TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

Corte de Apelaciones

San Felipe, 22 de Noviembre de 2016

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: UP01-P-2016-002085

ASUNTO : UP01-R-2016-000108

IMPUTADOS: JONATHAN JESÚS MÉNDEZ FRANCO; EDUARDO LUIS HIDALGO

CARO y ALFREDO DOMINGO FERNÁNDEZ

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia Estadales y

Municipales en funciones de Control No. 5.

PONENTE: JUEZA PROFESIONAL ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA.

Visto como ha sido el recurso de apelación, interpuesto por los Abogados JOSÉ ANTONIO CASTILLO SÁNCHEZ y JESÚS MEDARDO ROJAS LINÁREZ, actuando con el carácter de Fiscal Quinto Provisorio y Fiscal Auxiliar Quinto Interino del Ministerio Público, contra la decisión de fecha 29 de Septiembre de 2016, que constituyen los fundamentos in extenso de la audiencia preliminar celebrada el día 26 de Septiembre de 2016, así se tiene que, en fecha 26 de Octubre de 2016, fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma.

El 27 de Octubre de 2016, quedó conformado el Tribunal Colegiado con los Jueces Profesionales DARCY LORENA SANCHEZ NIETO, Presidenta; REINALDO ROJAS REQUENA y JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, ponente en este asunto de acuerdo al sistema de Información “Independencia” que maneja el Circuito Judicial Penal.

El día 31 de Octubre de 2016, se publica el auto de admisión del presente recurso.

En fecha 21 de Noviembre de 2016, la Jueza Superior Ponente consigna su proyecto de sentencia.

Así las cosas, encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre las denuncias planteadas, en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL

La Representación Fiscal fundamenta su escrito recursivo en el artículo 439 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la jueza a quo en su decisión no valoró completamente el acervo probatorio del Ministerio Público, siendo la acusación admitida parcialmente, al no admitir el Delito de Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y atribuye al imputado ALFREDO DOMINGO FERNÁNDEZ una calificación jurídica distinta y subsume los hechos en tipos penales que indican una responsabilidad penal distinta, sin fundamentar los motivos que la llevaron para ello, consideran que no realizó una valoración exhaustiva de la acusación fiscal y la declaración de la víctima rendida en sala de audiencia, señala que la Jueza valora circunstancias de hecho que les son propias en la fase contradictoria del Juicio oral y público.

Consideran los recurrentes que el Tribunal en su decisión no especifica en que se basa para establecer, porque no existió autoría o forma de complicidad alguna por parte del imputado FERNÁNDEZ ALFREDO DOMINGO, señalando únicamente que no existió señalamiento directo de la víctima y de no haber encontrado uno de los objetos robados en su poder, los cuales se encontraban en su vehículo y no detalla o explica, porque son estos los únicos elementos, que a su juicio, solo podrían atribuirle responsabilidad penal, en el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito y porque considera que el resto de los elementos de convicción y medios probatorios ofrecidos no son serios que indiquen responsabilidad penal en contra del imputado, ni mucho menos indica porque no los valora y los desecha al momento, solo enuncia el control formal y material de la acusación, generando con ello un gravamen irreparable al dar fin al proceso seguido a uno de los imputados de autos y desestimando uno de los delitos imputados, sin explicar de manera detallada, los argumentos que permitieran interpretar los motivos que consideró para hacerlo.

Por su parte, censura que la Jueza de la recurrida haya desestimado el delito de Asociación para Delinquir, cuando establece [que tal como consta en la explicación en detalle de los elementos de convicción estos evidencian con claridad que los autores y cómplices se mantuvieron en una constante comunicación vía telefónica, existiendo entre ellos una repartición de tareas para despojar a la víctima del vehículo automotor para luego mantenerlo sometido y en cautiverio y posteriormente en distribuir los objetos que formaban parte del cargamento de un producto de primera necesidad que estaba siendo transportado por la victima, para luego tratar de comercializar de manera ilícita los referidos productos, lo que permite aseverar que los elementos fácticos sobre la manera en que el grupo estructurado esta conformado, la manera en que actuó, están claramente razonado por el Ministerio Público…] que el tribunal indica que no existe en la acusación Fiscal un solo elemento para mantener el referido delito, lo cual es contradictorios dado que la victima indicó que el hecho se produjo en horas de la madrugada, y que el mismo fue sometido en el sector el Dividive, al momento de trasladarse en el vehículo de carga que iba cargado con la cantidad de 240 sacos de harina y luego fue trasladado hasta el distribuidor de Guama y empezaron a descargar el camión siendo despojado de su teléfono celular desde donde realizaron llamadas telefónica y al estar sometido intervino el resto de autores, esta manifestación breve por parte de la víctima, establecen las circunstancias de hecho por las cuales se dicta el acto conclusivo].

Finalmente, la representación fiscal solicita se declare con lugar el recurso de apelación de autos y se anule la decisión de fecha 29 de Septiembre de 2016 dictada por el Tribunal de Control Nº 5 y en consecuencia se convoque a la celebración de una nueva Audiencia Preliminar.

