PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY Corte de Apelaciones San Felipe, 15 de Junio de 2016 206º y 157º ASUNTO PRINCIPAL: UP01-P-2016-001325 ASUNTO : UP01-R-2016-000035 MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto PROCEDENCIA: Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control No. 2. PONENTE: JUEZA PROFESIONALABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA. Corresponde a esta Alzada pronunciarse en torno al recurso de apelación, interpuesto por el ABG. CARLOS VIVA, quien actúa con el carácter de Defensor de Confianza del ciudadano LEONARDO ANDRÉS ÁLVAREZ VÁSQUEZ, contra la decisión emitida en fecha 26 de Marzo de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control No. 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ese Tribunal decreto medida privativa de libertad en contra del imputado LEONARDO ANDRÉS ÁLVAREZ VÁSQUEZ, y JOSÉ MANUEL OVIEDO RIVAS, de conformidad a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal Colegiado formula las siguientes consideraciones: Se recibe la presente causa a esta Corte de Apelaciones en fecha 16 de Mayo 2016, procedente del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control No. 2 de este Circuito Judicial Penal y se acuerdo darle entrada, conservando la nomenclatura asignada es decir UP01-R-2016-000035, quedando asentado en los Registros Informáticos correspondientes llevados por esta Corte. En fecha 17 de Mayo de 2016, se constituye el Tribunal Colegiado, quedando conformado por los Jueces Superiores: Abg. Reinaldo Rojas Requena; Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina; y Abg. Darcy Lorena Sánchez, quien preside este Tribunal Colegiado, y por el orden de Distribución le correspondió la ponencia al Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, quien con tal carácter firma el presente auto fundado. El 30 de Mayo de 2016, se admite el recurso de apelación y se ordena tramitar esta apelación conforme a lo establecido en el artículo 440 de la norma adjetiva penal. El 06 de Junio de 2016 la Jueza Superior Temporal Libia Noemí Ríos Martínez, se abocó al conocimiento del presente asunto, en razón de su designación como Jueza Superior Temporal de esta Única Corte, en sustitución de la Jueza Superior Provisoria Darcy Lorena Sánchez Nieto. Así con esa misma fecha quedó constituido el Tribunal Colegiado con los Jueces Superiores: Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, conserva la ponencia y es designada presidenta de la Corte; Abg. Reinaldo Rojas Requena; y Abg. Libia Noemí Ríos Martínez; los dos primeros de los mencionados con el carácter de Jueces Provisorios y la última como Jueza Temporal. El día 13 de Junio de 2016, la Jueza ponente consigna su proyecto de sentencia. En fecha 16 de Junio de 2016, mediante auto se constituye nuevamente la Corte de Apelaciones con los Jueces Superiores ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO, ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA y ABG. REINALDO ROJAS REQUENA. Presidiendo esta Corte de Apelaciones la Jueza Abg. Darcy Lorena Sánchez Nieto y conservando la ponencia la Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina. Así las cosas, esta Instancia dicta el siguiente pronunciamiento: I DE LOS ALEGATOS DE LA APELACIÓN El profesional del derecho Abg. Carlos Viva, en su condición de defensa técnica del ciudadano imputado Leonardo Andrés Álvarez Vásquez, ejerce el presente recurso de apelación de conformidad al artículo 439 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que, la Juez de Control violo el artículo 236 en su ordinal 1º de la norma adjetiva penal, al no considerar que no estaban llenos los extremos del referido artículo, los cuales deben ser analizados por el juzgador para dictar la privativa de libertad, pues de acuerdo a la doctrina deben concurrir determinadas condiciones o presupuestos los que se anuncian con referencia al fomus boni iuris y al periculum in mora. Señala que, el Ministerio Público imputo los delitos de Extorsión y Uso de Adolescente para Delinquir, dictando esta calificación jurídica provisional sin el análisis previo de los elementos de convicción consignados en base al cual fueron establecidos los hechos que se estiman demostrado y en base al cual el Juez deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal establecido en la ley, para establecer la calificación jurídica conforme a los hechos que se investigan y los resume así: “El ciudadano Leonardo Andrés Álvarez Vásquez, fue aprehendido al momento que salía de su residencia a trabajar como taxista y que al momento de su detención no tenía en su poder ninguna cantidad de dinero como lo señala el órgano aprehensor, de modo que ni hubo concierto previo entre los ciudadanos que contacto para que apareciera el vehículo y nunca tuvo el dominio de la ejecución de los delitos que se