REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY Corte de Apelaciones San Felipe, 17 de Marzo de 2016 205º y 157º ASUNTO PRINCIPAL: UP01-P-2015-003376 ASUNTO : UP01-R-2016-000006 MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto PROCEDENCIA: Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Juicio No. 2. PONENTE: ABG. DARCY LORENA SANCHEZ NIETO Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer acerca del recurso de apelación de auto interpuesto por los Abogados JAVIER QUINTERO y NADEXA CAMACARO CARUCI, actuando en su condición de Fiscal Nacional con Competencia Plena y Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy respectivamente, contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 22 de Diciembre de 2015, inserta en la causa principal UP01-P-2015-003376, seguida contra los ciudadanos ANDRES CALERO GONNELA y SERGIO JESUS MORILLO CASTILLO, plenamente identificados en autos. Para resolver, este Tribunal Colegiado formula las siguientes consideraciones: con fecha 28 de Enero de 2016, esta Corte de Apelaciones acuerda darle entrada al Recurso, bajo la nomenclatura signada con el Nº UP01-R-2016-000006, se procedió su registro en los Libros que lleva la Corte de Apelaciones. El día 01 de Febrero de 2016, se constituye el Tribunal Colegiado, quedando conformado por los Jueces Superiores: Abg. Reinaldo Rojas Requena; Abg. Luis Ramón Díaz; y Abg. Darcy Lorena Sánchez Nieto, quien preside este Tribunal Colegiado, y por el orden de Distribución le correspondió la ponencia y con tal carácter firma la presente decisión. En fecha 02 de Febrero de 2016, la Juez Superior Abg. Darcy Lorena Sánchez, dicta auto en el cual se lee que: “vista la necesidad que conste a los autos, copia certificada de boleta de notificación dirigida a la Defensa Pública, de la Decisión dictada por el Tribunal de la recurrida, así como certificación de los días de Despacho transcurrido en el Tribunal de la recurrida hasta su efectiva remisión al Tribual de Juicio, se acordó oficiar al Tribunal donde reposa la causa principal, en los términos establecidos ello con la finalidad de decidir acerca de la admisibilidad del mencionado recurso”. El día 15 de Febrero de 2016, se publica resolución fundada en la que se acuerda la admisión del presente recurso. Con fecha 29 de Febrero 2016, la Jueza Profesional Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, se aboca al conocimiento del presente asunto, en virtud de que fue designada Jueza Superior Provisoria de esta Corte de Apelaciones, trasladada del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión dictada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en reunión de fecha 02 de Febrero de 2016, en sustitución del Juez Profesional Luis Ramón Díaz, quien fue trasladado al Circuito Judicial Penal del Estado Lara, para conformar la Corte de Apelaciones. El 29 de Febrero de 2016, se constituye nuevamente este Tribunal Colegiado, quedando conformado con los Jueces Superiores: Abg. DARCY LORENA SANCHEZ NIETO; Abg. REINALDO ROJAS REQUENA y Abg. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, conservando la condición de ponente la Jueza Profesional DARCY LORENA SANCHEZ NIETO y con tal carácter firma la presente decisión. En fecha 10 de Marzo de 2016, fueron recibidas y agregadas por el despacho secretarial de esta Corte, las boletas de notificación acerca del Abocamiento de la Jueza Profesional Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina. Con fecha 15 de Marzo de 2016, la Jueza Superior Ponente consigna su proyecto de sentencia, el cual fue discutido en reunión de plenaria con los Jueces Naturales de este Tribunal Colegiado, siendo que el Juez Superior Abg. Reinaldo Octavio Rojas Requena, anunció su voto salvado por no compartir el criterio de estas jurisdicentes, el cual formara parte del cuerpo estructural de esta sentencia. Asimismo se deja constancia que esta Instancia Superior publica el día de hoy dicho fallo, en virtud que de conformidad con la Ley Orgánica Sobre la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales se le dio prioridad a la tramitación y Decisión de las Acciones de Amparos que ingresaron a esta Corte de Apelaciones a saber: UO01-O-2016-00002; UO01-O-2016-00004; UO01-O-2016-00005; UO01-O-2016-00006; UO01-O-2016-00007; UO01-O-2016-00008; UO01-O-2016-00009. ALEGATOS DE LA APELACIÓN Los representantes del Ministerio Público, fundamentan su escrito recursivo de conformidad al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que dicha recurrida se enmarca dentro de las que causan un gravamen irreparable, en virtud de que la A quo revisó la medida privativa de libertad a los acusados de autos ANDRES CALERO GONNELA y SERGIO JESUS MORILLO CASTILLO, sustituyéndola por una de Arresto Domiciliario, censura el Ministerio Público la Noción de Media Humanitaria, y el criterio de la recurrida en cuanto a que este tipo de medida no comporta la libertad sino el cambio de centro de reclusión. Ahora bien, en cuanto a las alegaciones formalizadas por el Ministerio Público, se señalan así: Primer Alegato: Señala el Ministerio Público que la recurrida violentó el debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución al proceder a la revisión de Medida de Coerción Personal para los acusados de autos, sin observar los requisitos de ley, al decretar una Medida Humanitaria, ordenando asimismo la Detención Domiciliaria para ambos coacusados, confundiendo ambas figuras procesales como lo es la Medida Humanitaria contenida en el artículo 491 y lo que es una medida de coerción personal prevista en el artículo 242 ordinal 1º ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte refiere la Representación Fiscal que la recurrida no cumplió con lo preceptuado en el artículo 250 de la norma in comento para la procedencia de una revisión de medida, pues al aducir la A quo entre los alegatos que “solo supone el cambio de centro de reclusión y no la libertad”, se traduce como una revisión de medida. Censura también la representación Fiscal, violación a la Noción de Juez Natural, habida cuenta que la causa de marras esta asignada con el Juez Quinto en funciones de Control, sin embargo dicha medida humanitaria es dictada por el Juez de Control Nº 4, a cargo de la abogada Libia Nohemí Ríos, quien se aboca al conocimiento de dicha causa, en la misma decisión procede a la revisión de medida, argumentando que por ser el Tribunal de Guardia y visto los resultados de reconocimiento médico legal, pues no consta en autos, que le haya sido asignada dicha causa bajo ninguna circunstancia al mencionado Tribunal. Segundo Alegato: Señala el Ministerio Público que no consta en el dossier autorización por parte del Tribunal para que los coacusados de autos, fueran sometidos a exámenes particulares, que se refleja en el asunto, que el acusado ANDRÉS CALERO, fue revisado y visto en fecha 19/12/2015, por el médico Internista Russo Saverio, adscrito al Hospital Central de San Felipe, quien se traslada hasta la Comandancia General de la Policía, a petición de la Dra. Maricruz León, Coordinadora de la Defensa Pública a los efectos de diagnosticar si el acusado presenta alguna patología. Tercer Alegato: El Ministerio Público insiste que la Jueza de la recurrida violentó el Debido Proceso, al no observar los parámetros legales para evidenciar si se está o no en presencia de un sujeto consumidor, hace referencia al artículo 141 de la Ley orgánica de Droga, alegando que si se está en presencia de un sujeto consumidor éste debe ser objeto de exámenes médicos, exámenes psiquiátrico, psicológicos y sociales, así señala que estos exámenes no constan en los autos. Por lo que la Reprehensión Fiscal arriba a la conclusión: “Que el dictamen pericial que corre inserto en auto y fundamento de la Revisión de Medida, no cumple con los parámetros legales para concluir que se trata de sujetos consumidores de sustancias ilícitas”, mas aun si se trata de delitos tan graves haciendo referencia a los que se sigue a los mencionados acusados en esta causa. El Ministerio Público comienza a señalar apreciaciones acerca de lo que científicamente significa el síndrome de abstinencia, causa de aparición, tiempo entre otros. En este particular el Ministerio Público cita el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al alcance de las medidas Humanitarias, resaltando que si bien es cierto que las medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad son excepcionales en privilegio a lo establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el proceso tiene por finalidad el esclarecimiento de la verdad y resalta a la Justicia como valor supremo del ordenamiento Jurídico, y concluye haciendo referencia a la regla “REBUS SIC STANIBUS” señalado en sentencia 5028 de fecha 15/12/2005, que trata sobre si no han variado las condiciones para dictar la privación judicial de libertad ésta debe mantenerse. Por último, denuncia la Representación Fiscal una errónea interpretación de los artículos 250, 246 y 491 todos de la norma adjetiva Penal; así las cosas solicitan que se declare Con Lugar el presente recurso y en consecuencia se declare la nulidad absoluta de la decisión de Revisión de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 4, a favor de los acusados ANDRÉS CALERO y SERGIO MORILLO. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO El Abg. Argenis José Velásquez Gómez, Defensor Público Cuarto en Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Yaracuy, actuando en este acto con el carácter de Defensor de los ciudadanos ANDRÉS CALERO y SERGIO MORILLO, da contestación al recurso ejercido por el Ministerio Público, señalando: Que antes los planteamientos de los recurrentes, cabe destacar que, queda a discrecionalidad del Juez, ponderar del estudio de las actas si el proceso es merecedor o no de la medida, en ese sentido la juzgadora al momento de decretar la detención domiciliaria, reconoció el derecho fundamental a la libertad individual, el cual surge como imperativo jurídico, al interpretar los artículos 19, 21, 23, 43, 83 y 257 Constitucional cuyos principales preceptos están desarrollados a su vez, en el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 8, 9, 229 y 250, aplicables al juzgamiento en libertad, teniendo como punto de partida “la libertad” como una regla y la privación como excepción. Indica que, según sentencia de la Sala Constitucional existe la posibilidad que tiene la Defensa Técnica de solicitar en reiteradas oportunidades la revisión de la medida, en este caso, por razones de salud, ya que para ambos ciudadanos se solicitaron en infinidades de casos al Tribunal de Control Nº 5, que se oficiara al médico forense a fin de realizar el reconocimiento médico legal, al igual que se oficiara al Psiquiatra Forense, que efectivamente se materializo, así como se solicito que fueran enviados a la Oficina Nacional Antidrogas a fin de que reciban la práctica de peritaje de consumo de drogas, al cual fue acordada por el Tribunal y ratificados dichos informes médicos. Destaca el Defensor que, el informe médico detalla con respecto al Síndrome de Abstinencia en su fase más crítica conocida como “Delirium Tremens”, se da por la presencia de alteraciones profunda de la percepción de la realidad, con alucinaciones visuales, auditivas, incluso sensoriales que puede desencadenar reacciones de riesgos fatal, asociada a la situación inherente al propio