TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO : UP11-V-2013-000053
PARTE DEMANDANTE: Ciudadana GLADYS JOSEFINA FAGUNDO GUILLEN, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad Nº 11.271.234, domiciliada en el Paseo Guayabal, entre 5ta y 6ta Avenidas, San Felipe del estado Yaracuy.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ELYLEE AUDELINA CASTILLO BRICEÑO, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 120.852.

PARTE DEMANDADA: Los ciudadanos CRISTEL ESTEFANIA JAMES FLORES, EDUARD JESUS JAMES FLORES, ERNESTO JAVIER JAMES OCHOA, GLEYNER EDUARDO JAMES FAGUNDO, RAYMOND JOSE BENDITO JAMES FAGUNDO, venezolanos, mayores de edad, titulare de las cedula de identidad Nros. 19.614.316, 16.592.830, 15.389.215, 20.467.042 y 20.467.041.

ADOLESCENTE: “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”.

MOTIVO: ACCION MERO DECLARATIVA DE UNION CONCUBINARIA

SINTESIS DEL CASO
Se inicia el presente asunto por demanda relativa al procedimiento de ACCION MERO DECLARATIVA DE UNION CONCUBINARIA, incoado por la ciudadana GLADYS JOSEFINA FAGUNDO GUILLEN, antes identificada, asistida por los abogados FROILA BRICEÑO SIERRA y RAMÓN ENRIQUE MARÍN GONZÁLEZ, inscritos en el INPREABOGADO bajo el N° 14.388 y 55.313 respectivamente, contra los ciudadanos CRISTEL ESTEFANIA JAMES FLORES, EDUARD JESUS JAMES FLORES, ERNESTO JAVIER JAMES OCHOA, GLEYNER EDUARDO JAMES FAGUNDO, RAYMOND JOSE BENDITO JAMES FAGUNDO y el adolescente “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”.
Alegó la parte actora, que desde el 15 de marzo de 1990, comenzó hacer vida concubinaria en forma permanente, notoria, pública, estable, no casual, asimilable a una relación matrimonial ante la familia de ambos, como en la sociedad y grupo de amistades, con el ciudadano ERNESTO EDUARDO JAMES, quien en vida fuera venezolano, mayor de edad, soltero, profesor, titular de la cedula de identidad Nro. 4.482.538. La unión continuó en forma ininterrumpida hasta la fecha del fallecimiento el día 8 de noviembre de 2005, es decir, durante quince (15) años, siete (7) meses y veintitrés (23) días, convivieron en familia, con el trato y posesión de estado de marido, mujer e hijos, tanto en el hogar como en la sociedad, en la comunidad escolar donde han estudiado sus hijos. Durante la unión concubinaria procrearon tres (3) hijos GLEYNER EDUARDO JAMES FAGUNDO, RAYMOND JOSE BENDITO JAMES FAGUNDO y “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”.
Por todo lo antes expuesto solicito sea declarado con lugar la presente solicitud, y en consecuencia reconocida la relación concubinaria existente entre la ciudadana GLADYS JOSEFINA FAGUNDO GUILLEN y el de cujus ERNESTO EDUARDO JAMES.
El 7 de febrero de 2013, se recibió demanda de reconocimiento de Unión Estable de Hecho, proveniente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, por declinatoria de competencia. El 13 de febrero de 2013, se aboco al conocimiento de la presente causa la abogada Ana Matilde López Mercado.
El 1 de marzo de 2013, se reanudo la presente causa, y recibida como fue por Declinatoria de Competencia, en la cual la ciudadana Gladis Josefina Facundo Guillen, titular de la cédula de identidad N° 11.271.234, asistida por los abogados Froila Briceño Sierra y Ramón Enrique Marín González, Inpreabogado Nros. 14388 y 55313 respectivamente, demanda a los ciudadanos Cristel Estefanía y Edgard Jesús James Flores, y existiendo además los adolescentes Gleyner Eduardo, Raymond José Bendito y Ernesto Daniel James Facundo, hijos del fallecido Ernesto Eduardo James, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, se procedió a indicar que el procedimiento a seguir en estas demandas de reconocimiento de Unión Estable de Hecho, es el previsto en el capítulo IV del Título IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia, se ordena notificar mediante Boleta a la parte demandada, ciudadanos Cristel Estefanía y Edgard Jesús James Flores, venezolanos, mayores de edad, y a los adolescentes, para lo cual se ordena notificar a la Defensa Pública