investiga, así como tampoco aporto una condición sin la cual los autores no hubieran realizado el hecho, lo que supone necesariamente un aporte esencial al hecho del autor, por lo que la conducta de mi defendido al ser aprehendido no puede ser atribuido culpabilidad ni responsabilidad penal alguna.” Alega que, en este caso en concreto quedo establecido que su patrocinado en su actuación no realizo ningún acto de violencia ni amenaza de graves daños inminente contra personas o cosas, ni realizo actos de constreñimiento a la presunta víctima ni a sus familiares cercanos, por lo tanto no se configura el delito de extorsión al no existir los requisitos existenciales que deben conjugarse para que se tipifique la conducta de mi defendido en el mencionado delito de Extorsión y en cuanto al delito de Uso de Adolescente para Delinquir, quedo demostrado en el Tribunal de Protección que el mencionado adolescente nada tiene que ver con los hechos que se investiga cuando quedo en libertad plena. Sigue refiriendo el apelante, que se violento los numerales 2º y 3º del artículo 236 de la norma adjetiva penal , ya que no quedo demostrado en autos que su defendido se encuentra en peligro de fuga o de obstaculizar la búsqueda de la verdad toda vez que tienen arraigo en este país, en el estado Lara, tiene su residencia habitual permanente, tiene asiento familiar, no tiene suficiente capacidad económica para abandonar el país ni para vivir en la clandestinidad u oculto, no posee bienes y fortunas y mucho menos visa y pasaporte para abandonar el país, por lo que solicita que sea anulada la decisión del Juez de Control que dicto la privativa de libertad y ordene la libertad inmediata. II DE LA CONTESTACION DEL RECURSO. De la revisión del cuadernillo que contiene el recurso de apelación, se constató la contestación al recurso de apelación por parte del Ministerio Público, representados por el Fiscal Titular Abg. Miguel Ángel Gómez Torres y la Fiscal Auxiliar Abg. Ingrid carolina Alvarado Molina, ambos de la Fiscalía Primera de esta circunscripción judicial del estado Yaracuy, señalando que: el presente recurso interpuesto carece de motivación jurídica para justificar tal impugnación, pues los razonamientos esgrimidos en el mismo son escuetos y carentes de lógica jurídica. Pues el Ministerio Público considera, que se encuentran llenos los extremos de los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo deja claro la juez en la motivación de su decisión, los razonamientos jurídicos que dieron lugar a la imposición de la medida judicial de privación preventiva de libertad a los imputados, en atención a los elementos incriminatorios que permite vincularlos con el hecho punible atribuido. Alegan que, la Juez hace una perfecta ilación entre los hechos y el derecho, expresando de forma individual en su decisión los elementos de convicción en los cuales la motiva, así como también encuadrando los hechos dentro de lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en relación a la medida impuesta, siendo que los delitos imputados merecen pena privativa de libertad y la acción no está prescrita, y el delito de Extorsión es pluriofensivo y delito de Uso de Adolescente para Delinquir conlleva pena privativa de libertad. Así mismo señalan, con respecto a la obstaculización del proceso previsto en el artículo 238 de la norma adjetiva penal, alegado por esta representación fiscal en la audiencia, se analizo las circunstancias que corporifican el citado peligro de obstaculización tomándose en cuenta que este tipo de caso las máximas de experiencia nos indica que los imputados, familiares o allegados a estos pueden influir en que la víctima o testigo del hecho se comporten de manera reticente evitando comparecer a los actos fijados por el Tribunal incluyendo el propio Juicio oral y público o peor aún pueden incidir para que las víctimas o testigos se comporten de manera desleal poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por lo que con los fundamentos expuestos en su escrito de contestación, el Ministerio Público solicita que se declare sin lugar el recurso de apelación. III DE LA DECISIÓN RECURRIDA La sentencia recurrida deviene de la celebración de audiencia de presentación de imputados en fecha 26 de Marzo de 2016 y sus fundamentos in extenso publicados el 27 de Marzo de 2016, dictados por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control No. 2, mediante la cual ese Tribunal, entre otras decidió: “…TERCERO: impone la medida Privativa de Libertad de conformidad con el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados LEONARDO ANDRES ALVAREZ VASQUEZ, y JOSE MANUEL OVIEDO RIVAS, debiendo permanecer recluido en la sede de la guardia nacional bolivariana grupo anti-extorsión y secuestro del Estado Yaracuy, hasta tanto se tramite el cupo por el Ministerio Para el Poder Popular de Servicio