recinto carcelario, aunado a la ausencia del descanso nocturno dado por el insomnio pertinaz, agrava la situación clínica y psicológica que los coloca en situación desfavorable de salud y riesgo de atentar con su integridad física. Alega la defensa, que la Ad quo efectivamente si aplico el debido proceso en referencia a la revisión de la medida privativa de libertad por arresto domiciliario en virtud de que sus patrocinados presentan una patología demostrada en autos, como lo es el mal estado de salud con fundamento en los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trae a colación sentencia Nº 1571 de fecha 20/1072011, de la sala Constitucional, en base al control de la constitucionalidad el Juez debe aplicar el debido proceso y garantizar la tutela judicial efectiva de manera expedita sin dilaciones indebidas, es por lo que la Juez de Control Nº 4, se aboca al conocimiento del asunto en virtud de que en fecha 22/12/2015, ya los tribunales se encontraban en asueto navideño única y exclusivamente se encontraban laborando los Tribunales de Guardia, por lo que la faculta para pronunciarse de todas las actuaciones y requerimiento solicitado. Además señalan que, en diferentes oportunidades se ha solicitado la revisión de la medida privativa de libertad, las ultimas el 18/12/2015 y ratificada el 22/12/2015, siendo esta acordada por necesidad y urgencia del caso, ya que sus patrocinados se encuentran en delicado estado de salud; así mismo que, si bien es cierto que no se emano notificación del Tribunal de Control Nº 5, para ser evaluados el 19/12/2015, por la extrema necesidad y urgencia que lo requería, ya que los mismos se encontraban en un estado crítico de pánico y asfixia intentando acabar con su vida, por lo que la madre de su patrocinado llamo vía telefónica ese mismo día en reiteradas oportunidades a la Dra. Calmen Caldera, Fiscal Decima Primera con competencia en Derechos Fundamentales, donde le informaron el estado crítico de salud lo que requerían el traslado Urgente al Hospital Central, lo que la Fiscal de Derechos Fundamentales muy diligente y cumpliendo con el ejercicio de sus funciones realizo la respectiva llamada a la Comandancia General de la Policía, a fin de girar las instrucciones pertinente para su debido traslado, no materializándose por lo que el Dr. Russo Saverio, medico adscrito al Hospital Central de San Felipe, se traslado a la Comandancia, considerando la defensa que, se realizo un arduo trabajo para garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Con respecto, a lo explanado por los fiscales con relación al ciudadano SERGIO MORILLO, efectivamente se le realizo un informe médico por el Dr. Saverio Russo, en fecha 19/12/2015 dentro de las instalaciones de la Comandancia General de Policía, es por lo que esta Defensa Técnica, para dar veracidad con lo ut supra mencionado, así como el médico Psiquiatra y Psicoterapeuta José Tamayo, también valoró a sus defendidos, y tales informes fueron remitidos a la Medicatura Forense, y con fundamento en el artículo 441 de la norma adjetiva penal promueve como pruebas documentales los informes médicos practicados a sus patrocinados. Con referencia a lo señalado por la vindicta pública, es menester destacar que a Criterio de la Organización Mundial de la Salud, el médico debe dar el diagnostico respectivo y evidentemente la patología detallada que presentan mis patrocinados en los informes, que obvio señalar el Ministerio Pública, siendo que generalmente persisten estos síntomas ocasionan la muerte rápidamente, sugiriendo el médico tratante la posibilidad de adecuar el ambiente donde se encontraban (Comandancia de Policía) que incide negativamente en el control de los síntomas. La defensa se hace las siguientes interrogantes: ¿en que se basa la vindicta pública para considerar que no se encuentran mis patrocinados ante una enfermedad grave o terminal?; cuando el síndrome de abstinencia, genera una reacción cardiovascular que pone en riesgo la salud integral del corazón por sobrecarga de actividad adrenérgica, asimismo tienen otras complicaciones agudas, como alteraciones profunda de la percepción de la realidad con alucinaciones visuales, auditivas, incluso sensoriales que pueden desencadenar reacciones de riesgo fatal aunado a la ausencia del descanso nocturno dado por el insomnio pertinaz, agravando la situación clínica y psicológica. MOTIVACIONES PARA DECIDIR Del contenido del escrito de apelación se observa que el Ministerio Público, apela de la medida de arresto domiciliario que decretó a favor de los ciudadanos ANDRES CALERO GONNELLA y SERGIO JESUS MORILLO CASTILLO, la Jueza de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control 4 de este Circuito Judicial Penal, el 22 de Diciembre de 2015 y señala en su escrito recursivo, cuatro denuncias, todas subsumidas en el artículo 439 ordinal 5, de la norma adjetiva Penal, referida a las que causan un gravamen irreparable. Así las cosas, este Tribunal Colegiado, después de haber realizado una revisión al asunto principal, requerido a efectos videndi, constató que la a quo, en el auto recurrido consideró los siguientes argumentos: “En fecha 21-12-2015 el Tribunal de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy ordeno el traslado de los imputados al Servicio Nacional de Medicatura y Ciencias Forenses (SENAMECF Estado Yaracuy) a fin de que se practique reconocimiento médico legal a los imputados antes mencionados, conforme a los artículo 43 y 83 Constitucional, evidenciándose que en fecha 22-12-2015 se agrega al dossier Oficio Nº 356-2355-3579 procedente del Servicio Nacional de Medicatura y Ciencias Forenses (SENAMECF Estado Yaracuy) suscrito por la Dra. Marianella Araujo Baptista, experto Profesional III, médico forense, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, practicado al imputado ANDRES CALERO GONNELLA que deja constancia de lo siguiente: visto que el paciente presenta: “tos y expectoración, crisis de ansiedad, lesiones de piel el Dr. Saverio Russo adscrito a CORPOSALUD YARACUY, Hospital Central de San Felipe estado Yaracuy, sugiere: 1) Rx de tórax; 2) Estudio de esputo; 3) Comenzar tratamiento médico supervisado en horario, evitar crisis de abstinencias, adecuar el ambiente donde se encuentra el paciente en los actuales momentos que inciden negativamente en el control de los síntomas; así mismo el Dr. José Tamayo Psiquiatra-psicoterapeuta diagnostica: SINDROME DE ABSTINENCIA (sudoración profunda, taquicardia, opresión torácica, hipertensión arterial, dolor de cabeza y actos de autoagresión física) por lo que sugiere: Rehabilitación, control farmacológico, psicoterapia individual y familiar”; informes médicos que rielan en original a las actas procesales por cuanto acompañan al escrito de solicitud de la Defensa Pública. Asimismo visto oficio procedente del Servicio Nacional de Medicatura y Ciencias Forenses (SENAMECF Estado Yaracuy) suscrito por la Dra. Marianella Araujo Baptista, experto Profesional III, médico forense, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, practicado al imputado SERGIO JESUS MORILLO que deja constancia de lo siguiente: visto que el paciente presenta: 1) Realización de Rx de tórax; 2) Estudio microbiológico de esputo y fibro broncoscopia; 3) Tratamiento médico adecuado, supervisado, adecuar ambiente donde se encuentra; así mismo el Dr. José Tamayo Psiquiatra-psicoterapeuta diagnostica: presenta eventos depresivos y sugiere rehabilitación, apoyo farmacológico individual y familiar. Cabe destacar que los imputados, antes mencionados, se encuentran privados de libertad en la sede de la Comandancia General de la Policía del estado Yaracuy. Por lo antes expuesto, Corresponde a quien aquí juzga emitir un pronunciamiento ajustado a derecho, en razón del RESULTADO MÉDICO FORENSE el cual se encuentra soportado por informes médicos de data reciente de fechas 19-12-2015; debido a las condiciones físicas en la cuales se encuentran los privados de libertad, que amerita el imputado ANDRES CALERO GONNELLA: 1) Rx de tórax; 2) Estudio de esputo; 3) Comenzar tratamiento médico supervisado en horario, evitar crisis de abstinencias, adecuar el ambiente donde se encuentra el paciente en los actuales momentos que inciden negativamente en el control de los síntomas; rehabilitación, control farmacológico, psicoterapia individual y familiar”; y el imputado SERGIO JESUS MORILLO: 1) Realización de Rx de tórax; 2) Estudio microbiológico de esputo y fibro broncoscopia; 3) Tratamiento médico adecuado, supervisado, adecuar ambiente donde se encuentra; rehabilitación, apoyo farmacológico individual y familiar; para mejorar su calidad de vidas a tenor de lo que explana el médico especialista aunado que el ambiente en donde permanecen debe estar limpio para comenzar tratamiento adecuado con medicación de aplicación local por presentar lesiones ambos imputados en la piel, y; siendo que es un hecho público y notorio que la Comandancia General de la Policía del estado Yaracuy, no reúne las condiciones higiénicas mínimas necesarias para las patologías que presentan los imputados de autos, aunado a que existe en los actuales momentos considerable números de privados de libertad en calidad de detenidos en ese recinto carcelario, por lo que en aras de garantizar el DERECHO A LA SALUD que le asiste a los imputados SERGIO JESUS MORILLO y ANDRES CALERO GONNELLA, identificados en actas, previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que “la salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida, a través de políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, a las medidas sanitarias cuyo fin del Estado es priorizar la salud y la prevención de enfermedades”. Y visto que del resultado médico legal los imputados ameritan tratamiento inmediato, atendiendo a lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 453 de fecha 04-04-2001, criterio que ha sido reiterado en decisiones posteriores estableció que la MEDIDA DE DETENCION DOMICILIARIA ES PRIVATIVA DE LIBERTAD, pues solo supone el cambio de sitio de reclusión Y NO LA LIBERTAD del imputado, en aras de garantizar el DERECHO A LA VIDA, orientada a elevar la calidad de vida a través de medidas sanitarias toda vez que la salud es un DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL COMO VALOR SUPREMO DEL ESTADO VENEZOLANO y bajo el amparo de los VALORES SUPREMOS del Estado Venezolano previstos en el artículo 2 de nuestra Carta Magna en la cual Venezuela se constituye en un ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación: “… la preeminencia de los DERECHOS HUMANOS”, este Tribunal sobre la base de lo antes expuesto, y considerando que el imputado de autos padece de una enfermedad que pudiera ocasionar posible contaminación en el sitio de reclusión (Comandancia General de la Policía) donde se encuentra se decreta MEDIDA HUMANITARIA y; en consecuencia ORDENA LA DETENCION DOMICILIARIA EN SU PROPIO DOMICILIO DE MANERA TRANSITORIA A LOS IMPUTADOS: ANDRES CALERO GONNELLA, venezolano, cédula de identidad Nº 20.464.319, de 23 años de edad, fecha de nacimiento 11-01-1992, soltero, de profesión u oficio Chef, residenciado en: la AVENIDA BOLÍVAR CON CALLE GOBERNACIÓN C-10 COCOROTE MUNICIPIO COCOROTE, ESTADO YARACUY y; SERGIO JESÚS MORILLO CASTILLO, venezolano, cédula de identidad Nº 23.316.274, natural de San Felipe estado Yaracuy, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 