identidad omitida); y MARÍA DEL CARMEN SANDOVAL GUEVARA, víctima por extensión, en virtud de ser madre de la adolescente J. M. S. S. (Fallecida, e identidad omitida); contra el ciudadano OSWALDO JOSÉ RODRIGUEZ MONTOYA, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual y Lesiones Personales Graves, previsto y sancionado en los artículos 405 concatenado con el artículo 61 y 414 del Código Penal.

7. A los folios ciento trece (113) al ciento veintiuno (121), aparece agregada Ampliación del Escrito de Acusación Fiscal presentada en fecha 03 de Noviembre de 2015, según sello húmedo de la Unidad de Distribución y Recepción de Documentos de esta sede judicial, contra el ciudadano OSWALDO JOSÉ RODRIGUEZ MONTOYA, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal.

8. A los folios ciento cincuenta y cuatro (154) al ciento cincuenta y siete (157) corre agregado Escrito de Ratificación Formal de la Querella presentado en fecha 16 de Noviembre de 2015, según sello húmedo de la Unidad de Distribución y Recepción de Documentos de esta sede judicial, suscrito por el Abg. Rubén Darío Salinas, en su carácter de Apoderado Judicial de las Víctimas por Extensión.

9. A los folios ciento cincuenta y nueve (159) al ciento setenta y tres (173), aparece agregado Escrito de Nulidad, Excepciones y Promoción de Pruebas, presentado en fecha 16 de Noviembre de 2015, según sello húmedo de la Unidad de Distribución y Recepción de Documentos de esta sede judicial, suscrito por los Abogados Omar Antonio González Pérez, Douglas Rafael Fuentes Campos y Luís Alejandro Lobaton Dorta, Defensores de Confianza del ciudadano OSWALDO JOSÉ RODRIGUEZ MONTOYA.

10. A los folios ciento setenta y siete (177) al ciento setenta y ocho (178), aparece agregada Ampliación del Escrito de Acusación Fiscal presentado en fecha 04 de Diciembre de 2015, según sello húmedo de la Unidad de Distribución y Recepción de Documentos de esta sede judicial, contra el ciudadano OSWALDO JOSÉ RODRÍGUEZ MONTOYA, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal.

11. A los folios doscientos trece (213) al doscientos treinta (230) corre inserta Acta de Audiencia Preliminar de fecha 24 de Mayo de 2016.

12. A los folios doscientos treinta y uno (231) al doscientos cuarenta y dos (242) corre agregado los Fundamentos de Hecho y de Derecho de fecha 06 de Junio de 2016.

13. Así mismo, se observa que la recurrente en los fundamentos in extenso, el cual riela a los folios doscientos treinta y uno (231) al doscientos cuarenta y dos (242) del asunto principal, dio por acreditado los siguientes hechos:

“….que en fecha 06 de septiembre del 2015, siendo las 2:30 horas de la madrugada, el funcionario oficial (PBN) LUIS GONZALEZ, es comisionado para trasladarse a la carretera panamericana del Peñon adyacente a la empresa Fruticola, municipio San Felipe, estado Yaracuy, visto que en el mismo se había suscitado un accidente de tránsito. Al llegar logra visualizar una colisión de vehículos siendo estos vehículo uno: Clase: CAMIONETA, tipo: SPORT WAGON, marca: CHEVROLET, modelo: BLAZER, color: ROJO, año: 1993, Placa: BAZ-94H, conducida por JOSE TOMAS ESCOBAR ROJAS, quien había resultado fallecido en el hecho y el VEHICULO DOS: Clase: CAMION, tipo: PLATAFORMA, marca: FORD, modelo: F-350, color: BLANCO, año: 2010, placas: A82A54D, conducido por OSWALDO JOSE RODRIGUEZ MONTOYA, quien había resultado ileso en el accidente, logrando visualizar por su parte que el mismo se encontraba bajo altos efectos del alcohol, a quien se le realiza la respectiva prueba de alcoholímetro resultando esta positiva en grados de alcohol 1.195 GL, por su parte constata el fallecimiento de dos personas más acompañantes del vehículo UNO este conducido por JOSE TOMAS ESCOBAR ROJAS, siendo estos identificados como SERGIO ESCOBAR ESCALONA e ISDARLYS MARISOL SANCHEZ BAZAN, así como dos lesionadas identificadas como MARIANA BAZAN Y JORGELIS MARIA SALCEDO SANDOVAL, las cuales fueron trasladadas de emergencia al Centro Asistencial Hospital Central de San Felipe en estado de gravedad y que de igual forma acompañaban al Ciudadano JOSE TOMAS ESCOBAR ROJAS, visto que los mismos formaban parte de un grupo familiar y se trasladaban a sus residencias cuando de manera sorpresiva son embestidos por el vehículo conducido por OSWALDO JOSE RODRIGUEZ MONTOYA, quien de manera dolosa sin prevenir en sus condiciones visto que se encontraba consumiendo alcohol en gran proporción pierde el control del vehículo lo que origina el accidente en el cual fallecen en el sitio tres personas. Por su parte, en fecha 06 de septiembre del año en curso una vez ingresa al Centro asistencial la ciudadana JORGELIS MARIA SALCEDO SANDOVAL la misma fallece siendo aproximadamente las 3:00 horas de la mañana producto de Traumatismo Craneoencefálico Severo por el mismo hecho vial y en fecha 13 de septiembre de 2015 la ciudadana MARIANA PATRICIA BAZAN GOMEZ, por TRAUMATISMO GENERALIZADO. Concluye el Ministerio Público que según el resultado de la investigación, se pudo constatar la participación del ciudadano OSWALDO JOSE RODRIGUEZ quien de manera irreflexiva causa la muerte de los ciudadanos JOSE TOMAS ESCOBAR ROJAS, SERGIO ESCOBAR ESCALONA, ISDARLYS MARISOL SANCHEZ BAZAN, JORGELIS MARIA SALCEDO SANDOVAL Y MARIANA PATRICIA BAZAN GOMEZ, quienes encontrándose transitando a la altura de la carretera panamericana sector El Peñón adyacente a la empresa Frutícola, municipio San Felipe, estado Yaracuy en su vehículo CAMION, tipo: PLATAFORMA, marca: FORD, modelo: F-350, color: BLANCO, año: 2010, placas: A82A54D, en estado severo de ingesta alcohólica, sin ningún tipo de previsión conlleva al lamentable suceso.”.

Establecido lo anterior, recientemente esta Alzada ha señalado que en torno al control formal y material la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de abril de 2008, estableció:

“Sobre este particular, esta Sala ha señalado que el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.”.

En lo referente al control material, la misma Sala Constitucional ha establecido lo siguiente:

“….. el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. (Sentencia N° 1.303/2005, del 20 de junio de 2005).”

De la disposición citada se desprende que el Juez de Control para el ejercicio del control formal de la acusación, debe remitirse a los numerales 1 y 2 del artículo 28 de la Ley Adjetiva Penal y para el ejercicio del control material, debe realizar un análisis de fondo de los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, (subrayado nuestro) sobre la base del proceso de subsunción de los hechos al Derecho, entonces como lo ha dicho en otro ora la Sala Constitucional:

“Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. (Subrayado nuestro) El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Atendiendo a la disposición legal indicada, así como a los criterios jurisprudenciales arriba señalados, no cabe duda, que el Juez de Control en la fase intermedia debe ejercer el control formal y material respecto a la acusación interpuesta por el Ministerio Público, y en caso de considerar, que de ella no se percibe un pronóstico de condena, no deberá ordenar la apertura a juicio, sino que se pronunciará sobre la procedencia o no de cualquiera de las causales relativas al sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual necesariamente debe estar suficientemente motivado, en los términos previstos en los artículos 306 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así, la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades en la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad la depuración y control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio de control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.

Lo anterior lo ha reafirmado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 583-15, de fecha 10-08-15, con ponencia de la Magistrada FRANCIA COELLO GONZÁLEZ.