para que acepte o no representarlos, y una vez que conste en autos dicha aceptación, se le librará la respectiva boleta, a fin de que comparezcan por este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a que conste en autos la certificación de la secretaria de haberse cumplido con la última notificación que de las partes se haga; a conocer la oportunidad fijada para el inicio de la fase de mediación de la audiencia preliminar. Líbrense boletas de notificación y anéxese copia Certificada del escrito de demanda. En consecuencia, siendo el procedimiento descrito distinto al tramitado en el tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, este tribunal procede de conformidad con lo establecido en el artículo 310 en concordancia con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, a revocar y dejar nulas las actuaciones que conste a los folios desde el 15 al 17, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100 AL 103, y del 105 al 117, QUEDANDO VÁLIDAS LAS DEMAS ACTUACIONES, CON LA SALVEDAD QUE LAS CURSANTES A LOS FOLIOS 13 Y 14 DE ESTE ASUNTO, SE TENDRÁN PARCIALMENTE VÁLIDAS, REFERIDO A LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA. Se acuerda oír a los adolescentes en la audiencia de juicio, y librar edicto de conformidad con lo establecido en el artículo 461 eiusdem.
El 1 de octubre de 2013, se recibió diligencia suscrita y presentada por el abogado Reynaldo Gómez, Defensor Público Cuarto de este estado a fin de dar su aceptación de la representación recaída para representar a los adolescentes GLEYNER EDUARDO JAMES FAGUNDO, RAYMOND JOSE BENDITO JAMES FAGUNDO y el adolescente “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”. A los folios 153 y 154 del expediente, riela edicto publicado en el diario Yaracuy Al Día. El 20 de enero de 2014, se aboco al conocimiento de la presente causa la abogada Wendy Betancourt Chirino.
En fecha 2 de junio de 2015, se recibió diligencia suscrita y presentada por la apoderada judicial abogada KARINA ALVAREZ BLASCO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 213.986, a los fines de consignar el cartel de notificación publicado en fecha 2/6/2015 en el diario Yaracuy al Día.
Al folio 39 de la segunda pieza, cursa auto mediante el cual se deja constancia que venció el lapso para la reanudación de la presente causa y se fija la audiencia para el 16 de julio de 2015 a las 11:00 a.m. Se advirtió a los intervinientes que por tratarse la presente causa de un procedimiento de Acción Mero Declarativa, será obligatoria la presencia personal de las partes. Pueden así mismos en esa fase acudir sin la asistencia o representación de abogado o abogada. Igualmente se les hace saber, que de conformidad con lo previsto en el articulo 522 eiusdem, en caso de que la parte demandante no comparezca personalmente sin causa justificada a dicha audiencia se considera desistido el procedimiento; y en caso de no comparecer sin causa justificada el demandado, se estima como contradicción de la demanda en todas sus partes.
Visto que el 16 de julio de 2015, la Jueza se encontraba como jurado en defensa de proyecto comunitario de la Universidad Bolivariana de Venezuela, el Tribunal acordó diferir la audiencia de mediación para el 31 de julio de 2015 a las 10:30 a.m.
El 16 de julio de 2015, se recibió diligencia suscrita y presentada por la abogada Gabriela Hernández, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 227.232, a fin de consignar poder notariado en copia simple que faculta a la ciudadana ANGELICA MARIA FAGUNDO GUILLEN, titular de la cedula de identidad Nro. 8.517.490, para que represente y asista en todos y cada uno de los procesos judiciales y administrativos, que susciten en la persona de GLADYS JOSEFINA FAGUNDO GUILLEN.
El 27 de julio de 2015, se recibió diligencia suscrita y presentada por la abogada Gabriela Hernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 227.232, en donde consigna constancia de trabajo de la ciudadana GLADYS FAGUNDO, en la cual se prueba que dicha ciudadana presta sus servicios en una empresa ubicada en Londres.