20-10-1994, soltero, profesión u oficio estudiante, residenciado en: el SECTOR PIEDRA GRANDE DETRÁS DEL CEPRO YARACUY, CASA DE COLOR ROSADA CON REJAS VERDES, MUNICIPIO INDEPENDENCIA ESTADO YARACUY; la misma será resguardada a través de RONDAS SUCESIVAS por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Yaracuy, de conformidad con el artículo 242, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la presente decisión, solo supone el cambio de sitio de reclusión y NO LA LIBERTAD de los imputados, en aras de garantizar su DERECHO A LA VIDA Y A LA SALUD, asimismo se Ordena que los imputados de autos, que deben consignar informes médicos a los fines de verificar evolución física del tratamiento a seguir; con ocasión al tratamiento médico especializado y a la atención medica indicada, y asimismo se ORDENA LA PROHIBICION DE SALIR SIN AUTORIZACION DEL PAIS A LOS IMPUTADOS SERGIO JESUS MORILLO y ANDRES CALERO GONNELLA, identificados en actas, a los fines de garantizar el apego al proceso y la asistencia de los mismos al llamado que realice el Tribunal de Juicio que corresponda conocer, de conformidad con el artículo 242, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, ofíciese lo conducente al SAIME YARACUY..” Visto lo anterior, se resalta que esta Corte, ha sido enfática en afirmar en sus sentencias que, no obstante a la entidad del delito calificado de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y de la gravedad por ser delito de lesa humanidad, que para cualquier Juzgador, a los efectos del otorgamiento o no de una medida, deba considerar antes de poder pronunciar su decisión, que el trato que se le debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los Jueces se encuentran en la obligación de tomar todas las medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos, y la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada, respetando los derecho y garantías de las partes. Así pues, en el presente caso, se pudo constatar que la Jueza de Control No. 4, fundamentó el fallo para el otorgamiento del arresto domiciliario a los acusados ANDRES CALERO GONNELLA y SERGIO JESUS MORILLO CASTILLO, al señalar que la imposición del arresto domiciliario, no comporta la libertad de los acusados, solo es un cambio de sitio de reclusión y es acordada la medida cautelar sobre la base de [ informes médicos de data reciente de fechas 19-12-2015; debido a las condiciones físicas en la cuales se encuentran los privados de libertad…….]. Ahora bien, esta Instancia ha podido verificar que al folio 81 de la pieza No. 5 de la causa principal, corre inserto informe médico de fecha 22 de Diciembre de 2015, que establece luego de la identificación plena de cada acusado lo siguiente: 1) Para ANDRES CALERO GONNELLA: Paciente de 23 años que el día 19 de Diciembre de 2015, fue valorado por el Dr. Severo Russo, en vista de que el paciente presentaba tos, y expectoración, crisis de ansiedad lesiones en la piel, el Dr. Saverio Russo sugiere: 1) Rx de tórax; 2) Estudio de esputo; 3) Comenzar tratamiento médico supervisado en horario, evitar crisis de abstinencias, adecuar el ambiente donde se encuentra el paciente en los actuales momentos que inciden negativamente en el control de los síntomas; tratamiento inmediato con medicación local y aseo de la piel. Fue valorado por el Dr. José Tamayo el 19/12/2015 Psiquiatra, Psicoterapeuta, quien diagnostico: “síndrome de abstinencia sudoración profunda, taquicardia, opresión torácica, dolor de cabeza y actos de autoagresión física, por lo que el Dr. José Tamayo, sugiere rehabilitación control farmacológico, psicoterapia individual y familiar. SERGIO JESUS MORILLO: valorado el 19/12/2015 por el Dr. Severo Russo, por presentar taquicardia, crisis de ansiedad, el Dr. Saverio Ruso sugiere 1) Realización de Rx de tórax; 2) Estudio microbiológico de esputo y fibro broncoscopia; 3) Tratamiento médico adecuado, supervisado, adecuar ambiente donde se encuentra; fue valorado por el Dr. José Tamayo el 19/12/2015 y sugiere rehabilitación, apoyo farmacológico individual y familiar;expresamente el informe médico certifica que se recibió en original los informes de los médicos tratantes por lo que se ratifica la veracidad de los mismos y su contenido. Este examen médico forense aparece suscrito por la Dra. Marianella Araujo Baptista, experto Profesional III, Médico Forense. 2) Igualmente se verificó al folio 83 de la pieza No 5 de la causa principal, corre inserto informe médico de fecha 19 de Diciembre de 2015, practicado al Acusado ANDRES CALERO GONNELA, suscrito por el Médico Saverio Russo, en el que se sugiere: “Comenzar lo más pronto posible el tratamiento médico del paciente con la administración de medicación adecuada descrita en la literatura médica, supervisada en horario hasta de dos horas de ser necesario para controlar la liberación de catecolaminas y evitar que se desencadenen crisis sucesivas de abstinencias perjudiciales al buen funcionamiento del aparato cardiovascular y sistema nervioso central. Igualmente se sugiere adecuar el ambiente donde se encuentra el paciente en lo actuales momentos que incide negativamente en el control de los síntomas considerando promover alguna medida de beneficio por ese Tribunal y continuar su condición procesal mientras se cumple simultáneamente un adecuado tratamiento médico. Igualmente, el informe médico al que se está haciendo referencia en cuanto al problema de salud señala: 1) Tos y expectoración. 2) Crisis de ansiedad y 3) Lesiones de Piel. Esta Alzada deja constancia que de la revisión que se ha realizado a la causa principal que reposa en esta Alzada a efectos videndi, no consta examen médico practicado por el Dr. Saverio Roso al Co-Acusado SERGIO JESUS MORILLO CASTILLO. 3) En este mismo orden de ideas, se verificó a los folios 108, 109 y 110, de la pieza 5 de la causa principal, informe del Médico Psiquiatra JOSE TAMAYO, consignado por la Defensa del acusado, de fecha 23 de Diciembre de 2015, practicado al Acusado ANDRES CALERO GONNELA. No consta que este médico haya evaluado al Co-Acusado SERGIO JESUS MORILLO CASTILLO. 4) A los folios cuatro (4) al diez (10) de la pieza No. 4 de la causa principal, aparece inserto sendos informes Psiquiátricos, suscritos por la Dra. Rosa Romero, Psiquiatra forense adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, practicados a los acusados ANDRES CALERO GONNELLA y SERGIO JESUS MORILLO CASTILLO y en sus respectivas conclusiones se lee para SERGIO JESUS MORILLO CASTILLO, “Posterior a la evaluación (Psiquiátrica) de SERGIO JESUS MORILLO CASTILLO, se concluye que presenta trastorno mental debido al consumo de múltiples sustancias caracterizado por un conjunto de manifestaciones de comportamiento, donde el consumo de varias sustancias significa la máxima prioridad para el individuo otorgándole un valor elevado al consumo que a otros valores. Se desea como el deseo fuerte e insuperable para controlar la ingestión de la sustancia (compulsión), abandono progresivo de otras fuentes de recreación y esparcimiento. Persistencia del consumo de sustancias pese a los efectos y consecuencias negativas. En la actualidad con presencia de síndrome de abstinencia que se caracteriza por el abandono o reducción del consumo de sustancia después de un repetido y habitualmente prolongado de altas dosis, presentando deseo imperioso de consumo de sustancias, dolores, calambres musculares, calambres abdominales, cefaleas, insomnio, malestar, debilidad, irritabilidad e inquietud. La capacidad de juicio y discernimiento se encuentra conservada logrando diferenciar entre el bien y el mal se sugiere tratamiento Psiquiátrico, tratamiento Psicofarmacológico a largo plazo supervisado enfocado a disminuir los síntomas y evitar recaídas.” Para ANDRES CALERO GONNELLA se lee: “Posterior a la evaluación (Psiquiátrica) de SERGIO JESUS MORILLO CASTILLO, se concluye que presenta trastorno mental debido al consumo de múltiples sustancias caracterizado por un conjunto de manifestaciones de comportamiento, donde el consumo de varias sustancias significa la máxima prioridad para el individuo otorgándole un valor elevado al consumo que a otros valores. Se desea como el deseo fuerte e insuperable para controlar la ingestión de la sustancia (compulsión) abandono progresivo de otras fuentes de recreación y esparcimiento. Persistencia del consumo de sustancias pese a los efectos y consecuencias negativas. En la actualidad con presencia de síndrome de abstinencia que se caracteriza por el abandono o reducción del consumo de sustancia después de un repetido y habitualmente prolongado de altas dosis, presentando deseo imperioso de consumo de sustancias, dolores, calambres musculares, calambres abdominales, cefaleas insomnio, malestar, debilidad, irritabilidad e inquietud. La capacidad de juicio y discernimiento se encuentra conservada logrando diferenciar entre el bien y el mal se sugiere tratamiento Psiquiátrico, tratamiento Psicofarmacológico a largo plazo supervisado enfocado a disminuir los síntomas y evitar recaídas.” Pues bien, esta Corte de Apelaciones, verificados los exámenes forenses transcritos, arriba a la conclusión que no se ha producido en la sentencia recurrida una interpretación errónea, de la interpretación y alcances de los artículos 250, 242 y 491 de la norma adjetiva penal. En este sentido precisa esta Alzada reafirmar el criterio plasmado en reiteradas oportunidades en cuanto a la interpretación del artículo 236 de la norma adjetiva Penal, con base a la Doctrina que al respecto ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a saber: El artículo 236 de la norma adjetiva Penal, señala que: “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar. Al respecto, refiere Rodrigo Rivera Morales en su texto “Manual de Derecho Procesal Penal” que: “Para el decreto de la medida de privación de libertad se pueden establecer la existencia de requisitos formales, requisitos materiales y causas de prisión preventiva”; constituyendo los requisitos formales, la exigencia constitucional que sea un juez quien emita la orden, así como el hecho que tiene que ser el Ministerio Público quien haga la solicitud, por ser éste, el órgano investigador y titular de la acción penal. Así las cosas, con respecto a los Requisitos Materiales, ya enunciados, éste señala que los mismos están referidos al artículo 236 de la norma adjetiva Penal, arguyendo que los extremos de dicho artículo deben ser racionalmente examinados, es decir: “la existencia de un hecho que esté tipificado como punible en ley preexistente, que merezca pena privativa de libertad y no esté prescrita la acción penal; probabilidad de la responsabilidad penal del imputado mediante elementos fundados de convicción, esto es, que hayan indicios serios y ciertos, con hechos indicantes debidamente probados, que permitan estimar que el imputado pueda estar incurso en causal de peligro de fuga o de obstaculización para la investigación”. Siendo que éstos requisitos deben ser racionalmente examinados, en especial el arraigo, determinado por el domicilio, la familia, el trabajo y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la pena que podría llegar a imponerse; la magnitud del daño causado; y el comportamiento del imputado durante el procedimiento que indique la voluntad de someterse a juicio. En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus lecciones sobre Derecho