Penitenciario…” IV DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto está dirigido a impugnar la decisión de fecha 27 de Marzo de 2016, dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control No. 2 de este Circuito Judicial Penal, la cual deviene de la celebración de audiencia de presentación de imputados de fecha 26 de Marzo de 2016, en la cual se decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos LEONARDO ANDRES ALVAREZ VASQUEZ, y JOSE MANUEL OVIEDO RIVAS, por estar presuntamente incursos en los delitos de EXTORSION previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley contra el extorsión y secuestro, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la ley Orgánica para la protección del niño, niña y adolescente; que la causa fuese tramitada por el Procedimiento ordinario y se acordó por el Tribunal la privación Judicial Preventiva de Libertad, ello a criterio del apelante sin acreditar totalmente los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), los cuales deben ser concurrentes. Estableció en su escrito recursivo que, [la calificación jurídica provisional deberá ser el resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados en base al cual fueron establecido los hechos que se estiman demostrado y el juez debe verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal establecido en la ley para establecer su calificación Jurídica.], así señala que los hechos no sucedieron en el tiempo, lugar y modo como lo ha señalado el Ministerio Público. Para el apelante no existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación de su patrocinado y que no está acreditado el peligro de fuga ni el de obstaculización. Precisado lo anterior, en torno a la denuncia relacionada a que en este asunto no se dan los supuestos previstos en el artículo 236 para decretar la privación Judicial preventiva de Libertad, al respecto, esta Alzada ha sostenido de manera reiterada en cuanto a la interpretación que la Doctrina mas autorizada ha señalado el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, el cual refiere lo siguiente: “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”. Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia. En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuando se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos. También esta Sala en torno al estado de libertad, citando a Hildemaro González Manzur, quien en su texto “Detención y Defensa Preparatoria”, ha señalado que, por principio de libertad se entiende como aquel axioma filosófico-político a través del cual se predica, se anhela la reafirmación de libertad individual del ser humano, con la finalidad de concretar el máximo respeto posible, de manera que su restricción sea la excepción, su pronto restablecimiento en caso de ser conculcado en desmedro de las norma que lo consagran. En este sentido, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad. Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley”. Por su parte, en reciente sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica del 01 de Marzo de 2016, identificada con el No. 9, en ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en cuanto al estado de libertad se estableció: En cuanto al valor de relevancia del derecho a la libertad personal, ya se ha pronunciado esta Sala con anterioridad, en sentencia N° 130/2006, en donde se precisó el carácter constitucional de tal derecho y su garantía en un Estado de Derecho Social y de Justicia, como se constituye el Estado Venezolano. Al efecto, dispuso la Sala: “Ahora bien, resulta oportuno destacar que en sentencia del 29 de mayo de 2003 (Nº 1372, dictada en este mismo caso, con ocasión del pronunciamiento sobre la posible perención de la instancia), la Sala sostuvo, sin pretender menospreciar el resto de los derechos, que la libertad personal destaca, desde el origen mismo del Estado moderno, en el conjunto de los derechos fundamentales. No es casual –se destacó- que haya sido la libertad personal una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos. De hecho -y así lo resaltó también la Sala en ese fallo del 29 de mayo de 2003-, existe una acción especial que sirve para proteger la libertad personal: el habeas corpus. Basta recordar –y asimismo lo hizo la Sala- que durante la vigencia de la Constitución de 1961, si bien erradamente se entendió que no podía existir la acción de amparo mientras no se hubiera dictado la ley que la regulase, no se negó la procedencia del hábeas corpus, acción de tanta importancia que el propio Constituyente le dedicó una norma especial, en la que reguló ciertos aspectos procesales. De esta manera, la libertad personal es principio cardinal del Estado de Derecho venezolano”. (Negrillas del original). Al efecto, dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente: “Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno. 2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron. Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia. 3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años. 4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse. 5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta”. Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal. En este orden de ideas, se observa que la privación de libertad, implica que la persona privada sea obligada a permanecer en un lugar determinado y que esta privación implique un aislamiento de quien la sufre, por su sometimiento a una situación que le impide desenvolverse normalmente, en consecuencia, se aprecia que tal limitación debe ser impuesta con carácter coactivo mediante una previa orden judicial. Esta privación de libertad requiere para ser válida de una serie de condicionamientos que regulan su licitud, como son la necesaria consagración previa de la infracción que se le imputa, la condenatoria que efectúe el juez competente para dilucidar la privación de libertad, la existencia de un proceso judicial, el cumplimiento de los derechos a la tutela judicial efectiva en el marco del procedimiento judicial, el respeto de los derechos del imputado, entre los cuales debe incluirse el derecho al acceso al expediente, a la promoción y evacuación de pruebas, el derecho a oposición en el marco del procedimiento, a solicitar medidas cautelares, a la defensa, a la notificación de los cargos que se le imputan, a la posibilidad de ejercer los diversos medios de impugnación que establezca el ordenamiento jurídico, así como los demás contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la legislación especial que tipifique la conducta delictiva. (…) En atención al derecho constitucional examinado, se aprecia que en el presente caso resultó vulnerado el derecho al juez natural, conforme a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra que “(…) Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…)”, en virtud que la orden de arresto, como se ha expuesto, no deviene de una autoridad judicial sino un funcionario administrativo, el cual no resulta competente para ordenar medidas de restricciones de libertad, ya que están se encuentran reservadas al Poder Judicial, en aras de garantizar de una manera más eficaz e idónea los derechos de los ciudadanos. En igual sentido, debe destacarse nuevamente la decisión dictada por esta Sala N° 130/2006, en la cual se estableció la imposibilidad de los funcionarios para imponer la sanción de arresto como sanción definitiva, por encontrarse está reservada al Poder Judicial. Al efecto, se dispuso: “Los cuerpos policiales del Estado Yaracuy (y los de cualquier entidad federal o municipio; ni siquiera a través de sus Gobernadores o Alcaldes) jamás pueden arrestar como sanción definitiva. Sólo pueden hacerlo en los casos en que la ley nacional haya establecido un delito y haya previsto para esos hechos una sanción privativa de libertad. En esos casos, se ha visto, su tarea se limita a poner en manos del juez a la persona. Son auxiliares de la justicia nacional; nunca –como se pretende en el caso del Código impugnado- la justicia misma. En conclusión: 1) Para todas las sanciones existe la reserva legal (ley nacional, ley estadal u ordenanza). 2) Para las penas la reserva legal es nacional. 3) Si se está en presencia de infracciones de naturaleza administrativa, los órganos ejecutivos son competentes para imponer la sanción. 4) Si se trata de penas su imposición está reservada al Poder Judicial. 5) En los casos de previsión de delitos y penas, los órganos policiales pueden efectuar detenciones preventivas, siempre que hubieren sorprendido in franganti al infractor o que hayan sido autorizados por un juez. Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, vgr. La privación Judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así la Norma Suprema, cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de cuarenta y ocho horas (48 hrs.) a partir del momento de la detención con la finalidad de que el Juez de Control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa. Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente , tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra Norma Adjetiva Penal. En este orden de ideas, entonces, el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, regula, la procedencia, condiciones, limites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la más gravosa la privación Judicial preventiva de libertad, como fue la dictada en el caso bajo examen, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través como se ha mencionado, del fomus boni iuris y al periculum in mora, el primero, referido como el olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo, que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables. En torno a los criterios que puedan servir para acredita el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra norma adjetiva penal hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar de forma aislada y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holística. Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237, de la Norma Adjetiva Penal, establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. De la norma señalada, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que, la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico tutelado; en el caso bajo examen se imputó, el delito de EXTORSION previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley contra el extorsión y secuestro, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. En hilo a lo planteado, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, tal como se señaló así lo ha señalado de manera pacífica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la privación judicial preventiva de libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda es de carácter propiamente patrimonial. Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por el Juez a quo, a los fines de determinar la aprehensión del imputado LEONARDO ANDRES ALVAREZ VASQUEZ, que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo dejó acreditado en el fallo apelado las razones por las cuales consideró que estaban llenos los extremos del artículo 236 de la norma adjetiva penal, en cuanto a los supuestos para el decreto de la Privación Judicial Preventiva de libertad; y además acredito el peligro de fuga estableciendo en el fallo lo siguiente: “Nº 2 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, decide: PUNTO PREVIO. una vez revisadas las actuaciones que son sustento a la exposición fiscal, aprecia del contenido del acta policial las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que se realiza la aprehensión de los encartados en auto y que deja constancia de la actuación policial, que si bien es cierto lo alegado por la defensa pública no se realizo mediante las reglas de la entrega controlada aprecia esta juzgadora que si bien es cierto establece el artículo 178 del código Orgánico procesal penal el acto queda convalidado, no obstante no haberse efectuado mediante las reglas de la entrega controlada cuando este ha conseguido su finalidad tal como lo establece el artículo citado en su ordinal 3º asimismo aprecia del contenido del acta policial que los imputados de autos, son aprehendidos al momento de cometerse el hecho con objetos o elementos que hacen fundadamente presumir a este tribunal la responsabilidad de los acusados de autos en los tipos penales razón por la cual este tribunal de conformidad con el artículo 234 del COPP. PRIMERO: califica la detención en flagrancia de los ciudadanos LEONARDO ANDRES ALVAREZ VASQUEZ, venezolano, fecha de nacimiento 11/11/1980, titular de la cedula de identidad Nº V-15.263.355, de profesión u oficio taxista, de 35años de edad, residenciado en el sector piedra grande, al final del lado derecho en un anexo quien vive alquilado en el municipio Independencia, Estado Yaracuy, y JOSE MANUEL OVIEDO RIVAS, venezolano, fecha de nacimiento 01/03/1989, natural de san Felipe, titular de la cedula de identidad Nº V-20.467.883, de profesión u oficio taxista, de 27años de edad, residenciado en la recta de Apolonio avenida 1 con calle 1 y panamericana, casa S/N, al frente de la planta eléctrica, municipio independencia, Estado Yaracuy, por estar presuntamente incursos en los delitos de EXTORSION previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley contra el extorsión y secuestro, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la ley Orgánica para la protección del niño, niña y adolescente, por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 234 del COPP y como consecuencia se acuerda SEGUNDO: su tramitación por vía del procedimiento ordinario, de conformidad al Código Orgánico Procesal Penal a fin de poder lograr el esclarecimiento de los hechos, de igual manera a la solicitud de la medida de privativa de libertad en virtud de estar en un hecho punible que genera privativa de libertad, tal como se evidencia de las actas de entrevistas y los registros de cadenas de custodias, la experticia de reconocimiento de seriales, asimismo estos elementos son considerador suficientes para estimar la participación de los imputados de auto en la comisión del hecho punible, asimismo adecua la presunción razonable de las particulares del caso del peligro de fuga y obstaculización cosa que comparte el tribunal, es por lo que una vez analizado todos y cada uno de los elementos aportados por la vindicta publica este tribunal. TERCERO: impone la medida Privativa de Libertad de conformidad con el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados LEONARDO ANDRES ALVAREZ VASQUEZ, y JOSE