FASE DE MEDIACIÓN
En la realización de la Audiencia Preliminar de la Fase de Mediación, se dejó constancia de la presencia de la apoderada parte actora, visto que no compareció la parte demandada. La Jueza visto que no compareció la parte demandada, no se logro la mediación, y declaró concluida la misma, pasando el presente asunto a la fase de sustanciación.
A los folios 54 y 55 de la segunda pieza del expediente, consta auto donde este Tribunal acordó fijar la audiencia de Sustanciación para el 28 de septiembre de 2015 a las 11:30 a.m., asimismo, se hizo del conocimiento de las partes que comenzaría a decursar el lapso previsto en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para que la parte demandante presentara su escrito de pruebas y para que la parte demandada contestara la demanda y consignara su escrito de promoción de pruebas en esta causa.
DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA y LA PRESENTACION DE PRUEBAS.
Vencido el lapso otorgado a las partes de conformidad con el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se hizo constar que la parte demandante presentó escrito de pruebas, y la parte demandada no dio contestación a la demanda ni presentó escrito de pruebas.
FASE DE SUSTANCIACIÓN
En fecha 2 de noviembre de 2015, se recibió poder Apud Acta conferido a las abogadas Mary Roxana Hernández y Yetsy Johana Hernández, inscritas en el inpreabogado bajo el Nro. 180.753 y 227.263, otorgado por la ciudadana Angélica María Fagundo Guillen, quien es apoderada del ciudadano GLEYNER EDUARDO JAMES FAGUNDO.
En fecha 2 de noviembre de 2015, se recibió poder Apud Acta conferido a las abogadas Mary Roxana Hernández y Yetsy Johana Hernández, inscritas en el inpreabogado bajo el Nro. 180.753 y 227.263, otorgado el ciudadano RAYMOND JOSE BENDITO JAMES FAGUNDO. En fecha 2 de diciembre de 2015, se aboco al conocimiento de la presente causa la abogada DANILA ANTONIETA PINZÓN GONZÁLEZ. El 8 de diciembre se reanudo la presente causa.
Al folio 79 de la segunda pieza del expediente, riela diligencia suscrita y presentada por la abogada Gabriela Vicmar Hernández Giménez, a fin de solicitar se difiriera la audiencia del 16/12/2015 a las 11:30 a.m. El 16 de diciembre de 2015, el Tribunal acordó lo solicitado y difirió la audiencia para el 10 de febrero de 2016 a las 2:00 p.m.
En la realización de la Audiencia Preliminar de la Fase de Sustanciación, así como sus prolongaciones se dejó constancia de la presencia de la parte actora, asistidas de abogados, la Jueza abogada Ana Matilde López, en donde ordena la reposición de la causa al estado de fijar la audiencia de mediación de la audiencia preliminar, en consecuencia se revoco el auto de fecha 17/11/2015, el del 8/12/2015, en consecuencia se acuerda fijar para el 1 de marzo de 2015 a las 2:30 pm.
FASE DE MEDIACIÓN
En la realización de la Audiencia Preliminar de la Fase de Mediación, se dejó constancia de la presencia de la apoderada parte actora, visto que no compareció la parte demandada. La Jueza visto que no compareció la parte demandada, no se logro la mediación, y declaró concluida la misma, pasando el presente asunto a la fase de sustanciación.
A los folios 87 y 88 de la segunda pieza del expediente, consta auto donde este Tribunal acordó fijar la audiencia de Sustanciación para el 29 de marzo de 2016 a las 11:00 a.m., asimismo, se hizo del conocimiento de las partes que comenzaría a decursar el lapso previsto en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para que la parte demandante presentara su escrito de pruebas y para que la parte demandada contestara la demanda y consignara su escrito de promoción de pruebas en esta causa.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA y LA PRESENTACION DE PRUEBAS.
Vencido el lapso otorgado a las partes de conformidad con el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se hizo constar que la parte demandante presentó escrito de pruebas, y la parte demandada no dio contestación a la demanda ni presentó escrito de pruebas.