Ahora bien, esta Alzada ha constatado que la primera denuncia formalizada por el Abg. Rubén Darío Salina, referida a la falta de motivación debe ser declarada con lugar, como en efecto se hace, habida cuenta que se ha verificado que la Jueza de la recurrida, en sus fundamentos y derivaciones no explica, ni da razones a profundidad del porque se está ante un Delito Culposo, no analiza, los elementos del tipo penal, ante la ausencia de razonamiento solo se limita a decir que, le correspondía al Ministerio Público establecer los elementos de convicción para sustentar el Delito de Homicidio a Titulo de Dolo Eventual, cuando en virtud del principio iura novit curia, y sobre la base del control formal y material que era obligante para la Jueza de la recurrida, para hacer una correcta subsunción de los hechos al Derecho, en este caso concreto los hechos establecidos en la acusación Fiscal dan cuenta que se produjo un lamentable resultado, es decir el fallecimiento de cinco personas, con ocasión a un accidente de tránsito, y la Jueza no analiza, tal como lo indica la Doctrina emanada de la Sala Constitucional, “los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan,” , se limita a citar la sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida al Dolo Eventual, pero no explica con razones sobradas porque no se está en presencia del Dolo Eventual, no analiza la casuística sobre la base de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público contrariamente a lo señalado por la Jueza de la recurrida, que en su fallo inmotivado establece:

“En el presente caso no existe en la acusación una determinación precisa de los hechos que hagan estimar a quien decide, que el acusado actuó aun cuando se representó el resultado lesivo dejando al azar tal resultado ó que dicho resultado, es decir la muerte de 5 personas, no le importara o le fuera indiferente, obsérvese que el Ministerio Público solo narra los hechos, concluyendo que según el resultado de la investigación, se pudo constatar la participación del ciudadano OSWALDO JOSE RODRIGUEZ quien de manera irreflexiva causa la muerte de los ciudadanos JOSE TOMAS ESCOBAR ROJAS, SERGIO ESCOBAR ESCALONA, ISDARLYS MARISOL SANCHEZ BAZAN, JORGELIS MARIA SALCEDO SANDOVAL Y MARIANA PATRICIA BAZAN GOMEZ, quienes encontrándose transitando a la altura de la CARRETERA PANAMERICANA SECTOR EL PEÑON ADYACENTE A LA EMPRESA FRUTICOLA, MUNICIPIO SAN FELIPE, ESTADO YARACUY en su vehículo CAMION, tipo: PLATAFORMA, marca: FORD, modelo: F-350, color: BLANCO, año: 2010, placas: A82A54D, en estado severo de alcohol, sin ningún tipo de previsión conlleva al lamentable suceso. Pero no detallo o explico en cual hecho o elemento se funda el dolo eventual, ya que no aportó elementos que siquiera indiquen al juzgador la manifestación externa de dejar al azar la producción del daño porque el mismo no le importara o le fuera indiferente, que a criterio de quien juzga es el elemento más importante del DOLO EVENTUAL, puesto que, se debe aclarar que el hecho de conducir un vehículo bajo los efectos de sustancias alcohólicas, pudiera interpretarse en principio como una conducta imprudente que pudiera producir un delito culposo.”

Pues bien, los hechos aparecidos en el escrito acusatorio son del tenor siguiente:

El día 06 de Septiembre de 2015 siendo aproximadamente las 02:30 de la madrugada, el Funcionario Oficial (PNB) LUIS GONZÁLEZ, es comisionado para trasladarse a la CARRETERA PANAMERICANA SECTOR EL PEÑON ADYACENTE A LA EMPRESA FRUTICOLA, MUNICIPIO SAN FELIPE, ESTADO YARACUY, visto que en el mismo se había suscitado un accidente de tránsito, al llegar logra visualizar una colisión de vehículos siendo estos VEHÍCULO UNO clase: CAMIONETA, tipo: SPORT WAGON, marca CHEVROLET, modelo: BLAZER, color: ROJO, año: 1993, Placa: BAZ-94H conducido por JOSÉ TOVAR ESCOBAR ROJAS quien había resultado fallecido por el hecho y el VEHÍCULO DOSClase:CAMION, tipo PLATAFORMA, marca, FORD, modelo: F-350, color: BLANCO, año: 2010, Placa: A82A54D conducido por OSWALDO JOSÉ RODRÍGUEZ MONTOYA, quien había resultado ILESO en el accidente, logrando visualizar por su parte que el mismo se encontraba bajo altos efectos del alcohol, a quien se le realiza la respectiva prueba de alcoholímetro resultando esta positiva en GRADOS DE ALCOHOL 1.195 g/l, por su parte constata el fallecimiento de dos personas más acompañantes del vehículo UNO este conducido por JOSÉ TOMAS ESCOBAR ROJAS, siendo estos identificados como SERGIO ESCOBAR ESCALONA E ISDARLYS MARISOL SANCHEZ BAZAN, así como dos lesionadas identificadas como MARIANA BAZAN Y JORGELIS MARIA SALCEDO SANDOVAL, las cuales fueron trasladadas de emergencia al centro asistencial Hospital Central de San Felipe en estado de gravedad y que de igual forma acompañaban al ciudadano JOSÉ TOMAS ESCOBAR ROJAS, visto que los mismos formaban parte de un grupo familiar y se trasladaban a sus residencias cuando de manera sorpresiva son envestidos por el vehículo conducido por OSWALDO JOSÉ RODRÍGUEZ MONTOYA, quien de manera dolosa sin prevenir en sus condiciones visto que se encontraban consumiendo alcohol en gran proporción pierde el control de vehículo lo que origina el accidente en el cual fallece en el sitio tres personas. Por su parte en fecha 06 de Septiembre del año en curso una vez ingresa al centro asistencial la ciudadana JORGELIS MARIA SALCEDO SANDOVAL, la misma fallece siendo aproximadamente las 03:00 horas de la mañana …SIC… y en fecha 13 de Septiembre de 2015 la ciudadana MARIANA PATRICIA BAZAN GOMEZ, por TRAUMATISMOGENERALIZADO(SIC). Situación por la cual fue aprehendido en flagrancia el ciudadano OSWALDO JOSÉ RODRÍGUEZ MONTOYA. Según el resultado de la investigación, se pudo constatar la participación del ciudadano OSWALDO JOSÉ RODRÍGUEZ MONTOYA, quien de manera irreflexiva causa la muerte de los ciudadanos JOSÉ TOMAS ESCOBAR ROJAS, SERGIO ESCOBAR ESCALONA, ISDARLYS MARISOL SANCHEZ BAZAN, JORGELIS MARIA SALCEDO SANDOVAL y MARIANA PATRICIA BAZAN GOMEZ, quienes encontrándose transitando a la altura de la CARRETERA PANAMERICANA SECTOR EL PEÑON ADYACENTE A LA EMPRESA FRUTICOLA, MUNICIPIO SAN FELIPE, ESTADO YARACUY, en su vehículo Clase:CAMION, tipo PLATAFORMA, marca, FORD, modelo: F-350, color: BLANCO, año: 2010, Placa: A82A54D, en estado severo de alcohol, sin ningún tipo de previsión conllevo al lamentable suceso.”.

En torno a lo expuesto y de la revisión que se ha hecho de manera pormenorizada al fallo apelado, la juez en su decisión inmotivada se limitó a establecer “para que exista DOLO EVENTUAL en el presente caso, deben estar acreditados los hechos y los elementos de convicción” pero, se insiste no señala ni analiza los elementos de convicción presentados por la vindicta pública. En su razonamiento inmotivado dejó de considerar aspectos medulares como claramente los señala la Doctrina emanada de la Sala Constitucional para diferenciar el Dolo eventual de otras categorías, así en la sentencia vinculante se explica de manera diáfana lo referente al Dolo de Primer grado, de segundo grado y de tercer grado (dolo eventual) estos eran los aspectos conceptuales medulares que la jueza de la recurrida debía analizar y determinar si en el caso concreto con los elementos de convicción que en efecto la Representación Fiscal trajo al proceso, que no fueron considerados por la Jueza, se dan los supuesto de dolo eventual o un delito culposo.

Así la sentencia vinculante establece:

“que el dolo eventual es dolo, el mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer (y aceptar) que se está realizando la acción –lato sensu- típica y seguir actuando a pesar de ello (conformarse con el resultado típico o siéndole indiferente su producción); a diferencia de la culpa, que excluye ese concepto y que, por el contrario, sencillamente involucra lesionar o poner en peligro el interés penalmente tutelado de forma imprudente, es decir, sin conocer -de antemano- que con ese obrar se realizaría el comportamiento típico o, desde otra perspectiva, sin conocer, querer, aceptar, incluir en su plan o asumir tal circunstancia, pues su intención carece de relevancia penal (p. ej. llegar a la residencia, encender una fogata o limpiar el arma de fuego), mas no así las consecuencias de su actuar culposo (p. ej. lesiones, incendio o muerte).

Son varias las clasificaciones doctrinales del dolo (se califican de doctrinales pues la Ley generalmente no las discrimina sino que se reconocen de suyo en el propio concepto del dolo o, en nuestro caso, en el concepto de “intención” –artículo 61 del Código Penal-), pero a los efectos del presente asunto interesa distinguir entre el dolo directo (directo de primer grado o intención –stricto sensu-), el dolo indirecto (directo de segundo grado o de consecuencia necesarias) y el dolo eventual (dolo condicionado o de consecuencias eventuales). Clases de dolo que también pudieran denominarse (y así se hará en lo que resta de esta decisión, a los efectos de facilitar la comprensión de esas categorías doctrinales), respectivamente, dolo de primer, segundo y tercer grado.