MANUEL OVIEDO RIVAS, debiendo permanecer recluido en la sede de la guardia nacional bolivariana grupo anti-extorsión y secuestro del Estado Yaracuy, hasta tanto se tramite el cupo por el Ministerio Para el Poder Popular de Servicio Penitenciario” Por lo que concluye igualmente en su decisión que se encuentran cumplidos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva Penal al acreditar tal como se mencionó el peligro de fuga, ello en virtud de la pena que pudiera eventualmente llegarse a imponer, y expresamente en el fallo apelado se señalado que en este caso concreto la pena que pudiera llegarse a imponer pudiera superar los 10 años de pena por lo que con ello acreditó el peligro de fuga y de obstaculización en los términos establecido en las normas citadas. De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, observan quienes aquí deciden que no le asiste la razón al recurrente sobre la denuncia que en el caso sub examine no se dan lo supuestos previstos en el artículo 236 de la norma adjetiva Penal, para decretar la privación Judicial preventiva de libertad, habida cuenta que, en efecto se está ante la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está prescrita; en este caso concreto, existen elementos de convicción que fueron considerados por la recurrida para establecer fundadamente la participación del imputado en el hecho delictuoso, a tal efecto en el auto quedó señalado de manera razonada los fundamentos para decretar la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad cuando señaló en el auto apaleado lo siguiente: “Al respecto observa esta Juzgadora que el Ministerio Público da por reproducido en su escrito de solicitud el delito por el cual hace responsable a LEONARDO ANDRES ALVAREZ VASQUEZ, venezolano, fecha de nacimiento 11/11/1980, titular de la cedula de identidad Nº V-15.263.355, de profesión u oficio taxista, de 35años de edad, residenciado en el sector piedra grande, al final del lado derecho en un anexo quien vive alquilado en el municipio Independencia, Estado Yaracuy, y JOSE MANUEL OVIEDO RIVAS, venezolano, fecha de nacimiento 01/03/1989, natural de san Felipe, titular de la cedula de identidad Nº V-20.467.883, de profesión u oficio taxista, de 27años de edad, residenciado en la recta de Apolonio avenida 1 con calle 1 y panamericana, casa S/N, al frente de la planta eléctrica, municipio independencia, Estado Yaracuy, por estar presuntamente incursos en los delitos de EXTORSION previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley contra el extorsión y secuestro, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la ley Orgánica para la protección del niño, niña y adolescente. Igualmente se observa que existen suficientes elementos de convicción, que permiten estimar la participación de los imputados en el hecho punible. Con respecto al peligro de fuga observa esta Juzgadora que estamos en presencia del supuesto establecido en el artículo 237, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la pena que podría llegarse a imponer debido que el presente asunto se sigue por el delito, siendo que la pena que podría llegarse a imponer en el presente asunto superaría los 10 años de prisión. En tal sentido considera esta Juzgadora que están llenos los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de LEONARDO ANDRES ALVAREZ VASQUEZ, venezolano, fecha de nacimiento 11/11/1980, titular de la cedula de identidad Nº V-15.263.355, de profesión u oficio taxista, de 35años de edad, residenciado en el sector piedra grande, al final del lado derecho en un anexo quien vive alquilado en el municipio Independencia, Estado Yaracuy, y JOSE MANUEL OVIEDO RIVAS, venezolano, fecha de nacimiento 01/03/1989, natural de san Felipe, titular de la cedula de identidad Nº V-20.467.883, de profesión u oficio taxista, de 27años de edad, residenciado en la recta de Apolonio avenida 1 con calle 1 y panamericana, casa S/N, al frente de la planta eléctrica, municipio independencia, Estado Yaracuy, por estar presuntamente incursos en los delitos de EXTORSION previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley contra el extorsión y secuestro, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la ley Orgánica para la protección del niño, niña y adolescente.” Así las cosas, estos Jurisdicentes han verificado que no se han producido violaciones de derechos y garantías constitucionales y contrariamente a lo manifestado por el apelante, se desprende en los términos arriba señalados que se dio congruo cumplimiento a las previsiones que establecen en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide. Por otro lado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia cuya ponencia correspondió a la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de fecha 28 de Abril de 2016, se establece: “Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos: “En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa. En este sentido, esta Sala en su fallo Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, estableció lo siguiente: ‘Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio de interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez. En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó. Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio. De manera que, en el caso de autos las violaciones constitucionales carecen de fundamento fáctico, dado que todas y cada una de las actuaciones procesales realizadas por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre se encuentran ajustadas tanto al derecho a la defensa, como al debido proceso, que como ha sostenido esta Sala, se transgrede cuando se priva o coarta a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso, o cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, circunstancias que no se verificaron en el caso de autos. Así las cosas, esta Sala considera que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, aun cuando señaló acertadamente que la acción de amparo constitucional no era la vía idónea para atacar la apreciación jurisdiccional, no debió declararla inadmisible, por cuanto el supuesto de hecho ponderado por la Corte de Apelaciones no encuadra en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por el contrario, debió haberla declarado improcedente in limini litis’”. Conforme a lo anterior, en el caso Sub Litte lo debatido en la audiencia de presentación concretamente en cuanto a la Imputación Fiscal, tal como lo ha mencionado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, que en la fase de investigación, se trata de una calificación Jurídica Provisional y en este caso concreto conforme a lo señalado en el artículo 127 de la norma adjetiva Penal no obstante que a prima facie se hayan presentado elementos de convicción que hacen presumir la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso, el imputado tendrá derecho a solicitar al Titular de la Acción Penal la práctica de las diligencias que estimen pertinentes para desvirtuar la imputación Fiscal. Por último en criterio reiterado de esta Instancia Superior, se destaca que esta causa se encuentra en fase de investigación, y en ésta, las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza: Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: 1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan. 2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención. 3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública. 4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano. 5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Corte) 6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración. 7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue. 8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento. 9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal. 10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento. 11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código. Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. CARLOS VIVA, quien actúa con el carácter de Defensor de Confianza del ciudadano LEONARDO ANDRÉS ÁLVAREZ VÁSQUEZ, contra la decisión emitida en fecha 27 de Marzo de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control No. 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ese Tribunal en Audiencia de Presentación de Imputados decreto medida privativa de libertad en contra del imputado LEONARDO ANDRÉS ÁLVAREZ VÁSQUEZ, y JOSÉ MANUEL OVIEDO RIVAS, de conformidad a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal y ASÍ SE DECIDE, en consecuencia se confirma en cada una de sus partes la decisión apelada inserta en la causa principal y dictado sus fundamentos in extenso el 27 de Marzo de 2016 y ASÍ SE DECIDE, al no constarse violaciones de orden constitucionales y legales. DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos esta Única Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. CARLOS VIVA, quien actúa con el carácter de Defensor de Confianza del ciudadano LEONARDO ANDRÉS ÁLVAREZ VÁSQUEZ. SEGUNDO: Se CONFIRMA decisión apelada inserta en la causa principal y dictado sus fundamentos in extenso el 27 de Marzo de 2016 al no constarse violaciones de orden constitucional y legal y ASÍ SE DECIDE.Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe Quince (15) del Mes de Junio de Dos Mil Dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157° de la Federación. Regístrese, Publíquese y Notifíquese. Los Jueces de la Corte de Apelaciones ABG. DARCY LORENA SANCHEZ NIETO JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PERESIDENTA ABG. REINALDO OCTAVIO ROJAS REQUENA JUEZA SUPERIOR PROVISORIO ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA (PONENTE) ABG. MARIANGELIS RAMIREZ ADAMES SECRETARIA