FASE DE SUSTANCIACION
En la realización de la Audiencia Preliminar de la Fase de Sustanciación, se dejó constancia de la presencia de la apoderada de la parte actora, asistidas de abogados, se materializaron las pruebas documentales, de informe y testimoniales presentadas en su oportunidad. Se dio por concluida la Fase de Sustanciación y se remitió la causa al Tribunal de Juicio.

AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 7 de abril de 2016, fueron recibidas las presentes actuaciones por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, a cargo de la Jueza abogada EMIR JANDUME MORR NUÑEZ, quien le dio entrada y fijó de conformidad con el artículo 483 de la LOPNNA, el día 26 de abril de 2016 a las 9:00 a.m. la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio. Se acordó oír la opinión del adolescente de autos, de conformidad con los artículos 80 y 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
El 13 de abril de 2016, se aboco al conocimiento de la presente causa la abogada María Elena Camacaro, con ocasión al disfrute de las vacaciones que se le concedieran a la Jueza Titular abogada Emir Morr.
Siendo la oportunidad para llevar a cabo la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, se realizó la misma presidida por esta sentenciadora. Se dejó constancia de la presencia en la Sala de Juicio de este Tribunal de la ciudadana ANGELICA FAGUNDO, en su carácter de autos, asimismo se encuentra presente la abogada, EYLEET CASTILLO BRICEÑO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 120.852, apoderada judicial de la parte demandante; de igual manera se deja constancia de la comparecencia del Defensor Público Cuarto, abogado OMAR REVEROL, quien representa al adolescente “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”; dejándose constancia de la no comparecencia de la parte demandada; asimismo, se encuentran presente los testigos promovidos por la parte demandada.
DEL DERECHO APLICABLE Y MOTIVOS PARA DECIDIR.
Señala esta Juzgadora que el proceso constituye una serie de actos que se suceden en forma ordenada, con el objeto de resolver mediante la actuación de la Ley a un caso concreto, el conflicto de intereses sometidos a la decisión de un órgano jurisdiccional. Éste se inicia con el acto de la demanda y concluye con el de la sentencia y su posterior ejecución. Es por ello que el proceso se desenvuelve a través de formas procesales, cuya razón de ser no es la forma en sí misma, sino proteger el derecho a la defensa y a obtener una sentencia justa. En este orden de ideas, tenemos que las nulidades de los actos procesales han sido incorporadas al derecho con el propósito de proteger bienes jurídicos, cuya omisión, desconocimiento o trasgresión exige la reposición de la situación o acto procesal que los omitió, desconoció o transgredió. Al Estado Venezolano les interesa que se alcance el grado más alto de justicia, por ello es necesario garantizar que los pronunciamientos judiciales sean resueltos en un proceso sin errores y con las debidas garantías.
De allí que el objeto del mismo es la pretensión procesal o petición que formula el demandante al juez o jueza para que dicte una resolución que, con autoridad de cosa juzgada, ponga fin de una manera definitiva e irrevocable al litigio planteado. Siendo así que la sentencia definitiva pronunciada por el juez o jueza constituye el modo normal de terminación del proceso.
Lo anterior significa que, para materializar al justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos del artículo 26 constitucional, debe acceder a la administración de justicia no a través de cualquier proceso, sino a través de un proceso debido, tramitando la acción incoada de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley de que se trate y no fuera de ellos, ni al capricho de las partes o de los juzgadores, única vía para obtener la decisión correspondiente en conformidad con la Ley, con prontitud y que sea ejecutada la misma. Y, precisamente para lograrlo se constitucionalizó la prohibición de sacrificar la justicia por formalidades no esenciales, al disponer el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil señala: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.
La visión procesal actual ha superado el concepto del Juez o Jueza neutro o espectador, en este sentido y en relación con las nulidades el Juez o Jueza no sólo tiene la autoridad de declararlas sino también de prevenirlas, tal como lo establece el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil que establece:
“Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.
En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.