Es decir que, ante la multiplicidad de denominaciones que se plantean en la doctrina y la jurisprudencia para designar cada una de las clases del dolo, y frente a la posibilidad de existir confusiones en esta materia que afecten la seguridad jurídica, el acceso a la justicia y otros derechos constitucionales, esta Sala empleará en la presente decisión las denominaciones dolo de primer grado para hacer referencia al comúnmente denominado dolo directo, directo de primer grado o intención stricto sensu, dolo de segundo grado para designar el dolo indirecto, directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, y dolo de tercer grado para significar el dolo eventual, dolo condicionado o de consecuencias eventuales (que alguno, inclusive, también denominan dolo indirecto, término que otros emplean para señalar el dolo de consecuencias necesarias).

Con el dolo de primer grado (directo) el sujeto persigue directamente lesionar o poner en peligro el interés jurídico penalmente tutelado y lo logra, p. ej. el sujeto quiere violar y viola, quiere robar y roba o quiere matar y mata. En el dolo de segundo grado (indirecto) el agente no busca con su actuar realizar directamente la conducta típica pero sabe que indefectiblemente la desplegará, es decir, sabe que, aunque no busca inmediatamente el resultado típico lo alcanzará infaliblemente con su acción u omisión, p. ej., el agente quiere provocarle la muerte a otro y lo mata (dolo de primer grado), pero sabe que al estallar el explosivo que utilizó también matará necesariamente a un amigo suyo que sabía que estaba en el lugar y, sin embargo, hace detonar la bomba (dolo de segundo grado); en cambio, si bien en el dolo de tercer grado (dolo eventual) el agente tampoco busca realizar directamente la conducta típica, sabe que posiblemente –y no seguramente- la desplegará, en otras palabras, si bien en el dolo de segundo grado el sujeto se representa el delito como consecuencia inevitable de su acción u omisión, en el dolo de tercer grado el mismo advierte que la ejecución del delito sólo es posible, en otras palabras, que sólo se representa o se entiende que se representó la materialización del resultado (que incluso podía angustiarle o no ser lo que aspiraba que ocurriera) como algo posible y no como algo seguro. Así, actúa con dolo eventual el sujeto que, a pesar de saber que posiblemente lesionará el interés penalmente tutelado p. ej. la vida, sin embargo, despliega su obrar aceptando, asintiendo, consintiendo, asumiendo, abarcando, tolerando, afirmando o conformándose con tal circunstancia que, en definitiva, se incluye dentro su organización o planificación y, por tanto, dentro del dolo.

Como puede apreciarse, en los tres supuestos el agente, gracias a su saber causal, es decir, fundamentado en lo que estima puede ocasionar (delitos de acción) o no evitar (delitos de omisión), se propone desplegar una acción u omisión, con la diferencia en que en el primer caso (dolo de primer grado o dolo directo) existe una perfecta correspondencia entre lo que el sujeto desea y su comportamiento encaminado a lograrlo o, desde otra perspectiva, entre lo que desea y el resultado perseguido (desea provocar el daño y lo hace, desea poner en peligro el interés protegido y lo hace), mientras que en los otros dos (dolo de segundo y dolo de tercer grado) no existe tal perfección, pero no por ello dejar de ser considerada dolosa la conducta en esos supuestos, pues igualmente existe un nexo entre lo que el mismo conoce que segura o posiblemente (respectivamente) ocasionará y su comportamiento y, sin embargo, encamina su actuación hacia su objetivo a pesar de ello, en evidente ultraje hacia el interés jurídico penalmente tutelado.

Así pues, el elemento diferenciador entre la primera forma de dolo (dolo de primer grado o dolo directo) y las otras dos (dolo de segundo y dolo de tercer grado, es decir, dolo indirecto y dolo eventual) estriba en la perfecta correspondencia o no entre la aspiración del sujeto y su conducta. Mientras que el elemento diferenciador entre el dolo de tercer grado o dolo eventual y las otras dos formas de ese elemento subjetivo descansa en que en aquel el agente no está seguro de que a través de su conducta vulnerará el bien jurídico-penalmente tutelado, sino que solo es posible que ocurra tal desenlace que no busca ni se propone alcanzar directamente (a diferencia del dolo directo o de primer grado) y, no obstante, continúa desplegándola asumiendo tal posibilidad y, por tanto, menospreciando el objeto de tutela del orden jurídico-penal y abarcando en su dolo ese resultado.

En este mismo orden de cosas, se afirma que en efecto la sentencia apelada esta inmotivada habida cuenta que, cuando la Jueza afirma:

“De las jurisprudencias aludidas se entiende que para que exista DOLO EVENTUAL en el presente caso, deben estar acreditados los hechos y los elementos de convicción. Según el escrito acusatorio OSWALDO JOSE RODRIGUEZ MONTOYA actuaba para el momento en que ocurrieron los hechos, conociendo y queriendo realizar la conducta típica objetiva, es decir conociendo que estaba realizando una acción típica, aceptando el resultado (la muerte de 5 personas) o conformarse con el resultado ó siéndole indiferente su producción. Sin embargo, luego de analizada la acusación, como de lo expuesto en audiencia por el Ministerio Público, así como de los elementos de convicción en que se fundamenta la acusación y de los medios ofrecidos como probatorios por tener relación con los hechos, solo se determina la producción y comprobación de encontrarse el acusado bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas al momento de ocurrir los hechos”,

Olvidó remitirse la Jueza de la recurrida y revisar el informe técnico de fecha 18 de Octubre de 2015, inserto al folio ciento veintidós (122), que el Ministerio Público presentó como elementos de convicción, de cuyas conclusiones se desprende que, el accidente sucedió en un área topográficamente plana, que describe una recta; en el lugar donde ocurre el accidente no hay estructuras físicas que hayan impedido el campo visual del conductor, para el momento cuando ocurre el hecho, contrariamente a lo señalado por la Jueza de la recurrida, quien refiere que “ el croquis de la accidente no señala marcas de freno que hagan presumir un exceso de velocidad o algún otro hecho que materialice la supuesta voluntad consiente del acusado de producir el daño o de aceptarlo porque le sea indiferente SIC… que el hecho se suscitó a altas horas de la noche, en la carretera panamericana sentido vía Marín, siendo que la misma carece de señales de tránsito, que indique las velocidades que deben circular los vehículos, con poca iluminación, señaladas estas circunstancias en dichos documentos, elementos estos no señalados en la acusación..”.

Otro aspecto señalado en el informe técnico, que la Jueza no revisó, como elemento de convicción y menos aun analizó, es que para el momento del accidente existían buenas condiciones climáticas sin lluvia y la vía seca; la vía se encontraba en buenas condiciones de transitabilidad, asfaltada sin huecos ni baches; que la causa basal en la que origina el accidente esta focalizada en el factor humano ya que el conductor del vehículo “1” invade el canal al vehículo número “2”, por tal motivo el mismo impacta al vehículo “2” por la parte delantera lateral izquierda; existe evidencias de ingesta de bebidas alcohólicas por parte del conductor “1”

(Acusado OSWALDO JOSE RODRIGUEZ MONTOYA), se realizó la prueba de alcoholemia arrojando como resultado 1.951g/l.

Por su parte, la Jueza de la recurrida no hace mención a cuales elementos de convicción se refiere, cuando al revisar el escrito acusatorio se aprecia claramente que entre los elementos de convicción están: Acta de investigación Policial, de fecha 06 de Septiembre de 2015, de la cual se desprende las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos en los cuales perdieron la vida cinco personas; informe del accidente de tránsito que contiene el croquis y levantamiento de cadáveres; fijación fotográfica de los vehículos involucrados; prueba de alcohol positiva; actas de defunción y certificados de defunción; las entrevistas a testigos; actas de imputación y mención especial merece el Informe técnico del siniestro de fecha 19 de Octubre de 2015, cuyas conclusiones se han mencionado supra.

Se constata de tales elementos de convicción, que el acusado (OSWALDO JOSE RODRIGUEZ MONTOYA), condujo el vehículo Camión, placas: A82AS4D, marca Ford, modelo F-350, tipo plataforma con baranda, color blanco, de acuerdo al año de fabricación 2010, bajo los efectos del alcohol según se desprende de prueba de alcoholemia que reposa en las actas al folio sesenta y ocho de la pieza única de la causa principal.