Penal, citada también en fallos dictados por esta Alzada, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo específico (Dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se desprende, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuando se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos. A la luz de Teresa Armenta Deu, las medidas cautelares están revestidas de ciertas características a saber: Jurisdiccionalidad, por cuanto esta debe ser adoptada por un órgano dotado de Jurisdicción, como expresa manifestación de la función de Juzgar y hacer ejecutar lo Juzgado; Instrumentalidad, ya que no son un fin en sí misma, sino un mero instrumento para hacer efectivo el proceso y la ejecución de la sentencia que eventualmente se dicte; Idoneidad, ya que supone la adecuación de la medida a la situación jurídica cautelable y la proporcionalidad, refiere a que si son varias las medidas que se pueden acordar, se debe adoptar la menos perjudicial, siempre que se garantice una efectividad semejante. Por su parte, la Doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso; dichas excepciones ha señalado la Sala que nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado, por lo que las medidas de coerción personal, solo deberán decretarse con arreglo a la disposición citada y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos. Ahora bien, en cuanto a los delitos relacionados con el tráfico de drogas en todas sus modalidades y su connotación jurisprudencial por parte del Tribunal Supremo de Justicia como delitos de lesa humanidad, se hace pertinente citar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875 del 26 de Junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño. En dicho fallo, realizó una interpretación del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la definición de “Beneficios” que son otorgados dentro del proceso penal Venezolano, en este sentido la Sala distinguió lo siguiente: “……, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado..” (Negrillas nuestras). En este mismo contexto, la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, en la citada sentencia Nº 875 del 26 de Junio de 2012, en relación a las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, en los delitos de Lesa Humanidad, hizo la siguiente consideración: “Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). Por su parte, también precisa esta Alzada hacer referencia a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de Diciembre de 2014, la cual resalta lo atinente al cumplimiento de las 3/4 parte de la pena para poder optar a los beneficios post procesales en los Delitos relacionados con el Trafico de Mayor Cuantía, reafirmando que tales delitos son considerados de lesa humanidad, “.. Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo. Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho. En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente: (…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado. (…) En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa. De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara. De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide. Ahora bien, como quiera que la Juez de la recurrida acordó el arresto domiciliario, sobre la base de los exámenes médicos descritos en los particulares 1 y 2 referidos arriba, señalando en la motiva de su decisión además, que, [es un hecho público y notorio que la Comandancia General de la Policía del estado Yaracuy, no reúne las condiciones higiénicas mínimas necesarias para las patologías que presentan los imputados de autos, aunado a que existe en los actuales momentos considerable números de privados de libertad en calidad de detenidos en ese recinto carcelario], concluye: “por lo que en aras de garantizar el DERECHO A LA SALUD que le asiste a los imputados SERGIO JESUS MORILLO y ANDRES CALERO GONNELLA, identificados en actas, previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que “la salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida, a través de políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, a las medidas sanitarias cuyo fin del Estado es priorizar la salud y la prevención de enfermedades”. Y visto que del resultado médico legal los imputados ameritan tratamiento inmediato, atendiendo a lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 453 de fecha 04-04-2001, criterio que ha sido reiterado en decisiones posteriores estableció que la MEDIDA DE DETENCION DOMICILIARIA ES PRIVATIVA DE LIBERTAD, pues solo supone el cambio de sitio de reclusión Y NO LA LIBERTAD del imputado, en aras de garantizar el DERECHO A LA VIDA, orientada a elevar la calidad de vida a través de medidas sanitarias toda vez que la salud es un DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL COMO VALOR SUPREMO DEL ESTADO VENEZOLANO y bajo el amparo de los VALORES SUPREMOS del Estado Venezolano previstos en el artículo 2 de nuestra Carta Magna en la cual Venezuela se constituye en un ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación: “… la preeminencia de los DERECHOS HUMANOS”, este Tribunal sobre la base de lo antes expuesto, y considerando que el imputado de autos padece de una enfermedad que pudiera ocasionar posible contaminación en el sitio de reclusión (Comandancia General de la Policía) donde se encuentra se decreta MEDIDA HUMANITARIA y; en consecuencia ORDENA LA DETENCION DOMICILIARIA EN SU PROPIO DOMICILIO DE MANERA TRANSITORIA A LOS IMPUTADOS: ANDRES CALERO GONNELLA, venezolano, cédula de identidad Nº 20.464.319, de 23 años de edad, fecha de nacimiento 11-01-1992, soltero, de profesión u oficio Chef, residenciado en: la AVENIDA BOLÍVAR CON CALLE GOBERNACIÓN C-10 COCOROTE MUNICIPIO COCOROTE, ESTADO YARACUY y; SERGIO JESÚS MORILLO CASTILLO, venezolano, cédula de identidad Nº 23.316.274, natural de San Felipe estado Yaracuy, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 20-10-1994, soltero, profesión u oficio estudiante, residenciado en: el SECTOR PIEDRA GRANDE DETRÁS DEL CEPRO YARACUY, CASA DE COLOR ROSADA CON REJAS VERDES, MUNICIPIO INDEPENDENCIA ESTADO YARACUY y; la misma será resguardada a través de RONDAS SUCESIVAS por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Yaracuy, de conformidad con el artículo 242, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la presente decisión, solo supone el cambio de sitio de reclusión y NO LA LIBERTAD de los imputados, en aras de garantizar su DERECHO A LA VIDA Y A LA SALUD. En tal sentido, de la decisión parcialmente transcrita, esta Alzada corroboró que la a quo acordó la medida menos gravosa en aras de garantizar el Derecho a la Salud, previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entonces constata la Corte que, en efecto los ciudadanos involucrados con este asunto se les practicó el informe Psiquiátrico, circunstancias que claramente motivó la Jueza en su fallo, para el otorgamiento de una medida menos gravosa que en este caso concreto se trató de una medida de arresto domiciliario, que si bien es considerada a la luz de la Jurisprudencia como una medida de privación de libertad, se trata de una medida menos gravosa a la que estaban sometidos los imputados, la a quo, motivó que en garantía de su derecho a la salud, justificaba este cambio de sitio de reclusión. Igualmente, constató esta Corte que a los folios tres (3) al treinta y cinco (35) de la pieza Nº 2 de la causa principal, aparece inserto escrito acusatorio dirigido contra los ciudadanos ANDRES CALERO GONNELLA y SERGIO JESUS MORILLO CASTILLO, por la presunta participación de los acusados en los Delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias en la modalidad de Distribución previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Droga y Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo en grado de autores, plasmado la representación Fiscal los siguientes hechos: “En fecha Quince (16) de Julio del año Dos Mil Quince (2015) siendo aproximadamente la 01:00 horas de la Tarde, los Funcionarios SUPERVISOR AGREGADO OVIDIO CRESPO, Oficial Agregado YOBER RODRIGUEZ, Oficial Agregado ALFREDO PEREZ, Oficial Agregado ENRIQUE PIRE, Oficial Agregado DANNY PEREZ, Oficial ENDER LEÓN, Oficial ORLANDO SILVA y el Oficial JESUS RAMIREZ, adscritos a la Policía del Estado Yaracuy Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, recibieron reporte del servicio de emergencia 171 Yaracuy Denuncias Confidenciales donde informan que en la cuarta avenida entre calles 22 y 23 del paseo guayabal del Municipio San Felipe estado Yaracuy, se encontraba una camioneta Toyota modelo MERU, de color negro, que presuntamente estaba siendo usada para distribución de Droga, razón por la cual [acto] conforman una comisión policial a bordo de la unidad D.I.E.P-001 conducida por los efectivos OFICIAL AGREGADO YOBER RODRIGUEZ, OFICIAL DANNY PEREZ y el OFICIAL JONATHAN GONZALEZ, trasladándose hacia el lugar antes mencionado con la finalidad de darle cumplimiento al reporte y así mismo constatar a la brevedad posible de la novedad, una vez en el lugar lograron visualizar efectivamente una camioneta marca Toyota, modelo MERU de color negros placas: AA487XM, procediendo la comisión a verificar el vehículo y su propietario realizado pesquisas en los alrededores siendo informados que el propietario es un ciudadano de nombre ANDRES, y que el mismo trabaja como Chef en un local de comida llamado LA PIMIENTA, ubicado en la 6ta avenida esquina calle 11 municipio san Felipe Estado Yaracuy, en consecuencia se trasladaron hasta la dirección antes mencionada, y una vez el lugar en la parte externa del local comercial avistaron a un ciudadano vestido de chef con pantalón de color negro y camisa de color blanco, descendiendo de la unidad, identificándose como funcionarios adscritos al DIEP, identificándose el ciudadano como Andrés Calero, acto seguido el funcionario JONATHAN GONZALEZ, procedió a realizar una inspección de personas no encontrándole nada, seguidamente le preguntaron al ciudadano Andrés sobre la camioneta Toyota modelo MERU, que se encuentra en la 4ta avenida cerca del paseo Guayabal, manifestando que efectivamente era de su propiedad, por lo que solicitaron que los acompañara a los fin de realizarle una inspección al vehículo, una vez en el lugar procedieron a ubicar dos ciudadanos que sirvieran como testigos quienes se identificaron como: YORVIN y VICTOR accediendo sin ningún tipo de inconvenientes, por lo que el funcionario YORBER RODRIGUEZ, procedió a realizarle la inspección amparado en el artículo 193 del COPP, encontrando en la consola central del vehículo una bolsa de material sintético de color transparente con amarillo y en su interior una balanza de color negro, una pipa de color azul y plateado, un triturador y colador multicolor, luego en la parte posterior del lado derecho detrás de las tapas un frasco de mayonesa conectivo de restos vegetales una bolsa de material sintético transparente su parte interior varias pastillas de color azul y otras amarillentas, una bolsa de material sintético color transparente contentiva en un polvo de color rosado que al ser peritados resulto ser droga de la denominada Cocaína, en tal sentido los efectivos policiales proceden a realizar la aprehensión del ciudadano en cuestión, seguidamente continuando con el procedimiento, procedieron a revisar el teléfono celular marca SAMSUNG DUOS de color gris propiedad del