Conforme con la norma transcrita y según lo ha sostenido la doctrina y jurisprudencia, el Juez o Jueza debe depurar el proceso de irregularidades, de errores y de vicios, pues este debe transcurrir de manera transparente. Solo en dos casos, el Juez puede declarar la nulidad de un acto procesal, estos son: 1° Cuando la nulidad se encuentre establecida expresamente en la Ley; y 2° Cuando se haya dejado de cumplir alguna formalidad esencial para su validez.
La consecuencia de declaratoria de nulidad de un acto es la reposición de la causa al estado que en la misma sentencia se señale, por ello, el tratadista Rengel Romberg sostiene: “...la reposición solo será justificada, cuando el acto procesal viciado fuese esencial para la validez de los actos consecutivos…..”.
El incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal viola normas jurídicas y derechos fundamentales de las partes. En este sentido, la nulidad es una forma de reparación obviamente, de interés del orden público, en cuanto que el debido proceso es de orden constitucional y son las leyes las que establecen los presupuestos procesales que no pueden ser transgredidos so pena de nulidad. Por tal razón, las nulidades de los actos procesales protegen bienes jurídicos cuya omisión, desconocimiento o trasgresión exige la reposición de la situación o acto procesal que los omitió, desconoció o transgredió
Asimismo, el maestro Rengel Romberg señala que En principio el Juez tiene el poder de dirección y gobierno del proceso desde que se inicia hasta su conclusión final... en este sentido el único interés de este Juzgador es exclusivo y eminentemente público, en la justa y efectiva aplicación de la ley en el caso concreto, conforme a los artículos 12 y 14 del Código de Procedimiento Civil y el literal “i” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia, corresponde establecer para el conocimiento de las partes, que una demanda según Cabanellas Guillermo es una petición, solicitud o súplica, ruego de una de las parte, si bien es cierto que corresponde a las partes el planteamiento de la litis y la determinación de sus alcances, también es cierto que el Juez, a quien le compete establecer el procedimiento a seguir como es el caso de autos, conforme a lo que le ordena o faculta la ley según cada caso, teniendo las partes la posibilidad de ejercer el recurso respectivo, de no estar conforme con el procedimiento aplicado o considerar que no es el adecuado.
Ahora bien, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente dispone:
El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial...
Con esta norma constitucional se elimina la consideración del proceso como un fin en si mismo; es sólo un instrumento para lograr la materialización del fin justicia, no otro. Ahora bien, cuando no se trata de meros formalismos, sino esenciales para la validez del acto, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“….Los Jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado...”.

En este mismo sentido, el artículo 212 eiusdem preceptúa:
No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto irrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad.
De las normas in comento es menester señalar que no debe confundirse la reposición, como un medio de defensa, sino como un medio de control y garantía de pureza del proceso. Los criterios jurisprudenciales recientes de casación, han tratado de restringir las nulidades, para evitar que se utilicen como medios dilatorios, en juicios inacabables, contradictorios a la economía, la celeridad procesal y la Justicia. Según Rengel Ronmerg la reposición...no tiene por objeto subsanar desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales. La jurisprudencia ha sido reiterativa y considera que la reposición debe realizarse considerando esos riesgos señalados por el autor anterior.
Ahora bien, señala el artículo 458 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo siguiente:
“Admitida la demanda, se ordenará la notificación de la parte demandada mediante boleta, a la cual se adjuntará copia certificada de la demanda, con indicación de la oportunidad para que comparezca ante el Tribunal a los fines de conocer la oportunidad fijada para el inicio de la fase de mediación de la audiencia preliminar…”