También se aprecia de los elementos de convicción presentados que, las autoridades de tránsito establecieron que, el conductor hoy acusado violentó los artículos 152 y 242, numerales 1 y 2 del Reglamento de la Ley de Transporte Terrestre que textualmente señalan:

“Artículo 152: Todo conductor debe abstenerse de conducir bajo el efecto de cualquier sustancia que pueda alterar sus condiciones físicas o mentales.
Artículo 242: En las vías públicas los vehículos siempre deberán circular por la mitad derecha de la calzada, salvo en los siguientes casos:

1. Cuando se adelante a otro vehículo que va en el mismo sentido.
2. Cuando la circulación por la mitad derecha de una calzada esté impedido por construcciones, reparaciones u otros accidentes que alteren la normal circulación.

3. En la circulación urbana cuando la calzada tenga demarcadas tres (3) o más canales de circulación en un mismo sentido.

4. En la circulación urbana cuando la calzada esté exclusivamente señalada para el tránsito en un solo sentido.

Todo ello se desprende del informe del accidente de tránsito de fecha 06/09/215, inserto al folio sesenta (60) y su vuelto, presentado por la Representación Fiscal como elementos de convicción, los cuales no fueron analizados por la recurrida en el marco del control formal y material al cual estaba obligada, por lo que indefectiblemente la sentencia sometida a nuestra consideración está inmotivada, se constata que no se desprenden fallas mecánicas en el vehículo, no obstante para esta Alzada, tal como lo ha mencionado la Sala de Casación Penal, que si bien el conductor, conducía el vehículo sin fallas mecánicas, éste estaba bajo los efectos del alcohol, lo cual influye en la racionalidad de un Juez con mesura, y sentido común en la calificación Jurídica, en efecto la Sala Constitucional, en la ya tantas veces mencionado el fallo vinculante estableció:

“Al respecto, esta Sala debe señalar que no sólo quebranta el principio de legalidad considerar como delictivo un comportamiento que no está previsto como punible en la ley, si no también declarar que no está tipificado como delito una conducta que sí lo está, tal como ocurre en el presente asunto en el que la Sala de Casación Penal señaló que el homicidio intencional a titulo de dolo eventual “no aparece contemplado en nuestro ordenamiento jurídico penal”, aun cuando el homicidio doloso, el cual, como ha podido apreciarse, también incluye en su esencia el dolo de consecuencia eventual o dolo eventual, sí está tipificado en el Código Penal (artículo 405 –en su forma básica-), circunstancia que descarta la supuesta aplicación analógica de la Ley penal –en perjuicio del reo- considerada en el fallo sub examine.”

Por las consideraciones que anteceden, esta Alzada ha constatado que la Jueza de la recurrida no hizo un adecuado Control Formal y Material, y que ese abordaje lo ha señalado esta Instancia Superior, estableciendo que, el Juez de control debe ser cuidadoso, a objeto de evitar errores de Derecho, que afecten por ejemplo la calificación jurídica, por cuanto con ello se conculca flagrantemente el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, así como en el marco de la dogmatica penal, el principio de legalidad y el de Tipicidad.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha ido delineando todo los aspectos relacionados con la audiencia preliminar y los aspectos sobre los cuales se pronuncia el Juez y el control formal y material al cual se ha hecho referencia, hasta señalar los aspectos que puedes ser objeto de apelación del auto de apertura, y ha destacado que es en ésta fase donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 314 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

En este sentido, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de él o la fiscal o de él o la querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

Por su parte, el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 314. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez o jueza admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida.

Así la cosas establecido lo anterior, cobra vigencia extrema el principio de legalidad y como consecuencia el de la responsabilidad penal que en definitiva será establecida con todas las garantías legales y constitucionales durante la fase de Juicio, sin embargo en la fase intermedia que se inicia con un acto conclusivo de la etapa preparatoria, denominado acusación, el Juez de Control debe ser muy cuidadoso en cuanto al ejercicio del control formal y material al que está obligado, tal como se ha señalado al dar respuesta a la denuncia de falta de motivación del fallo, a objeto de evitar conculcar el Derecho a la defensa, estableciendo una calificación Jurídica que no se corresponda con los hechos ventilados; que aun cuando provisional debe ir en congruencia con principios fundamentales como lo es el de la Legalidad y como contrapartida el de Tipicidad y Responsabilidad Penal, reguladas por el Derecho Penal, que para Jiménez de Asúa, citado por Martínez Rincones en su Texto Responsabilidad Penal y Homicidio, lo define como, conjunto de normas y disposiciones Jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociado a la infracción de la norma una pena finalista o una media aseguradora; así Jiménez de Asúa define la responsabilidad penal como la consecuencia de la causalidad material del resultado de la injusticia del acto (noción valorativa objetiva), del reproche de culpabilidad (noción normativa subjetiva) y de la punibilidad de la acción típicamente descrita en la ley, en síntesis, es la responsabilidad penal la consecuencia jurídica derivada del hecho punible que obliga al sujeto declarado culpable a cumplir sanción penal que le imponga la autoridad competente del Estado en la comisión de un delito, también definido como acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a condiciones objetivas de punibilidad, imputables a un hombre y sometido a una sanción (vid Guisantes Aveledo lecciones de Derecho Penal parte General) ; así el proceso de adecuación típica, significa proponer en el tipo penal una sanción apropiada a la conducta considerada como delictiva, en este caso concreto, la ausencia de motivación en la sentencia recurrida fue tal, que no se pudo constatar el razonamiento preciso e inequívoco que realizó la Jueza al momento de subsumir los hechos al derecho, por ello en resguardo al Derecho a la Defensa, esta Alzada reafirma una vez más lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia 490 del 12 de Abril de 2011, y que ya se ha citado, cuando en torno al principio de legalidad señala:

“Sobre el principio de legalidad penal, esta Sala ha señalado reiteradamente lo siguiente:

“…el principio de legalidad funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho Sancionador, y el cual se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.

(…) La formulación básica de este principio se traduce en que todo el régimen de los delitos y las penas, debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen sine lege Esta primera exigencia del principio de legalidad, referida al rango de las normas tipificadoras –y que por ende constituye una garantía formal-, se cristaliza en la noción de reserva legal. En tal sentido, la figura de la reserva legal viene dada por la consagración a nivel constitucional de determinadas materias que, debido a la importancia jurídica y política que tienen asignadas, sólo pueden ser reguladas mediante ley, desde el punto de vista formal, y ello excluye la posibilidad de que tales materias sean desarrolladas mediante reglamentos o cualquier otro instrumento normativo que no goce de dicho rango legal (sentencia n° 2338/2001, del 21 de noviembre). Una de esas trascendentales materias es la sancionatoria, y concretamente, la materia penal, en cuyo ámbito este principio cobra una especial vigencia, al establecer que el órgano legislativo nacional sea el único legitimado para la creación de delitos; es decir, sólo la Asamblea Nacional tiene la competencia para escoger entre todos los comportamientos humanos, cuáles son los más lesivos a los bienes jurídicos más importantes y describirlos en una norma jurídico-penal, para así establecer cuál debe ser el correlativo castigo. Este principio esencial del régimen constitucional venezolano, se encuentra contemplado en el artículo 156.32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente: “Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(…) 32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional”.

Aun y cuando los orígenes del principio de legalidad los podemos encontrar en la obra de ROUSSEAU, cabe resaltar que fue BECCARIA uno de los primeros pensadores que desarrolló sustancialmente dicho principio con relación a los delitos y las penas, quien sobre el particular señaló de manera lapidaria que “...sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad” (Cfr. BECCARIA, César. De los delitos y de las penas. Con el comentario de Voltaire. Traducción de Juan Antonio de las Casas. Alianza editorial. Madrid, 1998, p. 34).

Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una garantía criminal, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una garantía penal, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una garantía jurisdiccional, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una garantía de ejecución, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia.

En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1 del Código Penal. Por otra parte, la garantía jurisdiccional está consagrada, fundamentalmente, en el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal PENAL; mientras que la garantía de ejecución se encuentra desarrollada por el Libro Quinto de la mencionada ley adjetiva penal, así como también en la normativa contenida en la Ley de Régimen Penitenciario.

Por su parte, a nivel supranacional el principio de legalidad también tiene una acentuada vigencia, pudiendo ubicarse su fuente en el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos, en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como también en los artículos 9, 22 y 23 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores garantías deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lexpraevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lexscripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lexstrictao lexcerta), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas.

Con base en lo anterior, podemos resaltar como características fundamentales de dicha institución, en primer lugar, que constituye una exigencia de seguridad jurídica, en el sentido que se tome la existencia y conocimiento previo de los delitos y de las penas, como presupuesto para la imposición de un determinado castigo; y en segundo lugar, que constituye una garantía política, que se traduce en que el ciudadano no pueda ser sometido por el Estado a cumplir penas cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo.