ciudadano Andres Calero, encontrando unos mensajes solicitándole droga y preguntándole al ciudadano donde tenía la otra parte de la droga, manifestando este que la tenía su socio de nombre Sergio indicando que referido ciudadano vive en el sector piedra grande detrás del CEPRO Yaracuy, que es de contextura gruesa, piel de color blanco, cabello de color negro y estatura baja, por lo que conformaron otra comisión de funcionarios integrada por el OFICIAL AGREGADO ALFREDO PEREZ, OFICIAL AGREGADO ENRIQUE PIRE, OFICIAL ENDER LEÓN y OFICIAL ORLANDO SILVA, a bordo de la unidad DIEP-003 hacia el sector piedra grande municipio Independencia, una vez por la calle que está detrás del CEPRO Yaracuy, se avistó caminando por la vía pública a un ciudadano con las mismas características, por lo que descendieron del vehículo identificándose como funcionarios activos, quedando identificado el ciudadano como Sergio Morillo, a quien le practican una inspección corporal encontrando dentro de un bolso de color negro tipo koala marca Mc Donald´s, un frasco de vidrio con una tapa de color azul en la que se lee KRAFT contentivo en su interior de restos vegetales de droga de la denominada Marihuana, una balanza electrónica de color negro marca BECKER, modelo H96-08 y un teléfono celular marca LIKUID de color negro con blanco, razón por la cual proceden a realizar la aprehensión del mismo, notificando al Ministerio Público del procedimiento practicándose de manera inmediata diversas diligencias de investigación destinadas al hallazgo de otras evidencias de interés criminalista y demás participes por encontrarnos ante (al) comisión de un delito considerado de delincuencia organizada, destacando la inspección realizada en la empresa FLOR DE YARACUY, propiedad del ciudadano Franklin Calero, donde se encontró un vehículo marca Toyota modelo Yariz de color negro, que era utilizado por el ciudadano ANDRES CALERO, donde encontraron en un bolso color negro con estampados multicolores cuatro envoltorios tipo panela contentivo de restos vegetales que al ser peritados resulto ser la sustancia ilícita denominada Marihuana, ahora bien en consecuencia con la investigación se realizaron un compendio de actuaciones como experticias químicas, barridos, vaciado y extracción de contenido de dispositivos celulares, [entere] otros que permitieron corroborar que los ciudadanos ANDRES CALERO Y SERGIO MORILLO, se dedican al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución y asociación para Delinquir.”. Así las cosas, establecido lo anterior, observa esta Alzada, que luego de verificados los informes médicos practicados a los acusados concretamente lo suscritos por los Psiquiatras forenses, sin lugar a dudas fue garantizando el Derecho a la Salud a los acusados, y contrariamente a lo señalado por la Representación Fiscal, no se violentó el debido proceso, tampoco la noción de Juez Natural, y menos aun la recurrida tuvo una errada interpretación de los artículos 250, 242 y 491 de la norma adjetiva Penal, habida cuenta que en criterio de esta Alzada, dada la casuística presentada a la Juez de la recurrida, motivada en su fallo, como lo fue estar de guardia y no obstante que transcurría el lapso para que fuese remitida al Tribunal de Juicio la causa penal, al haberse dictado el auto de apertura a juicio oral y público, si estaba habilitada para pronunciarse estando de guardia y ante una situación sobrevenida, como era la garantía del derecho a la Salud, aun cuando la causa penal principal correspondiera a otro Tribunal de la misma Instancia y competencia, se resalta que en situaciones similares desde el punto de vista administrativo un Tribunal de Guardia en funciones de Control tanto en días feriado, festivo, fines de semanas, o declarados no laborables, como lo son semana Santa o días decembrinos, está habilitado para dar respuesta en garantía a la Tutela Judicial Efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a situaciones como las aquí planteadas, no puede depender que venza el día feriado, o no laborable para que el Justiciable tenga respuesta a la garantía de derechos fundamentales tan sensibles como el de la salud, de allí que esta Alzada afirme racionalmente, por sentido común, y mesura que la Jueza Penal de Primera Instancia en funciones de Control No. 4, si estaba habilitada y era competente funcionalmente para el pronunciamiento, objeto de esta apelación, que en definitiva lo que procuraba era garantizar el adecuado ejercicio del derecho a la salud de unos ciudadanos privados de libertad. Como consecuencia de lo anteriormente planteado, esta Instancia desestima la denuncia del Ministerio Publico, relacionada a que con la decisión recurrida se violentó el Debido Proceso y la Noción de Juez Natural, conceptos que la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, ha definido en sentencia 765, Expediente 14-1032, de fecha 18 de Junio de 2015 a saber: “ En el presente caso incluso con tal pronunciamiento se pudo ver afectada la garantía del Juez Natural, la cual según sentencia dictada por esta Sala bajo el N° 520 del 7 de junio de 2000, (Caso: Athanassios Frangogiannis), obedece a: “El derecho al juez natural consiste, básicamente, en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la ley. Esto es, aquél al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional para el caso; y, en cuarto lugar, que la composición del órgano jurisdiccional sea determinado en la Ley, siguiéndose en cada caso concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de sus miembros, vale decir, que el Tribunal esté correctamente constituido. En síntesis, la garantía del juez natural puede expresarse diciendo que es la garantía de que la causa sea resuelta por el juez competente o por quien funcionalmente haga sus veces.” En tal sentido el juez natural es una efectiva garantía para el justiciable en pro de su derecho a un debido proceso y a una tutela judicial efectiva, que le asegure una sentencia imparcial, idónea y transparente, que se materializa cuando el asunto es decidido por el juez predeterminado en la ley, lo contrario, implicaría un vicio de orden público que hace nula la sentencia En ese mismo sentido, en cuanto al DERECHO A LA DEFENSA, esta Sala Constitucional en sentencia N° 5, de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercado Fátima, S.R.L, estableció que: “El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.”. Por su parte, en criterio de esta Alzada, la medida Humanitaria otorgada por el Juez de Control No. 4, si bien no se corresponde al sentido literal que está previsto en el artículo 491, en el procedimiento de la Suspensión Condicional para la Ejecución de la Pena, estas Medidas Humanitarias pueden ser otorgadas en cualquiera de las fases del proceso, ya que su única condicionante es una enfermedad grave o en fase terminal, y la gravedad de la enfermedad solo la determina un facultativo, experto en la salud como lo es el Médico Forense y esto no es de arbitrio del Juez. Sin embargo en criterio de este Tribunal Colegiado, no obstante la jueza de la recurrida debió precisar el tiempo, condiciones, seguimiento y control a la medida acordada, habida cuenta que los hechos que se adelantan en esta causa penal y por los cuales se decreto la privación Judicial de Libertad en su oportunidad, en fase de investigación y ratificada en fase intermedia, concluida la audiencia preliminar, son considerados en el orden interno de lesa humanidad, por lo que no bastaba la garantía del derecho a la salud, sino que además se debía garantizar los derechos del Estado Venezolano, a objeto de evitar se hiciese ilusoria la conclusión de un proceso, en tanto que debió acordarse además del apostamiento policial, con identificación plena de los funcionarios que realizarían el resguardo, las medidas de seguimiento y control del restablecimiento de la salud de los acusados, para que una vez superada la condición, fuesen recluidos en un centro penitenciario, lo cual no se hizo en este asunto. Por los fundamentos expuestos, estima esta Corte de Apelaciones que la decisión de la a quo debe ser modificada, declarando parcialmente con lugar el recurso de apelación formalizado por el Ministerio Público, en consecuencia, se ordena desde esta Corte de Apelaciones que los ciudadanos ANDRES CALERO GONNELLA y SERGIO JESUS MORILLO CASTILLO, plenamente identificados en actas, sean recluidos en la Comunidad Terapéutica Socialista La Guacamaya adscrita a la Fundación José Félix Ribas e incorporados al programa que adelanta dicha comunidad, ubicada en este estado Yaracuy, destinado para las personas cuyos tratamiento para el consumo de sustancias ilícitas no tiene efectos positivo de manera ambulatoria y se requiera el internamiento para la superación de la enfermedad. Se ordena igualmente, dicho traslado con internamiento en el mencionado centro de rehabilitación y reeducación, para que en garantía al derecho a la Salud, reciban asistencia y luego de su seguimiento y control al que está obligado ejercer el Juez de Instancia que conozca este asunto, una vez restablecida la salud de dichos ciudadanos, sean recluidos en un centro penitenciario con asistencia de equipos multidisciplinarios para evitar recaídas en cuanto al consumo de sustancias ilícitas. Dicho traslado debe ser practicado por organismos de Seguridad del Estado, que determinará el Juez de Juicio. Igualmente se ordena Previo traslado a la Comunidad La Guacamaya el Juez de Juicio deberá garantizar y coordinar que sean trasladados al Centro de Orientación Familiar de la Organización Nacional Antidroga del estado Yaracuy, a los fines de que sean evaluado por la Psicóloga Encargada Licenciada Isamar Parra y así se decide. Ofíciese al Tribunal de Juicio No. 2 de este Circuito Judicial Penal a objeto de materializar la presente decisión, cúmplase. DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara: PRIMERO: Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación formalizado por los Abogados JAVIER QUINTERO y NADEXA CAMACARO CARUCI, actuando en su condición de Fiscal Nacional con competencia plena y Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy respectivamente contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 22 de Diciembre de 2015, inserta en la causa principal UP01-P-2015-003376. SEGUNDO: Se ordena desde esta Corte de Apelaciones que los ciudadanos ANDRES CALERO GONNELLA y SERGIO JESUS MORILLO CASTILLO, plenamente identificados en actas, sean recluidos en la Comunidad Terapéutica Socialista La Guacamaya adscrita a la Fundación José Félix Ribas e incorporados al programa que adelanta dicha comunidad, ubicada en este estado Yaracuy, destinado para las personas cuyos tratamiento para el consumo de sustancias ilícitas no tiene efectos positivo de manera ambulatoria y se requiera el internamiento para la superación de la enfermedad. TERCERO: Se ordena dicho traslado con internamiento en el mencionado centro de rehabilitación y reeducación, para que en garantía al derecho a la Salud, reciban asistencia y luego de su seguimiento y control al que está obligado ejercer el Juez de Instancia que conozca este asunto, una vez restablecida la salud de dichos ciudadanos, sean recluidos en un centro penitenciario con asistencia de equipos multidisciplinarios para evitar recaídas en cuanto al consumo de sustancias ilícitas. CUARTO: Dicho traslado debe ser practicado por organismos de