Tal como lo señala la norma in comento el Juez debe emplazar a la parte demandada a los fines de que conozca el día y la hora en que se llevara a cabo la audiencia preliminar en fase de mediación, es decir, el llamamiento que se le hace a la parte demandada los fines de comparecer al Tribunal para que conozca el asunto sobre el cual se le demanda y pueda ejercer el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva y así proseguir con el juicio, hasta llegar a la sentencia definitiva.
Ahora bien , es menester traer a colación la sentencia Nº 168 de fecha 22 de junio de 2001, caso Emilia Martínez Rodríguez contra los ciudadanos Francisco García Ocaña, María Mercedes y Ana María García Feijoo, expediente Nº 00-347, bajo la ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, que estableció lo siguiente:
“...De un detenido estudio y análisis en relación a los pormenores suscitados en el caso a resolver esta Sala, considera necesario corregir violaciones de orden público que ha detectado en el mismo, para lo cual y a objeto de apoyar su apreciación, se permite transcribir doctrina jurisprudencial referente a la materia del orden público.
Así encontramos que la Sala ha venido delimitando el área en el campo del orden público, y en tal sentido en sentencia de fecha 8 de julio de 1999, en el juicio de Antonio Yesares Pérez contra Agropecuaria El Venao, C.A. y otro, expediente Nº 98-505, sentencia Nº 422, señaló:
“…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento...” (Subrayado del texto, negrillas de la Sala).

De igual manera, la Sala también ha señalado que la indefensión se configura cuando el juez priva o limita a los justiciables el ejercicio de los medios y recursos que la ley procesal les concede para hacer valer la defensa de sus derechos. Así, entre otras, en sentencia N° 185, de fecha 25 de abril de 2003, Exp. N° 2001-000050, en el caso de Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador contra Cira Clínica de Cirugía Ambulatoria C.A., con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, estableció:
“...La indefensión o menoscabo del derecho de defensa, según la doctrina, es la consagración del principio que se denomina “equilibrio procesal”. Pues bien, así como en el artículo 421 del Código anterior, la indefensión o menoscabo del derecho a la defensa era causal de casación, en el vigente también ocurre lo mismo según se desprende del ordinal 1º del artículo 313, al expresar:
“...Se declarará con lugar el recurso de casación: 1º Cuando en el proceso se haya quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa....”.
Según el maestro de maestro Humberto Cuenca, en su obra, Curso de Casación Civil. Tomo I. Pág. 105.
‘...se rompe la igualdad procesal cuando: Se establecen preferencias y desigualdades; se acuerdan facultades, medios o recursos no establecidos por la ley o se niegan los permitidos en ella; si el juez no provee sobre las peticiones en tiempo hábil en perjuicio de una parte....”
Por su parte, la Sala ha dicho, que hay menoscabo del derecho a la defensa, “cuando se niega o cercena a las partes, los medios legales con que pueden hacer valer sus derechos”.
...Omissis...
En conclusión, existe indefensión cuando el juez priva o limita el ejercicio por las partes, de los medios y recursos que la Ley procesal les concede para la defensa de sus derechos, pero no, cuando ejercido éste, es declarado improcedente...”.

Tal como lo señalan las jurisprudencias antes citadas criterio que esta juzgadora se acoge al señalar que se menoscaba el derecho a la defensa cuando se niega o cercena a las partes, los medios legales para alegar los presupuestos procesales que a bien tengan que invocar.
Ahora bien, de la revisión minuciosa de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que en fecha 26 de mayo de 2015, se ordenó librar cartel de notificación de conformidad con lo establecido con el artículo 461 de LOPNNA, en virtud de la imposibilidad de contactar personalmente al ciudadano Ernesto Javier James Ochoa, parte co-demandada de autos, ó a su apoderado judicial abogado RAFAEL GARCÍA ARAUJO, Inpreabogado Nº 90.863; a pesar que se busco insistentemente tal como se desprende de las declaraciones dada por el Alguacil adscrito a este Circuito Judicial.
Señala el artículo 461 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo siguiente:
“Si la notificación por boleta o por medio electrónico no fuere posible, de requerirse cartel o edicto, bastará, en caso de encontrarse en el país o fuera de él, una sola publicación en un diario de circulación nacional o local. Dicho cartel contendrá: el nombre apellido de las partes; el nombre y apellido de los niños, niñas y adolescentes salvo en los casos en los cuales el procedimiento sea confidencial conforme a la ley; el objeto de la demanda; el término de comparecencia; y, la advertencia de que si no compareciese la parte demandada en el plazo señalado, se le nombrará defensor o defensora, con quien se entenderá dicha notificación…”