Sobre estas características del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional español ha establecido lo siguiente:

“...El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza qué conductas se hallan prohibidas y qué responsabilidad y, en su caso, qué sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido...” (STC 156/1996, de 14 de octubre).Así las cosas, la Sala refiere que el principio de legalidad se concreta en la creación del tipo penal –descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma-, cuyo contenido, y que desde la teoría del delito, cobra relevancia al configurarse la categoría de la tipicidad, definida como “La abstracción concreta que ha trazado el legislador, descartando los detalles innecesarios para la definición del hecho que se cataloga en la ley como delito”.

En tal sentido, muchos tratadistas han definido el tipo penal, así tenemos, Reyes Echandía, lo define como “la abstracta descripción que el legislador hace de una conducta humana reprochable y punible”; por su parte Jorge Caballero, en su texto Teoría del Delito afirma que: “Es la descripción esencial de cada delito, con sus elementos indispensables, hecha por el legislador en la ley penal”; y Alberto Arteaga Sánchez, en el Libro Derecho Penal Venezolano, refiere que, “Consiste en la descripción de las características materiales de la conducta incriminada, que sirven de base a su carácter injusto” .

De lo anterior, se colige entonces que la legalidad y la tipicidad se encuentran en una línea de parentesco descendente, en el sentido de que el principio de legalidad (nullum crimen) implica que la conducta punible esté necesariamente prevista en una ley formal, mientras que la tipicidad constituye la descripción inequívoca de tal conducta en el texto legal.

Sobre esta vinculación conceptual entre las dos categorías antes señaladas, FERNÁNDEZ CARLIER afirma que “… la tipicidad es un concepto específico del género que representa el principio de reserva o de legalidad. Uno a otro se relaciona estrechamente, se contienen y hasta se nutren pero no son identificables. La función de la tipicidad es posterior a la legalidad. Ésta necesariamente es anterior a la tipicidad...” (FERNÁNDEZ CARLIER, Eugenio. ESTRUCTURA DE LA TIPICIDAD PENAL. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Tercera edición. Bogotá, 1999, p. 81).” (Sentencia N° 1744 del 9 de agosto de 2007, caso: Germán José Mundaraín).

Entonces, el principio de legalidad, en su formulación más general se traduce en la sujeción a la Ley, ante todo de la sujeción del Poder Público al Derecho, razón la que, p. ej., ese Poder no está legitimado para perseguir y sancionar a una persona por un comportamiento que la Ley no asocia a una sanción para el momento del hecho, y, por argumento en contrario, tampoco puede desconocer y no aplicar (a menos que la estime inconstitucional y la desaplique en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad) una norma jurídica que sí está prevista en el ordenamiento jurídico.

En conclusión y para mayor abundamiento en el vicio que ha sido denunciado y detectado por este Tribunal Colegiado, la jueza de la recurrida contrariamente a lo aparecido en las actas procesales, las cuales no escudriño, para analizar los elementos de convicción, se limita a establecer que:

“En el presente caso no existe en la acusación una determinación precisa de los hechos que hagan estimar a quien decide, que el acusado actuó aun cuando se representó el resultado lesivo dejando al azar tal resultado ó que dicho resultado, es decir la muerte de 5 personas, no le importara o le fuera indiferente, obsérvese que el Ministerio Público solo narra los hechos, concluyendo que según el resultado de la investigación, se pudo constatar la participación del ciudadano OSWALDO JOSE RODRIGUEZ quien de manera irreflexiva causa la muerte de los ciudadanos JOSE TOMAS ESCOBAR ROJAS, SERGIO ESCOBAR ESCALONA, ISDARLYS MARISOL SANCHEZ BAZAN, JORGELIS MARIA SALCEDO SANDOVAL Y MARIANA PATRICIA BAZAN GOMEZ, quienes encontrándose transitando a la altura de la CARRETERA PANAMERICANA SECTOR EL PEÑON ADYACENTE A LA EMPRESA FRUTICOLA, MUNICIPIO SAN FELIPE, ESTADO YARACUY en su vehículo CAMION, tipo: PLATAFORMA, marca: FORD, modelo: F-350, color: BLANCO, año: 2010, placas: A82A54D, en estado severo de alcohol, sin ningún tipo de previsión conlleva al lamentable suceso. Pero no detallo o explico en cual hecho o elemento se funda el dolo eventual, ya que no aportó elementos que siquiera indiquen al juzgador la manifestación externa de dejar al azar la producción del daño porque el mismo no le importara o le fuera indiferente, que a criterio de quien juzga es el elemento más importante del DOLO EVENTUAL, puesto que, se debe aclarar que el hecho de conducir un vehículo bajo los efectos de sustancias alcohólicas, pudiera interpretarse en principio como una conducta imprudente que pudiera producir un delito culposo.”

“Sin embargo, luego de analizada la acusación, como de lo expuesto en audiencia por el Ministerio Público, así como de los elementos de convicción en que se fundamenta la acusación y de los medios ofrecidos como probatorios por tener relación con los hechos, solo se determina la producción y comprobación de encontrarse el acusado bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas al momento de ocurrir los hechos, puesto que no hay detalles en dicha acusación que indique que se cumplan todos los extremos requeridos para que exista el dolo eventual; el croquis del accidente no señala marcas de frenos que hagan presumir un exceso de velocidad o algún otro hecho que materialice la supuesta voluntad consciente del acusado de producir el daño o de aceptarlo porque le sea indiferente. Sic..Así pues, aplicando entonces los criterios doctrinales y jurisprudenciales transcritos, es imposible para este tribunal considerar en el presente caso, que la conducta del sujeto activo, hoy procesado, ciudadano OSWALDO JOSE RODRIGUEZ MONTOYA pueda subsumirse en el tipo penal de homicidio en grado de dolo eventual, debido a la ausencia de datos o circunstancias precisas que hagan posible concretar los supuestos jurídicos necesarios para la configuración del delito señalado, aun cuando lo que si se evidencia del croquis levantado por las autoridades de tránsito es que el hecho se suscito a altas horas de la noche, en la carretera panamericana sentido vía Marín, siendo que la misma carece totalmente de señales de tránsito, que indique las velocidades que debe circular los vehículos, con poca iluminación, señaladas estas circunstancias expresamente en dicho documento, elementos estos no señalados en la acusación. La sola presencia del consumo de bebidas alcohólicas por parte del acusado constituye una conducta imprudente y contraria a las leyes y normas de tránsito, pero además por el alto grado de la misma, y siendo del conocimiento científico que este consumo afecta la razón y el discernimiento de las personas, es de asumir que el acusado no se planteó el resultado fatal y le fue indiferente, sino que confió en llegar a su destino sin que se produjera ningún efecto dañoso para nadie. ”

Al respecto la Sala de Casación Penal, en sentencia No. 242 de fecha 04 de mayo de 2015, Exp: C14-158 con ponencia del Magistrado Maikel José Moreno Pérez establece en su motiva entre otras cosas:

Según lo expuesto, cuando el acusado conduce un vehículo sin fallas mecánicas, está cumpliendo con el deber previsto en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, que establece:El Instituto Nacional de Transporte Terrestre, practicará la revisión técnica, mecánica y física de los vehículos, a los fines de verificar el buen estado de funcionamiento y las características de las unidades del parque automotor existente. Los resultados de la revisión serán insertados al Registro Nacional de Vehículos y de Conductores y Conductoras. Los vehículos que no aprueben la revisión no podrán circular por las vías públicas o privadas destinadas al uso público” (resaltado efectuado por la Sala).

Elemento que debe tomarse en cuenta a fin de determinar la previsibilidad del resultado acaecido, puesto que manejar un vehículo en malas condiciones aumentaría el riesgo permitido.

No obstante el estado del vehículo, la Sala advierte que, conforme a los hechos acreditados en juicio, el ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO condujo luego de haber ingerido bebidas alcohólicas sobrepasando el límite previsto en el Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre, lo cual incrementa el riesgo permitido por el ordenamiento para la circulación vehicular por vías públicas o privadas abiertas al público. Esta situación constituye un elemento importante a efectos de la calificación jurídica del hecho, puesto que supone la aplicación del numeral 8 del artículo 169 de la Ley de Transporte Terrestre, el cual sanciona con multas:

“… de diez unidades tributarias (10 U.T.), [a] quienes incurran en las siguientes infracciones: (…) 8. Conducir vehículos bajo influencia de bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas”.