Seguridad del Estado, que determinará el Juez de Juicio. QUINTO: Igualmente se Ordena previo traslado a la Comunidad La Guacamaya el Juez de Juicio deberá garantizar y coordinar que sean trasladados al Centro de Orientación Familiar de la Organización Nacional Antidroga del estado Yaracuy, a los fines de que sean evaluado por la Psicóloga Encargada Licenciada Isamar Parra y así se decide. Ofíciese al Tribunal de Juicio No. 2 de este Circuito Judicial Penal a objeto de materializar la presente decisión, cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los Diecisiete (17) días del Mes de Marzo de Dos Mil Dieciséis (2016). Año 205º de la Independencia y 157° de la Federación. Los Jueces de la Corte de Apelaciones ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA (PONENTE) ABG.JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA JUEZ SUPERIOR PROVISORIO ABG. REINALDO OCTAVIO ROJAS REQUENA JUEZ SUPERIOR PROVISORIO (DISIDENTE) ABG. MARIANGELIS RAMIREZ ADAMES SECRETARIA VOTO SALVADO Quien suscribe, Abogado Reinaldo Octavio Rojas Requena, Juez Superior de la Corte de Apelaciones del estado Yaracuy, salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora del referido órgano colegiado que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por los Abogados JAVIER QUINTERO y NADEXA CAMACARO CARUCI, actuando en su condición de Fiscal Nacional con competencia plena y Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy respectivamente, contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de Diciembre de 2015, inserta en la causa principal UP01-P-2015-003376, seguida contra los ciudadanos ANDRES CALERO GONNELA y SERGIO JESUS MORILLO CASTILLO, plenamente identificados en autos . Es así como se observa que en el fallo recurrido, la A-quo declaró que: “En fecha 21-12-2015 el Tribunal de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy ordeno el traslado de los imputados al Servicio Nacional de Medicatura y Ciencias Forenses (SENAMECF Estado Yaracuy) a fin de que se practique reconocimiento médico legal a los imputados antes mencionados, conforme a los artículo 43 y 83 Constitucional, evidenciándose que en fecha 22-12-2015 se agrega al dossier Oficio Nº 356-2355-3579 procedente del Servicio Nacional de Medicatura y Ciencias Forenses (SENAMECF Estado Yaracuy) suscrito por la Dra. Marianella Araujo Baptista, experto Profesional III, médico forense, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, practicado al imputado ANDRES CALERO GONNELLA que deja constancia de lo siguiente: visto que el paciente presenta: “tos y expectoración, crisis de ansiedad, lesiones de piel el Dr. Saverio Russo adscrito a CORPOSALUD YARACUY, Hospital Central de San Felipe estado Yaracuy, sugiere: 1) Rx de tórax; 2) Estudio de esputo; 3) Comenzar tratamiento médico supervisado en horario, evitar crisis de abstinencias, adecuar el ambiente donde se encuentra el paciente en los actuales momentos que inciden negativamente en el control de los síntomas; así mismo el Dr. José Tamayo Psiquiatra-psicoterapeuta diagnostica: SINDROME DE ABSTINENCIA (sudoración profunda, taquicardia, opresión torácica, hipertensión arterial, dolor de cabeza y actos de autoagresión física) por lo que sugiere: Rehabilitación, control farmacológico, psicoterapia individual y familiar”; informes médicos que rielan en original a las actas procesales por cuanto acompañan al escrito de solicitud de la Defensa Pública. Asimismo visto oficio procedente del Servicio Nacional de Medicatura y Ciencias Forenses (SENAMECF Estado Yaracuy) suscrito por la Dra. Marianella Araujo Baptista, experto Profesional III, médico forense, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, practicado al imputado SERGIO JESUS MORILLO que deja constancia de lo siguiente: visto que el paciente presenta: 1) Realización de Rx de tórax; 2) Estudio microbiológico de esputo y fibro broncoscopia; 3) Tratamiento médico adecuado, supervisado, adecuar ambiente donde se encuentra; así mismo el Dr. José Tamayo Psiquiatra-psicoterapeuta diagnostica: presenta eventos depresivos y sugiere rehabilitación, apoyo farmacológico individual y familiar. Cabe destacar que los imputados, antes mencionados, se encuentran privados de libertad en la sede de la Comandancia General de la Policía del estado Yaracuy. Por lo antes expuesto, Corresponde a quien aquí juzga emitir un pronunciamiento ajustado a derecho, en razón del RESULTADO MÉDICO FORENSE el cual se encuentra soportado por informes médicos de data reciente de fechas 19-12-2015; debido a las condiciones físicas en la cuales se encuentran los privados de libertad, que amerita el imputado ANDRES CALERO GONNELLA: 1) Rx de tórax; 2) Estudio de esputo; 3) Comenzar tratamiento médico supervisado en horario, evitar crisis de abstinencias, adecuar el ambiente donde se encuentra el paciente en los actuales momentos que inciden negativamente en el control de los síntomas; rehabilitación, control farmacológico, psicoterapia individual y familiar”; y el imputado SERGIO JESUS MORILLO: 1) Realización de Rx de tórax; 2) Estudio microbiológico de esputo y fibro broncoscopia; 3) Tratamiento médico adecuado, supervisado, adecuar ambiente donde se encuentra; rehabilitación, apoyo farmacológico individual y familiar; para mejorar su calidad de vidas a tenor de lo que explana el médico especialista aunado que el ambiente en donde permanecen debe estar limpio para comenzar tratamiento adecuado con medicación de aplicación local por presentar lesiones ambos imputados en la piel, y; siendo que es un hecho público y notorio que la Comandancia General de la Policía del estado Yaracuy, no reúne las condiciones higiénicas mínimas necesarias para las patologías que presentan los imputados de autos, aunado a que existe en los actuales momentos considerable números de privados de libertad en calidad de detenidos en ese recinto carcelario, por lo que en aras de garantizar el DERECHO A LA SALUD que le asiste a los imputados SERGIO JESUS MORILLO y ANDRES CALERO GONNELLA, identificados en actas, previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que “la salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida, a través de políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, a las medidas sanitarias cuyo fin del Estado es priorizar la salud y la prevención de enfermedades”. Y visto que del resultado médico legal los imputados ameritan tratamiento inmediato, atendiendo a lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 453 de fecha 04-04-2001, criterio que ha sido reiterado en decisiones posteriores estableció que la MEDIDA DE DETENCION DOMICILIARIA ES PRIVATIVA DE LIBERTAD, pues solo supone el cambio de sitio de reclusión Y NO LA LIBERTAD del imputado, en aras de garantizar el DERECHO A LA VIDA, orientada a elevar la calidad de vida a través de medidas sanitarias toda vez que la salud es un DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL COMO VALOR SUPREMO DEL ESTADO VENEZOLANO y bajo el amparo de los VALORES SUPREMOS del Estado Venezolano previstos en el artículo 2 de nuestra Carta Magna en la cual Venezuela se constituye en un ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación: “… la preeminencia de los DERECHOS HUMANOS”, este Tribunal sobre la base de lo antes expuesto, y considerando que el imputado de autos padece de una enfermedad que pudiera ocasionar posible contaminación en el sitio de reclusión (Comandancia General de la Policía) donde se encuentra se decreta MEDIDA HUMANITARIA y; en consecuencia ORDENA LA DETENCION DOMICILIARIA EN SU PROPIO DOMICILIO DE MANERA TRANSITORIA A LOS IMPUTADOS: ANDRES CALERO GONNELLA, venezolano, cédula de identidad Nº 20.464.319, de 23 años de edad, fecha de nacimiento 11-01-1992, soltero, de profesión u oficio Chef, residenciado en: la AVENIDA BOLÍVAR CON CALLE GOBERNACIÓN C-10 COCOROTE MUNICIPIO COCOROTE, ESTADO YARACUY y; SERGIO JESÚS MORILLO CASTILLO, venezolano, cédula de identidad Nº 23.316.274, natural de San Felipe estado Yaracuy, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 20-10-1994, soltero, profesión u oficio estudiante, residenciado en: el SECTOR PIEDRA GRANDE DETRÁS DEL CEPRO YARACUY, CASA DE COLOR ROSADA CON REJAS VERDES, MUNICIPIO INDEPENDENCIA ESTADO YARACUY; la misma será resguardada a través de RONDAS SUCESIVAS por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Yaracuy, de conformidad con el artículo 242, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la presente decisión, solo supone el cambio de sitio de reclusión y NO LA LIBERTAD de los imputados, en aras de garantizar su DERECHO A LA VIDA Y A LA SALUD, asimismo se Ordena que los imputados de autos, que deben consignar informes médicos a los fines de verificar evolución física del tratamiento a seguir; con ocasión al tratamiento médico especializado y a la atención medica indicada, y asimismo se ORDENA LA PROHIBICION DE SALIR SIN AUTORIZACION DEL PAIS A LOS IMPUTADOS SERGIO JESUS MORILLO y ANDRES CALERO GONNELLA, identificados en actas, a los fines de garantizar el apego al proceso y la asistencia de los mismos al llamado que realice el Tribunal de Juicio que corresponda conocer, de conformidad con el artículo 242, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, ofíciese lo conducente al SAIME YARACUY..” Al respecto, la representación del Ministerio Público denunció que el juez a-quo violentó el debido proceso, contenido en el artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela, al Proceder a la revisión de Medida de Coerción Personal, sin observar los requisitos de Ley. En respuesta a esta denuncia, la mayoría sentenciadora de este Tribunal Colegiado, consideraron que: “En tal sentido, de la decisión parcialmente transcrita, esta Alzada corroboró que la a quo acordó la medida menos gravosa en aras de garantizar el Derecho a la Salud, previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entonces constata la Corte que, en efecto los ciudadanos involucrados con este asunto se les practicó el informe Psiquiátrico, circunstancias que claramente motivó la Jueza en su fallo, para el otorgamiento de una medida menos gravosa que en este caso concreto se trató de una medida de arresto domiciliario, que si bien es considerada a la luz de la Jurisprudencia como una medida de privación de libertad, se trata de una medida menos gravosa a la que estaban sometidos los imputados, la a quo, motivó que en garantía de su derecho a la salud, justificaba este cambio de sitio de reclusión.” ….omisis……. “Así las cosas, establecido lo anterior, observa esta Alzada, que luego de verificados los informes médicos practicados a los acusados concretamente lo suscritos por los Psiquiatras forenses, sin lugar a dudas fue garantizando el Derecho a la Salud a los acusados, y contrariamente a lo señalado por la Representación Fiscal, no se violentó el debido Proceso…omisis….” Ahora bien, quien aquí disiente, realiza las siguientes consideraciones en cuanto a los criterios sostenidos para el otorgamiento de una medida de coerción personal menos gravosa que la privativa de libertad, tomando como referencia a las tendencias jurisprudenciales establecidas por el Máximo Tribunal de la República, el cual en la Sala Constitucional ha puntualizado en Sentencia Nº 1079 de 19 de Mayo de 2006 entre otros aspecto que: “… debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 256.1(Ahora 242.1) del Código Orgánico Procesal