Tal como lo señala la norma in comento en caso de la imposibilidad de contactar a la parte demandada, lo procedente es librar cartel de notificación, estableciendo las formalidades allí señaladas, y garantizándole el derecho a la defensa con la designación de un Defensor o Defensora Judicial en los casos que no comparezcan en el termino fijado, con quien se entenderá dicha notificación.
Dicho lo anterior esta Juzgadora señala que el cartel de notificación librado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, fue emplazando al abogado RAFAEL GARCÍA ANGULO, y no al co-demandado de autos ciudadano ERNESTO JAVIER JAMES OCHOA, tal como lo señala el artículo 461 ejusdem, pues de las actas procesales del presente asunto se evidencia que el mismo forma parte del litis consorcio pasivo y la posterior consecuencia de su incomparecencia al llamado realizado, es la designación de un Defensor o Defensora Judicial, mal puede designársele al abogado antes señalado un Defensor en virtud que el mismo no funge como parte demanda en la presente causa. Y así se establece
Es evidente de las actuaciones, que no se cumplió con la notificación del co-demandado ciudadano ERNESTO JAVIER JAMES OCHIA, identificado en autos, por lo que se desprende, la vulneración al debido proceso, derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.
Efectivamente el Tribunal de Mediación y Sustanciación ha utilizado el procedimiento contencioso que es el legalmente establecido en la ley, sin embargo debe concluirse que en el iter procedimental, no se logro el emplazamiento del co-demandado de autos, ciudadano ERNESTO JAVIER JAMES OCHOA, a los fines de que conozca el día y la hora para llevar a cabo la fase de medicación y las prosecuciones del presente asunto, actuaciones que solo puede ser cumplido ante el Tribunal de Mediación y Sustanciación, por ser el único competente para ello. Por lo que esta Juzgadora no puede decidir la presente causa sin el cumplimiento antes descrito, ya que se le permitiría a la parte ejercer su derecho pleno, como lo establece el ordenamiento jurídico venezolano, por lo que la causa no ha agotado toda su etapa de sustanciación, para que sea realizada la audiencia de juicio y así se establece.
La falta procesal señalada, es fundamental para que se de por concluida la fase de sustanciación del expediente, y éste pase a la fase de juicio conforme lo señala la ley, actuación que a los fines de evitar indefensión y violación el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrado en los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con él único interés eminentemente público, como lo es la correcta aplicación de la Justicia, y apreciado como están llenos en el caso de autos los extremos del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, para declarar la nulidad de las actuaciones para que se de cumplimiento a lo antes indicado, lo cual es propio de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar y así se deja establecido.
DECISION
Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley ACUERDA: PRIMERO: REPONER la causa al estado de que se ordene librar el cartel de notificación al co-demandado de autos ciudadano ERNESTO JAVIER JAMES OCHOA, identificado en autos, tal como lo señala el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y éste pueda ejercer el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, en la fase de mediación y sustanciación; dejando sin efecto las actuaciones cursantes de autos que van desde el auto de fecha 26 de mayo de 2015 el cual riela al folio 28, hasta el auto dictado en fecha 13 de abril de 2016, cursante al folio 101 de la segunda pieza, quedando con todo su valor el documento publico consignado posterior al auto de fecha 26 de mayo de 2015; SEGUNDO: Remítase el expediente al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito de Protección una vez firme la presente decisión. Désele salida anótese en los libros respectivos y remítase mediante Oficio cumplido el lapso de ley, la presente decisión. Todo de conformidad con los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 461 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe a los dos (02) días del mes de mayo del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157º de la Federación.
La Jueza Temporal,

Abg. MARIA ELENA CAMACARO

La Secretaria,

Abg. ADA ISABEL CONDE

En la misma fecha se público, registró y consignó la anterior decisión, siendo las tres de la tarde (3:00 pm).
La Secretaria,

Abg. ADA ISABEL CONDE