Y más específicamente, respecto del caso concreto, implica la verificación del supuesto previsto en el numeral 5 del artículo 179 eiusdem:

“Serán sancionados o sancionadas con suspensión de la licencia o título profesional: (…) 5. Por el término de cinco (5) años, a los conductores o las conductoras que en caso de accidentes donde tenga lugar el fallecimiento de personas, hayan sido declarados o declaradas responsables por dicho accidente. No obstante, cuando el hecho se haya producido bajo influencia de bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas o por exceso de velocidad, le será revocada la licencia y quedará inhabilitado por diez (10) años para obtener nueva licencia” (resaltado agregado por la Sala).La influencia de bebidas alcohólicas se determina sobre la base del artículo 416 del Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre que prescribe:

“No podrá circular por las vías objeto de este Reglamento el conductor de vehículos de uso particular con tasa de alcohol en la sangre superior 0.8 gramos por 1.000 centímetros cúbicos”.

Al comprobarse que el acusado condujo un vehículo por una vía pública, en un momento durante el cual había peatones desplazándose por el lugar de los hechos y estando bajo la influencia del alcohol, infringió la norma de cuidado que le impone conducir un vehículo sin “… tasa de alcohol en la sangre superior 0.8 gramos por 1.000 centímetros cúbicos”.

En este caso concreto la Jueza, hace mención a la Jurisprudencia de carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional, referida al Dolo Eventual, pero no hace un análisis adecuado de los elementos que se destacan en la Sentencia para subsumirlo al caso de autos, con lo cual en criterio de esta Instancia además de vulnerar el Derecho de los Justiciables, vulneró principios como el de la confianza legítima, que espera de un Juez, ponderado el análisis y respeto de la Doctrina y Jurisprudencia emanada de nuestro máximo Tribunal, por ello al constatarse el vicio denunciado, se declara con lugar el recurso de apelación formalizado por el Profesional del Derecho Rubén Darío Salina, en lo que respecta a la primera denuncia referida a la falta de motivación del fallo, lo cual trae como consecuencia forzosamente la nulidad del fallo apelado y así se decide, no obstante a ello en criterio de este Tribunal Colegiado seria inoficioso pronunciarse en cuanto a la segunda denuncia planteada por el mencionado Abogado referida a la errónea aplicación de una Norma Legal, señalando que en la decisión recurrida se decretó la modificación de la calificación jurídica atribuida por la parte acusadora, por considerar que no se encontraba ajustado a derecho la intencionalidad o el dolo en la presente causa; vulnerado para el recurrente, las condiciones del ejercicio del derecho a pruebas que se realizare en la fase de juicio oral y público. Y en lo que respecta a la denuncia formalizada por el Ministerio Público dirigida a censurar la errónea interpretación de una norma, sin embargo en cuanto a la denuncia que formalizó además el Ministerio Público en cuanto a que no se tramitó como reza el artículo 430 la apelación que bajo el efecto suspensivo ejerció el Ministerio Público al decretar la Jueza de la recurrida la libertad del acusado esta alzada debe dar respuesta no solo desde el punto de vista pedagógico, sino las implicaciones que desde el punto de vista disciplinario eventualmente pudiera acarrear para la Juez de la recurrida tal actuación.

Esta Alzada se pronuncia de la forma siguiente:

El Ministerio Público señala que el acusado de autos, una vez hecha el cambio de calificación Jurídica, admite los hechos y se le impuso a cumplir una pena de 5 años, sin tomar en cuenta que existe multiplicidad de víctimas, seguidamente procedió a revisar la medida judicial privativa preventiva de libertad que pesaba sobre dicho acusado, de igual forma desaplicó el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, al no tramitar el recurso de apelación interpuesto en dicha audiencia con invocación del Efecto Suspensivo.

Pues bien esta Alzada constató que la Jueza de la recurrida en franca violación a lo establecido al trámite procesal que debe darse cuando una vez tomada la decisión de otorgar la libertad a un acusado y el Ministerio Público ejerce el recurso que prevé el artículo 430 quedando establecido en el fallo así:

“El fiscal 4º Abg. Roberth Herrera, solicita el derecho de palabra y manifestó lo siguiente: “Oída la exposición de este Tribunal esta representación fiscal haciendo uso de las competencias conferidas, va anunciar el recurso de apelación de auto con la admisión de hechos del imputado una apelación de sentencia, sin embargo la sala de casación penal esclareció la duda con respecto al trámite de los recursos si es de apelación de auto o de sentencia, si se da en la fase de control sería tomada como una apelación de auto, causando con dicha decisión un gravamen irreparable, en este caso nos encontramos bajo los supuestos que establece la norma, el cual es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, por el cual se presentó el acto conclusivo respectivo, de igual manera se realizaron dos alcances de dicho escrito, por lo cual existe suficientes elementos de convicción para considerar la responsabilidad penal del imputado de auto, en el presente caso estamos ante un lamentable hecho que destruyó totalmente el seno de una familia venezolana arrancándole 6 miembros de una familia, ya que una de las femeninas se encontraba en estado de gestación, considerando esta representación fiscal desproporcionada totalmente la decisión o la dispositiva de este Tribunal, 1ro en cuanto al cambio de calificación jurídica, al dejarnos en un estado de indefensión, por lo que el Ministerio Público, tiene la facultad de imputar y de acusar como lo hizo en este caso por el delito de homicidio intencional a título de dolo eventual, no queriendo desconocer en este acto la facultad que tiene el tribunal de anunciar un cambio de calificación provisional, sin embargo esta desaparece cuando el imputado se acoge al procedimiento de admisión de hechos, dejándonos en estado de indefensión a todos los presentes en sala, igualmente nos parece desproporcional la pena impuesta obviamente porque se trata de un delito distinto y sobre el cual verso la acusación y la querella presentada por la victima, y de manera sintetizada considera esta Ministerio Publico, la referida decisión nos causa un gravamen irreparable e invoco el efecto suspensivo que establece la norma adjetiva penal en su artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, resaltando el parágrafo único en donde establece las excepciones, considerando que esta solicitud se encuentra ajustada a derecho y se encuadra en lo establecido en el parágrafo primero, por cuanto se encuentra el delito de homicidio, por tratarse del derecho a la vida, y este delito ocupa el primer renglón de los delitos que establece el catálogo de la norma, no solamente en este caso se está hablando de una vida de 5 y uno que tuvo esa dicha, el supuesto que establece el art. Referido con respecto a la multiplicidad de víctima y el daño causado que es indescriptible, no solo a las 5 víctimas sino a su familiares y a la colectividad, en razón de ello, se anuncia el presente recurso de auto, solicito que se aplique la excepción invocada en el artículo 430 y se nos permita tanto al Ministerio Público y al querellante materializar el recurso dentro de los lapsos que establece la norma ay las formalidades que ella prevé.

La recurrida resolvió así:

Este Tribunal de Control Nº 1, oídas las exposiciones de las partes, ratifica la decisión antes especificada, en virtud de que el delito por la cual este despacho judicial penal finalizada la audiencia preliminar en el asunto que nos ocupa admitió la acusación parcialmente presentada por el Ministerio es por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal venezolano, el cual no se encuentra dentro de los delitos contenidos en el parágrafo único del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que posibilita la aplicación de efecto suspensivo, y por cuanto este tribunal no está otorgando libertad plena del acusado, solo está cambiando la medida cautelar preventiva privativa de libertad, por una medida cautelar menos gravosa consistente en presentación, o sea no se está otorgando libertad al sentenciado que es el otro requisito que exige la norma adjetiva, sino por ser procedente en ocasión a la aplicación del procedimiento por la admisión de los hechos a la cual se acogió el imputado de autos quien admitió los hechos por la comisión del delito de Homicidio culposo, delito este que queda excluido del inventario de delitos que validan el efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra la orden que decide sobre la libertad cautelada del imputado en audiencia, variando con ello las circunstancias por las cuales se impuso la privativa preventiva de libertad en su oportunidad legal y se sustituyo por la medida de coerción consistente en presentaciones, de igual manera el efecto suspensivo en cuanto a la multiplicidad de victimas en el asunto que nos ocupa es improcedente visto que así lo establece la doctrina y la jurisprudencia bajo la óptica de un derecho penal proporcional, razonable y restrictivo, las cuales señala que un delito de multiplicidad de victimas es un delito de masa, que aun cuando en la legislación venezolana no está tipificado como no lo está tampoco el dolo eventual o la comisión por omisión, sin embargo su existencia es defendida por la jurisprudencia y la doctrina, y los delitos con multiplicidad de víctima deben ser asociados con los delitos masa en un plano dogmatico, y debe acreditarse que ese delito sea de naturaleza patrimonial, dirigido a una generalidad de personas y concurran los elementos típicos del tipo de continuidad previsto en el artículo 99 del código penal, circunstancias estas que no se cumplen en el asunto que nos ocupa, por lo que en consecuencia, no es procedente el efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra la decisión decretada por este tribunal que acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad de presentaciones del imputado de autos antes identificado, de igual manera por las razones especificadas suficientemente el presente asunto resuelto en audiencia preliminar se evidencio y motivo que los hechos suscitados encuadran en el delito de Homicidio Culposo dispuesto en el artículo 409 del código Penal, y no procede el efecto suspensivo invocado, por las motivaciones referidas, por lo que en aplicación del artículo 5 del mencionado código procesal penal, este Tribunal no acuerda la suspensión de los efectos de la ejecución de la medida sustitutiva cautelada otorgada por este Tribunal, y en consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de aplicación del efecto suspensivo, y ordena la ejecución inmediata de la decisión. Así se decide, ofíciese lo conducente. Se Libro oficio de libertad desde la sala de audiencia. Ofíciese lo conducente al Alguacilazgo de esta sede judicial penal. Quedan las partes notificadas en sala de audiencia de la decisión. Se Publican los fundamentos de hechos y de derechos.