Penal, el arresto es, literalmente, una medida cautelar que, como menos gravosa que la de privación de libertad, puede sustituir a esta última, a la cual el legislador señaló como menos aflictiva que aquélla. Asimismo la Sala Constitucional en sentencia Nº 1198 de 22 de Junio de 2007, en relación con el tema sostuvo que : “… esta Sala ha identificado, con precisión, la detención domiciliaria como una medida cautelar de coerción personal, con un perfil claramente diferenciado de la de privación de libertad a la cual, de acuerdo con el artículo 256 (ahora 242) del Código Orgánico Procesal Penal, puede sustituir, como prevención menos gravosa o aflictiva, que aquélla. Por tal razón, se ha expresado en términos de que no puede censurarse, en sede constitucional, como una actuación “fuera de su competencia”, la del Juez que, de acuerdo con los términos de una disposición vigente, como es la que acaba de ser señalada, interprete que la detención domiciliaria es una medida distinta de la que establece el artículo 250 del predicho código procesal y causante de menor aflicción al derecho fundamental a la libertad personal, que la privativa de dicho derecho…”. Así las cosas, en otrora sentencias de este tribunal colegiado se ha ratificado la Doctrina de la Sala Constitucional en lo que respecta al arresto Domiciliario, que sin lugar a dudas es una medida cautelar sustitutiva, distinta la privación Judicial preventiva de libertad, y por supuesto menos gravosa; por lo que se difiere del criterio del Juez A-quo que en el presente caso, inmotivadamente, acordó a favor de los ciudadanos ANDRES CALERO GONNELLA y SERGIO JESÚS MORILLO CASTILLO la revisión de la medida privativa de libertad, sobre la base que no es una libertad y que este solo comporta el cambio de sitio de reclusión. Asimismo, ha señalado esta Corte de Apelaciones, siguiendo la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la privación judicial de libertad, es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, así el propósito de las medidas cautelares es asegurar que se cumpla los fines del proceso, que no es otro que el esclarecimiento de la verdad y ello es señalado en nuestro texto fundamental cuando en su artículo 257 señala: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia….Omisis…no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. En hilo a lo mencionado, se busca que el proceso llegue a término y no sufra retrasos o demoras por la fuga del imputado, o su renuencia a comparecer oportunamente a los actos de juicio y de igual manera evitar que éste estando en libertad se convierta en un obstáculo para la realización de las diligencias de investigación que debe practicar el Ministerio Público, como es destruir, modificar, ocultar, o falsificar elementos de convicción o influir para que los co-imputados, testigos, victimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticentes, lo cual puede ocurrir por diversas circunstancias en detrimento de la verdad. En este orden de ideas, en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha establecido, en cuanto al principio de proporcionalidad lo siguiente: “Dicho principio, se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se le imputa, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar los anteriores elementos, y con criterio razonable imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la Justicia.” En tal sentido, no evidencia quien aquí disiente, en la motivación de la sustitución de la medida, decretada por la Juez, la ponderación por parte de esta, de otros elementos que revisten para la complejidad del presente asunto, como lo son: la gravedad del delito que se le acusa a los referidos ciudadanos, siendo estos los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución y asociación para Delinquir, previstos y sancionados en el artículo 149 PRIMER APARTE de la Ley Orgánica de Drogas y el artículo 37 de la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, respectivamente; delitos de carácter grave, y considerados por nuestra jurisprudencia como Delitos de LESA HUMANIDAD, así como también la pena que podía llegarse a imponer, entre otros; por lo que se considera que persiste el peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad conforme lo establece el artículo 236 de la norma adjetiva penal. En este contexto, constató el Juez Superior quien aquí disiente de sus honorables compañeras de Corte, que la A-quo al momento de acordar la revisión de la medida privativa de libertad que recaía contra los imputados de auto, no acató las condiciones establecidas en la sentencia Nº 1859 de carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en fecha 18 de Diciembre de 2014 con ponencia del Magistrado Juan Mendoza, en cuanto al principio de proporcionalidad que se debe aplicar en los delitos de Drogas, llamados también delitos de lesa humanidad, en la oportunidad de otorgar algún beneficio procesal o pos procesal, en base a la cantidad de sustancias ilícitas que le haya sido incautadas a los imputados, haciendo especial referencia al tráfico de menor cuantía y de igual manera señala el trafico de mayor cuantía, determinándose en dicha sentencia que: “…..como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas. Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente: Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión. Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión. Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años. Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad. El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo)…” ….omisisis…. De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así pues, pudo constatar quien aquí disiente, que de la revisión que se le hizo al asunto principal UP01-P-2015-OO3376, de la acusación fiscal y las respectivas experticias botánicas, insertos a los folios 03 al 224 de la pieza Nº O2, que la cantidad de MARIHUANA (CANNAVIS SATIVA LINNE, incautada presuntamente a los acusados, supera la cantidad de Un Mil Seiscientos Gramos (1.600grs),es decir, trafico de mayor cuantía, lo cual no fue considerado por la A-quo en sus argumentaciones para decretar la medida cautelar de arresto domiciliario, contraviniendo lo estipulado en el articulo 149 Primer Aparte de la Ley de Drogas y en la sentencia vinculante, antes citada, específicamente a la improcedencia de otorgar a los imputados beneficios procesales en casos de delitos de tráfico de drogas de mayor cuantía. Por otra parte, observó quien aquí disiente, que ciertamente existe unos informes médicos practicados a los acusados ANDRES CALERO GONNELLA y SERGIO JESÚS MORILLO CASTILLO, en fecha 22/12/2015, en los cuales se diagnóstica el estado de salud de ambos acusados y se hacen unas sugerencias medicas para mejorar las condiciones físicas y mentales de los referidos ciudadanos; y en virtud, del resultado de la evaluación médica, la Jueza de Control Nº 4, fundamentó la decisión objeto del presente recurso de apelación; evidenciándose lo siguiente: 1)Para ANDRES CALERO GONNELLA: Paciente de 23 años que el día 19 de Diciembre de 2015, fue valorado por el Dr. Severo Russo, en vista de que el paciente presentaba tos, y expectoración, crisis de ansiedad lesiones en la piel, el Dr. Saverio Russo sugiere: 1) Rx de tórax; 2) Estudio de esputo; 3) Comenzar tratamiento médico supervisado en horario, evitar crisis de abstinencias, adecuar el ambiente donde se encuentra el paciente en los actuales momentos que inciden negativamente en el control de los síntomas; tratamiento inmediato con medicación local y aseo de la piel. Fue valorado por el Dr. José Tamayo el 19/12/2015 Psiquiatra, Psicoterapeuta, quien diagnostico: “síndrome de abstinencia sudoración profunda, taquicardia, opresión torácica, dolor de cabeza y actos de autoagresión física, por lo que el Dr. José Tamayo, sugiere rehabilitación control farmacológico, psicoterapia individual y familiar. SERGIO JESUS MORILLO: valorado el 19/12/2015 por el Dr. Severo Russo, por presentar taquicardia, crisis de ansiedad, el Dr. Saverio Ruso sugiere 1) Realización de Rx de tórax; 2) Estudio microbiológico de esputo y fibro broncoscopia; 3) Tratamiento médico adecuado, supervisado, adecuar ambiente donde se encuentra; fue valorado por el Dr. José Tamayo el 19/12/2015 y sugiere rehabilitación, apoyo farmacológico individual y familiar;expresamente el informe médico certifica que se recibió en original los informes de los médicos tratantes por lo que se ratifica la veracidad de los mismos y su contenido. Este examen médico forense aparece suscrito por la Dra. Marianella Araujo Baptista, experto Profesional III, Médico Forense”. No obstante, de lo anterior precisa quien aquí Disiente, que no corresponde lo descrito en la motivación expresa por la A quo, con los informes médicos antes señalados, por cuanto no se aprecia en ninguna de sus partes, que los médicos tratantes diagnostiquen la existencia de una enfermedad grave o en fase terminal y de igual manera no indican que los ciudadanos ANDRES CALERO GONNELLA y SERGIO JESÚS MORILLO CASTILLO, sufren de alguna enfermedad contagiosa; tal como lo aseveró la A-quo en sus argumentaciones para decidir, quien textualmente señaló. “considerando que el imputado de autos padece de una enfermedad que pudiera ocasionar posible contaminación en el sitio de reclusión”; por lo tanto, considera quien aquí disiente, que la Jueza de Control Nº 4, fundamentó su decisión en un falso supuesto, violentando así el debido proceso contemplado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna. Por cuanto tal como se dijo anteriormente, no se constató de los informes médicos tal enfermedad contagiosa y menos aun, la existencia de una enfermedad grave que amerite el otorgamiento de una Medida Humanitaria. Por otra parte, el Ministerio Público en su escrito de apelación, denuncia la violación del principio del Juez Natural, alegando que la causa en marras esta asignada al Juez Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, sin embargo, dicha medida humanitaria es dictada por la Jueza 4º de Control, Abogada Libia Ríos, quien se aboca al conocimiento de la causa, y procede a la revisión de la medida, argumentando que por ser el tribunal de guardia y vistos los resultados de reconocimiento médico legal procedió a decidir. En relación a dicha denuncia, las honorables Juezas Superiores de este Tribunal Colegiado quienes son mayoría para decidir el presente recurso, manifestaron que: “….no se violentó el debido Proceso, tampoco la noción de Juez Natural, y menos aun la recurrida tuvo una errada interpretación de los artículos 250, 242 y 491 de la norma adjetiva Penal, habida cuenta que en criterio de esta Alzada, dada la casuística presentada a la Juez de la recurrida, motivada en su fallo, como lo fue estar de guardia y no obstante que transcurría el lapso para que fuese remitida al Tribunal de Juicio la causa penal, al haberse dictado el auto de apertura a juicio oral y público, si estaba habilitada para pronunciarse estando de guardia y ante una situación sobrevenida, como era la garantía del derecho a la Salud, aun cuando la causa penal principal correspondiera a otro Tribunal de la misma Instancia y competencia, se resalta que en situaciones similares desde el punto de vista administrativo un Tribunal de Guardia en funciones de control tanto en días feriado, festivo, fines de semanas, o declarados no laborables, como lo son semana Santa o días decembrinos, está habilitado para dar respuesta en garantía a la Tutela Judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a situaciones como las aquí planteadas, no puede depender que venza el día feriado, o no laborable para que el Justiciable tenga respuesta a la garantía de derechos fundamentales tan sensibles como el de la salud, de allí que esta Alzada afirme racionalmente, por sentido común, y mesura que la Jueza Penal de Primera Instancia en funciones de Control 4, si estaba habilitada y era competente funcionalmente para el pronunciamiento objeto e esta apelación, que en definitiva lo que procuraba era garantizar el adecuado ejercicio del derecho a la salud de unos ciudadanos privados de libertad”. En este contexto, quien aquí disiente es del criterio que el Tribunal de Control no era el Competente para acordar una revisión de medida judicial privativa de libertad, por cuanto si bien es cierto que los jueces en funciones de control que se encuentren de guardia en el circuito judicial penal, están habilitados para resolver y dar respuestas a situaciones que se presenten de carácter urgente, tal como lo hacen saber en el presente caso, no es menos cierto que un juez de primera instancia en funciones de control, después de haber celebrado la audiencia preliminar y ordenar el auto de apertura a juicio, pierde la competencia material para conocer de la misma causa. A criterio de quien disiente, considera que la Jueza de control Nº 4, estaba limitada para decretar una medida menos gravosa, simplemente debió haber ordenado el traslado del los acusados presentemente enfermos al Hospital General del estado Yaracuy o a un Centro Médico Psiquiátrico de la localidad, para los evaluaran los médicos especialistas y le aplicaran el tratamiento idóneo para ambos, y en caso en que en la Comandancia de la Policía del estado Yaracuy, no acataran lo ordenado por el Tribunal, el A-quo está en la obligación de hacer cumplir los autos dictados en ejercicio de sus atribuciones legales, conforme lo establece el principio de autoridad del Juez o Jueza establecido en el artículo 5 del Código Adjetivo Penal. Pero, en ninguna circunstancia la A-QUO tenía la competencia para dictar una decisión mediante la cual se otorgaba una medida cautelar de arresto domiciliario a los acusados de autos. En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la Jurisdicción ordinaria, señala que corresponde a los tribunales ordinarios el ejercicio de la jurisdicción para la decisión de los asuntos sometidos a su conocimiento, conforme a lo establecido en el Código y Leyes especiales. (Artículo 56). Asimismo, el artículo 66 ejusdem, establece la competencia que tienen los Tribunales de Primera Instancia en funciones de Control para el conocimiento de los delitos cuyas penas en su límite máximo excedan de ocho años de privación de libertad. Igualmente, contempla el artículo 67, las competencias comunes a los Tribunales de Primera Instancia Municipal en funciones de control y de los Tribunales de Primera Instancia Estadal en funciones de control; velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, la aplicación por el procedimiento por admisión de los hechos, entre otras. De igual manera estipula la norma adjetiva penal el principio de unidad del proceso, ya que las distintas causas deben ser conocidas por un solo órgano jurisdiccional. En este mismo orden, en el artículo 313 ejusdem están establecidas las facultades que tiene el Juez o Jueza de Control para resolver y dictar pronunciamientos en la audiencia preliminar, tales como: Admitir la Acusación del Ministerio Público, dictar sobreseimientos, decidir acerca de las medidas cautelares, etc.…; igualmente el artículo 314 del Código Adjetivo Penal, señala el contenido del auto de apertura a juicio y entre otros indica la orden de abrir el juicio oral y público. Se hace mención a la referida normativa adjetiva, por cuanto se pudo observar en el asunto principal UP01-P-2015-003376, que en fecha 14-12-2015, el tribunal de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal, celebro la Audiencia Preliminar relaciona con el presente asunto, en la cual dicto entra otros pronunciamientos, lo siguiente: “…... PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el articulo 313 ordinal 2 del Código orgánico Procesal Penal, Se admite Totalmente la acusación presentada por el ministerio público en fecha 25-08-2015, seguido a los ciudadanos ANDRES CALERO GONNELLA y SERGIO JESUS MORILLO CASTILLO, por estar incursos en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga; y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo, por cuanto la misma reúne los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEPTIMO: Este tribunal admitida la acusación, las pruebas presentadas por el ministerio público y oída la manifestación libre y voluntaria de los acusados de autos, en no admitir los hechos se procede a dictar el AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, para que se le realice el juicio con las garantías legales y constitucionales a los ciudadanos ANDRES CALERO GONNELLA y SERGIO JESUS MORILLO CASTILLO, por estar incursos en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga; ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo. Se ordena la remisión de la causa una vez que quede firme al tribunal de juicio que por distribución corresponde. OCTAVO: En cuanto a la solicitud de revisión de la Medida de Privación de Libertad, solicitada en este acto por la defensa pública y privada, este tribunal la declara sin lugar y acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, dictada contra los ciudadanos ANDRES CALERO GONNELLA y SERGIO JESUS MORILLO CASTILLO,por cuanto se observa que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir a quien aquí juzga que los hoy acusados presentes en sala son autores o participes en el hecho por el cual se les acusa, por cuanto no han variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron origen a la imposición de la misma, en virtud de no haberse acreditado durante la audiencia, alguna causal para su revocatoria o sustitución por otra menos gravosa, todo ello de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se ordena como sitio de reclusión Centro Penitenciario David Viloria del estado Lara. Oficiese a la Comandancia General de Policía para que realice el respectivo traslado. Dejándose constancia que los acusados de auto se encuentran en la comandancia general de la policía del estado Yaracuy. Ofíciese lo conducente. Seordena la remisión de la causa una vez que quede firme al tribunal de juicio que por distribución corresponde…”. En fecha 17 de Diciembre de 2015, la Jueza de Control Nº 5º, público los fundamento de la audiencia preliminar celebrada en fecha 14-12-2015. Posteriormente en fecha 21 de Diciembre de 2015, la Abogada Ligmar Alvarado, quien funge como Jueza Temporal del Tribunal de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, dicto un auto mediante el cual deja constancia de los siguiente: Visto escrito Nº YA-SF-PO-DP7-2015-1786 constante de un (01) folio Útil, suscrito por el Abg. Carlos Remolina, actuando en representación del ciudadano: ANDRÉS CALERO GONELLA y SERGIO JESUS MORILLO CASTILLO, a los fines de solicitar MEDIDA HUMANITARIA, por cuanto su representando se encuentra delicado de salud y padece de una enfermedad de carácter degenerativo, petición que se hace de conformidad al artículo 43 y 83 de nuestra carta magna, motivo por el cual este Tribunal de control Nº 5 en aras de garantizar el derecho a la salud de conformidad con el artículo 83 constitucional ordena el traslado a la Medicatura Forense ubicada en la Sub Delegación San Felipe, quienes se encuentran recluido en la Comandancia General de Policía. Es por lo que este tribunal de Control Nº 5 Acuerda el referido traslado con Carácter de Urgencia, hasta el SERVICIO NACIONAL DE MEDICATURA Y CIENCIA FORENSE SENAMECF, ESTADO YARACUY, con las medidas de seguridad que amerita el caso, donde deberá ser atendido y se le practique “RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL” para el día de hoy 21 DE DICIEMBRE A LAS 01:00 DE LA TARDE, y una vez realizadas dichas evaluaciones deberán ser ingresado nuevamente a dicho comando policial. Líbrense los correspondientes oficios. Cúmplase.- Así las cosas, de la relatoría antes transcrita, pudo constatar quien aquí difiere, que en el asunto principal relacionado con los acusados de auto, el tribunal en funciones de control Nº 05, al finalizar la audiencia preliminar acordó mantener la medida privativa de libertad, declarando sin lugar la revisión de la medida y ordenó la apertura al juicio oral y público; en tal sentido una vez que dictó su pronunciamiento con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, la jueza de control agotó su competencia material y cesó en el conocimiento de la referida causa; así lo dejó plasmado la Sala Constitucional en Sentencia Nº 2065 de fecha 27 de Noviembre de 2006. Por lo que insiste, quien difiere de sus colegas miembros de la Corte de Apelaciones, que la Jueza de Control Nº 4 de este circuito judicial Penal, no tenía competencia para revisar la media privativa de libertad y sustituirla por una menos gravosa; en razón que la Jueza de control Nº 5 decidió respecto de la procedibilidad de la referida medida durante la celebración de la audiencia preliminar, y así mismo la referida Jueza del Tribunal Nº 5 de control, había acordado mediante auto de fecha 21/12/2015, el traslado con Carácter de Urgencia de los acusados ANDRÉS CALERO GONELLA y SERGIO JESUS MORILLO CASTILLO hasta el SERVICIO NACIONAL DE MEDICATURA Y CIENCIA FORENSE SENAMECF, ESTADO YARACUY, con las medidas de seguridad que amerita el caso, donde deberá ser atendido y se le practique “RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL”, garantizando de esta manera el derecho a la salud de conformidad con el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por tales motivos, considera quien aquí difiere, que ciertamente le asiste la razón al Ministerio Público, al constatarse que la A-quo con el otorgamiento de una medida menos gravosa, violentó el Debido Proceso conforme al artículo 49 de Nuestra Carta Magna; en consecuencia a criterio de quien difiere, debió ser revocada la decisión impugnada y ordenarle al tribunal de Juicio que conoce actualmente el asunto, que en aras de garantizar el derecho a la Salud de los imputados e igualmente las resultas del juicio oral y público, acordándose el ingreso de los acusados a un Centro Penitenciario de los que han sido rescatados y reacondicionado por el Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio del Poder Popular para asuntos Penitenciarios, siendo un hecho público y notorio que los centros de reclusión como “FENIX” y “David Viloria”, cuentan con equipo multidisciplinario que le prestan atención inmediata a los internos con personal especializado, como Psicólogo, Psiquiatras y Médicos en general. Queda en estos términos expresado el criterio del Juez Superior Disidente. San Felipe, 17 de Marzo de 2016. Los Jueces de la Corte de Apelaciones ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA ABG.JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA ABG. REINALDO OCTAVIO ROJAS REQUENA JUEZ SUPERIOR PROVISORIO (DISIDENTE) ABG. MARIANGELIS RAMIREZ ADAMES SECRETARIA