Ante tal situación planteada, en criterio de quienes deciden, la Jueza de Control yerra, al no escuchar la petición Fiscal, que posibilitaba dejar en suspenso la decisión hasta tanto se produjera una decisión de mérito por parte de un Tribunal de Alzada, en este caso la única Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, por un lado y por el otro, al producirse la sentencia condenatoria en aplicación del procedimiento por Admisión de los Hechos, conforme al artículo 475 de la norma adjetiva Penal, la Jueza de Control no podía otorgar medidas cautelares, por cuanto su competencia subjetiva feneció al dictar la sentencia y correspondía al Juez de Ejecución el establecimiento de formas y cumplimientos de pena, por lo que este Tribunal Colegiado estima que la Jueza de la recurrida yerra, al desestimar la solicitud Fiscal y otorgar la medida cautelar al acusado de autos, cuando en verdad pendía una solicitud de efecto suspensivo pero además tampoco le correspondía a la Jueza de la recurrida determinar si ha lugar o no el recurso bajo el efecto suspensivo que invocó el Ministerio Público, pues ello es materia de alzada y así se decide. El Ministerio Público lo que procuraba se suspendiera los efectos de la Decisión sobre la base de la interposición del recurso conforme al 430 de la norma adjetiva penal anunciando su voluntad de apelar dentro del lapso de ley, de la sentencia que en este caso condenó al acusado de autos a la pena de cinco años por su participación en criterio de la Jueza de la recurrida en el delito de Homicidio Culposo, la Jueza en franca violación de la norma acordó la libertad cautelada del acusado y ordenó su presentación cada quince días ante la Oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal, estableciendo en su motiva, que no se trataba de una libertad plena, y que el Delito por el cual fue condenado no era de los exceptuados en el catalogo establecido en el artículo 430 esjudem.

Precisa esta Instancia ante esta casuística, transcribir el criterio que ha sostenido recientemente esta Corte de Apelaciones en decisión dictada en fecha 17 de Mayo de 2016, en la causa UP01-R-2016-000052, el citado artículo 430 de la norma adjetiva penal establece:

“Artículo 430: La Interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

Parágrafo único: Excepción

Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.

La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.”.

Ahora bien, se hace necesario señalar lo que esta Corte ha dejado establecido en cuanto a la Impugnación de la Sentencia, citando el Autor Alberto M. Binder, en su obra titulada “introducción al derecho procesal penal”, 2ª edición actualizada y ampliada, que, la Sentencia es, pues, el acto procesal que produce los mayores efectos jurídicos. Por tal razón. Esa sentencia debe ser controlada o revisada. Este control del producto genuino del Juez se realiza a través de ciertos mecanismos procesales que puedan provocar una revisión total o parcial de esa sentencia y, por extensión, también de otros actos procesales que producen efectos jurídicos eventualmente gravosos para algunos de los sujetos procesales.
Esos mecanismos procesales son los recursos: estos son los medios de impugnación de la sentencia y otras resoluciones, y a través de ellos se cumple con el principio de control. La idea de control también es un principio central en la estructuración del proceso y de todo el sistema de justicia penal. Esta idea de control se fundamenta en cuatro pilares:
a) la sociedad debe controlar como sus jueces administran justicia.

b) El sistema de justicia penal debe desarrollar mecanismos de autocontrol, para permitir la planeación institucional.

c) Los sujetos procesales tiene interés en que la decisión judicial sea controlada.
d) Al estado le interesa controlar como sus jueces aplican el derecho.”
Asimismo, se ha dejado sentado en sentencias dictadas por esta Corte de Apelaciones, al citar al Maestro VINCENZO MANZINI, en torno a las impugnaciones Judiciales, estableciendo que, son actividades procesales que determinan una nueva fase del mismo procedimiento, en la que se controla o se renueva el juicio anterior y que en un sistema procesal, la admisión de tales medios son indispensables.

Igualmente, ha reiterado esta Alzada, que todo lo relativo al ejercicio de los recursos y la garantía de la doble instancia están señalados en el Libro Cuarto Título Primero del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales están sustentado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ha sido concebida como el instrumento que contiene la refundación del estado venezolano, con una visión garantista y que en el marco de los recursos procura, a través de estos mecanismos procesales, el control de los fallos judiciales, en garantía al principio de la doble instancia, posibilitándole al agraviado un mecanismo lógico como medio para la obtención de una nueva sentencia y anular una decisión judicial. Así los jueces conocedores de los medio de impugnación, deben someterse en primer lugar a las normas de rango constitucional; igualmente a normas ordinarias o materiales, para resolver sobre el fondo y a las normas procesales que conducen la actividad jurisdiccional para arribar a la decisión.

Así, esta Corte de Apelaciones, en decisiones dictadas de manera pacífica y reiterada, ha sostenido que entre los efectos más resaltantes de las impugnaciones, se tiene el efecto suspensivo, relacionado intrínsecamente con el acto jurisdiccional que hoy nos ocupa y el cual apunta a la posibilidad de intentar actualmente una apelación durante el plazo para proponerla y la efectiva interposición de la impugnación.

Como también ha señalado este Tribunal Colegiado que, el efecto suspensivo, cuando no está expresamente negado desde el punto de vista de la doctrina que se analiza, es general absoluto y constante en cuanto impide que la providencia venga a ser, ejecutiva, esto es propio no solo de las impugnaciones regularmente propuesta, sino de las irregulares mientras no haya sido revocada por el juez competente, su inadmisión, por lo que subsiste su efecto hasta pronunciamiento definitivo de la instancia a la cual le corresponda conocer la declaratoria con lugar o sin lugar.
Por lo que, en consecuencia el efecto suspensivo impide que se haga ejecutiva la providencia impugnada y produce el efecto de mantener en vida la acción penal, de manera que cualquier providencia, que deba tomarse, entre tanto se debe referir a las consecuencia del efecto y no a la condena o absolución contenida en el recurso de apelación que sobre esta se ejerza; para la legislación italiana y en el orden conceptual que se ha expresado, la consecuencia inmediata es la suspensión de efectos de derecho material, es decir, si la sentencia inflige sanciones penales o contienen sanciones administrativas o civiles, su ejecución queda en suspenso.

En hilo a lo expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de Junio de 2003, ha establecido que:

“ …Omisis... cuando el Juzgador acuerda la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerce el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, este prevé el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada, ello , al objeto de garantizar la aplicación de la ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídico que a través de ella se protege…”

Así las cosas, es importante destacar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de Julio de 2010, con ocasión a una solicitud de Avocamiento, relacionada con una decisión dictada por el Juez de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Lara y confirmada por la Corte de Apelaciones de ese mismo estado, la cual a su decisión cita textualmente la resolución dictada la Corte de Apelaciones del estado Yaracuy, en el asunto Nº UP01-R-2009-000016, concerniente al EFECTO SUSPENSIVO, contemplado en el artículo 439 hoy 430 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció el siguiente criterio:

“ …….., el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en Funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y confirmado por la Corte de Apelaciones del referido circuito judicial penal, que dejó en suspenso la libertad del acusado, Jesús María Peña Pernalete, es una decisión de carácter provisional, que tiene por objeto asegurar la aplicación de la sanción esto, en el caso que la sentencia sea revocada por el Tribunal de Alzada, al conocer del recurso de apelación, que sobre el fondo del asunto interpuso el Ministerio Público.

Por lo tanto, la Sala concluye, que estando el efecto suspensivo previsto en la ley, como una medida de carácter provisional dirigida a garantizar la aplicación de la ley penal y sin menoscabo de los derechos y garantías del acusado (artículos 44 y 49, ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en Funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y confirmado por la Corte de Apelaciones del mismo circuito judicial, que dejó sin efecto la boleta de excarcelación librada contra el acusado …..Omisis…., se encuentra ajustado a derecho, en virtud de lo cual, debe declararse sin lugar, de mero derecho, la solicitud de avocamiento……Omisis….” (Negrillas nuestras).

Sobre la base de lo expuesto, en el caso bajo examen se está en presencia de una nulidad absoluta de la decisión apelada y todos los actos que de ella dependan habida cuenta que al verificarse el vicio de falta de motivación de la sentencia, se afectó el Debido Proceso; la Tutela Judicial Efectiva; y el Derecho a la Defensa, derechos que la Sala Constitucional los ha definido así:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia en ponencia de la Magistrada Emérita Luisa Estella Morales Lamuño, en sentencia Nº 3.711, del 6 de diciembre de 2005 (caso: “Dámaso Aliran Castillo Blanco y otros”), en la cual se expresó:

“… El derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que éstos resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, es decir, incluye el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, aun cuando la resolución no sea favorable a los requerimientos del solicitante, pero, siempre y cuando se trate de una resolución razonable, congruente y fundada en derecho acerca de todos y cada uno del o los asuntos demandados…”.

Igualmente la Sala Constitucional en sentencia cuya ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, señaló en fallo del 18 de Junio de 2015, No. 765 Expediente N° Expediente: 14-1032:

“De manera que en el presente caso también se ha infringido el derecho A LA TUTELA JUDICIAL efectiva, que conforme al criterio de esta Sala establecido en la sentencia N° 708, del 10 de mayo de 2001, (caso: Juan Adolfo Guevara y otro), ratificada en sentencia N° 1303, del 26 de junio de 2007, (caso: Alejandro Rojas), refrió:

“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura(…)”(Subrayado de este fallo).

En ese mismo sentido, en cuanto al DERECHO A LA DEFENSA, esta Sala Constitucional en sentencia N° 5, de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercado Fátima, S.R.L, estableció que:

“El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.

En cuanto al debido Proceso la Sala Constitucional ha señalado de manera reiterada que, sobre el alcance de la garantía del debido proceso, ha dicho lo siguiente:

“La garantía constitucional del ‘debido proceso’, enunciada en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República, representa el género que compendía en sí la totalidad de las garantías constitucionales del proceso, configurativas de los derechos fundamentales del justiciable.

En la doctrina, la citada garantía del ‘debido proceso ha sido considerada en los términos siguientes:

‘Desde la promulgación de la Constitución y de forma progresiva, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, se hace referencia al proceso debido, y una de las interpretaciones que cabe extraer de dichas referencias es que el proceso debido es el concepto aglutinador de lo que se ha llamado el Derecho Constitucional Procesal. Podemos así afirmar, y ello en armonía tanto con el origen y posterior desarrollo como la naturaleza de la institución, que el proceso debido es la manifestación jurisdiccional del Estado de Derecho en nuestro país’ (Esparza Leibar, Iñaki; El Principio del Proceso debido, J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, España, 1995, p. 242).

‘...el principio del proceso debido es algo más que todo el núcleo que forma el importantísimo art. 24 de la Constitución española. Sin duda comprende, por ceñirnos a lo procesal, el derecho de acción, la prohibición de indefensión, el derecho a la prueba, el derecho a todas las garantías (ahora entendido como principio residual), etc., pero también abarca, por ejemplo, el Jurado y el Habeas Corpus, instituciones fuera de ese precepto, sobre lo que nada ha dicho por cierto aún la jurisprudencia constitucional española. Ello, porque en unión con la declaración del art. 1.1., el Jurado y el Habeas Corpus son también manifestaciones del Estado de Derecho, que son sustentadas, informadas e integradas en el principio general del derecho al proceso debido’ (Gómez Colomer, Juan Luis; en su prólogo a la obra El Principio del Proceso debido, J.M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, España, 1995, p. 17).

Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, cabe hacer mención expresa del derecho fundamental que representa para el justiciable la garantía de la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República, en los términos siguientes:

‘El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso...’. (SIC) En suma, cabe afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental que, para el justiciable, representa la garantía constitucional de la defensa en el proceso, estriba en la posibilidad, normativamente tutelada, de obrar y controvertir en los procesos en que haya de juzgarse sobre sus intereses in concreto. Por tanto, se configura un supuesto de indefensión cuando, en determinado procedimiento judicial, se causa perjuicio directo e inmediato a un sujeto de derecho sin habérsele dado audiencia, esto es, sin habérsele permitido el ejercicio de su derecho de contradicción” (s.S.C. nº 515, 31.05.2000).

Así las cosas en razón a todo lo expuesto, al efectuar la Jueza un análisis alejado de la Doctrina emanada de la Sala Constitucional concretamente la referida al Dolo Eventual, identificada con el No. 490, de fecha 12 de Abril de 2011, violentó principios inclusive el de la confianza legitima, así al no estar motivada la sentencia y al realizar interpretaciones erradas de la norma tal como ha quedado plasmado en el cuerpo escritural de este fallo debe forzosamente declararse con lugar las apelaciones formalizadas en los términos expuestos por los abogados RUBEN DARIO SALINA, en su condición de Apoderado Judicial de las Víctimas por Extensión y NADEXA CAMACARO CARUCI, en su carácter de Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, recursos estos interpuestos en contra de la Decisión de fecha 06 de Junio de 2016 dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, en el asunto principal Nº UP01-P-2015-004169, la cual deviene de la celebración de la Audiencia Preliminar acontecida el 24 de Mayo de 2016. En consecuencia, se decreta la nulidad de la mencionada decisión y todos los actos que de ella dependa y se retrotrae la causa al estado de la celebración de una nueva audiencia preliminar por un Juez distinto al que dicto el fallo anulado con prescindencia de los vicios aquí detectados, asimismo cobra vigencia la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad para el acusado OSWALDO JOSE RODRIGUEZ MONTOYA, la cual fue decretada durante la audiencia de presentación de imputados el 08 de Septiembre de 2015, se ordena al Juez que conozca del asunto proceda a dictar la correspondiente orden de aprehensión y así se decide.

Por último estima esta Instancia Superior que visto los errores cometidos por la Jueza Gilda Rosa Arveláez, al evidenciarse que desestimó la solicitud Fiscal, de suspender los efectos de la decisión, al invocar el Ministerio Público el efecto suspensivo conforme al artículo 430 de la norma adjetiva Penal y además al detectar esta Corte de Apelaciones, que la Jueza de la recurrida declaró firme la decisión sin que hubiese trascurrido el lapso de ley para que las partes ejercieran los recursos respectivos y ordenar la remisión de la causa al Tribunal de Ejecución, tal como se evidencia de auto inserto al folio doscientos cuarenta y tres (243) de la causa principal, sin percatarse que se trataba de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva. Siendo ello así, es por lo que se ordena la remisión de copia certificada del presente fallo a la Inspectoria General de Tribunales a los fines disciplinarios correspondientes y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Única Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Con lugar las apelaciones formalizadas en los términos expuestos por los abogados RUBEN DARIO SALINA con el carácter indicado en las actas y NADEXA CAMACARO CARUCI, en su carácter de Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. SEGUNDO: La Nulidad la Decisión de fecha 06 de Junio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy inserta en el asunto principal Nº UP01-P-2015-004169, la cual deviene de la celebración de la Audiencia Preliminar acontecida el 24 de Mayo de 2016, así como todos los actos que de ella dependan; por lo que se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar por un Juez distinto al que celebró el acto, dentro de un lapso razonable y con plena garantía de los derechos de la partes y así se decide. TERCERO: Cobra plena vigencia la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad para el acusado OSWALDO JOSE RODRIGUEZ MONTOYA, la cual fue decretada durante la audiencia de presentación de imputados el día 08 de Septiembre de 2015 y se ordena al Juez que conozca del asunto proceda a dictar la correspondiente orden de aprehensión y así se decide. CUARTO: Visto los errores cometidos por la Jueza Gilda Rosa Arveláez, al evidenciarse que desestimó la solicitud Fiscal, de suspender los efectos de la decisión, al invocar el Ministerio Público el efecto suspensivo conforme al artículo 430 de la norma adjetiva Penal y además al detectar esta Corte de Apelaciones, que la Jueza de la recurrida declaró firme la decisión sin que hubiese trascurrido el lapso de ley para que las partes ejercieran los recursos respectivos y ordenar la remisión de la causa al Tribunal de Ejecución, tal como se evidencia de auto inserto al folio doscientos cuarenta y tres (243) de la causa principal, sin percatarse que se trataba de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva. Siendo ello así, es por lo que se ordena la remisión de copia certificada del presente fallo a la Inspectoria General de Tribunales a los fines disciplinarios correspondientes. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los veintinueve (29) día del Mes de Agosto de Dos Mil Dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157° de la Federación. Regístrese. Publíquese y Notifíquese.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones

ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO

JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA

PONENTE

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. REINALDO OCTAVIO ROJAS REQUENA

JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

ABG. MARIANGELIS RAMIREZ ADAMES

SECRETARIA