II
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abg. Douglas Rafael Fuentes Campos, en su condición de Defensor de confianza del acusado ALFREDO DOMINGO FERNÁNDEZ, procede a dar contestación a este recurso, bajo las siguientes consideraciones:

Señala el defensor que, el Ministerio Público incumplió con lo establecido en el artículo 308 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no fue clara ni precisa en la relación de los hechos atribuidos, ni tampoco en la debida fundamentación de la acusación formulada. Alega que la Representación Fiscal no estableció una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a su defendido y mucho menos individualizó a su patrocinado en cuanto a los hechos punibles que se le atribuye, omitiendo analizar razonadamente los elementos de convicción en los que funda su acusación , luego de citar criterios jurisprudenciales, señala que su patrocinado nunca llegó a estar en el lugar de los hechos donde fue despojada la victima de su teléfono móvil, así como su vehículo automotor, por cuanto fueron dos sujetos los que interceptaron a la victima; denuncia que el Ministerio Público de manera temeraria, hace afirmaciones falsas que contradicen lo expuesto por la victima en su denuncia y declaración, las cuales cursan en las actas de la causa principal, tratando de forjar los hechos para lograr una imputación delictiva a toda costa; señala la defensa en su escrito de contestación que no existe una relación de llamada entre su patrocinado con el teléfono de la víctima, ni con el número telefónico de los otros imputados; que en cuanto al delito de robo agravado su defendido no fue ninguno de los sujetos que abordaron a la víctima ni estaba en el lugar de los hechos. En cuanto al Delito de Asociación para Delinquir refiere que, señala que el Ministerio Público no tiene elementos de convicción reales y pertinentes para fundar adecuadamente la imputación de este tipo penal, que el fallo recurrido está debidamente motivado, por lo que, luego de citar postulados teóricos y Doctrina emanada de la Sala Constitucional, solicita a esta Alzada, declare sin lugar el recurso de apelación y ratifique la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal Estadales y Municipales en funciones de Control No. 5 de este Circuito Judicial Penal.

III

DEL AUTO RECURRIDO

Del Dispositivo del fallo apelado se desprende:

“… este Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:…SIC… PRIMERO: Se admite parcialmente la acusación fiscal presentada en fecha 01-07-2016, seguida a los ciudadanos JONATHAN JESUS MENDEZ FRANCO y EDUARDO LUIS HIDALGO CARO, ya identificado, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6, numerales 1, 2, 3 y 8 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículo Automotor, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal en perjuicio del ciudadano Carlos Herrera y para el ciudadano FERNÁNDEZ ALFREDO DOMINGO, ya identificado, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal;por cuanto se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo 308 de la norma adjetiva penal y así se declara. SEGUNDO: Se admiten las pruebas promovidas por el Ministerio Público por ser útiles, necesarias, licitas y pertinentes para el esclarecimiento del presente caso. Se admiten las pruebas testimoniales promovidas por el defensor privado Abg. Douglas Fuentes, las cuales son las siguientes: NELLYS MARIA MUJICA, C.I: 7.912.592, IRMARIS FERNANDEZ, C.I: 25.686.066; por el defensor privado Abg. Fernando Salcedo, las cuales son las siguientes: ROSA ANGELINA TOVAR HENRIQUE, C.I: 26.107.473, HERYANI ROJAS, C.I: 14.337.419. Se deja constancia que la defensa técnica se adhiere al principio de la comunidad de las pruebas en cuanto favorezca a sus representados. TERCERO: Admitida la acusación fiscal, la juez impone a los acusados del procedimiento especial por admisión de los hechos, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y se le concede la palabra al acusado JONATHAN JESUS MENDEZ FRANCO y expone “NO ADMITO LOS HECHOS”, EDUARDO LUIS HIDALGO CARO y expone “NO ADMITO LOS HECHOS” yFERNÁNDEZ ALFREDO DOMINGO, y expone “SI ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. CUARTO: Oída la exposición de los acusados JONATHAN JESUS MENDEZ FRANCO y EDUARDO LUIS HIDALGO CARO, de no admitir los hechos, este Tribunal acuerda su Enjuiciamiento y en consecuencia, se dicta AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, para que se le realice el juicio con las garantías legales y constitucionales al ciudadano antes identificados, se emplaza a las partes para que en el plazo legal concurran ante el Juez de Juicio que por distribución le corresponda conocer el presente asunto, se insta al Secretario administrativo, a remitir las presentes actuaciones en el lapso legal correspondiente al Tribunal de Juicio que por distribución corresponda. QUINTO: En relación al acusado FERNÁNDEZ ALFREDO DOMINGO, se procede a imponer al acusado conforme al procedimiento especial por admisión de los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículos 353, 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal en la que tiene la posibilidad de apegarse a las Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso como es la suspensión condicional del proceso, cumpliendo con la democracia participativa del sistema de Justicia Penal en la que el poder popular organizado a través de los consejos comunales tienen la posibilidad de cumplir con un trabajo comunitario que no obstaculice sus labores propias de trabajo y de estudio, esto en caso de asumir sus responsabilidad en los hechos, de conformidad con el artículo 356 se le impone del procedimiento especial por admisión de los hechos, al ciudadano FERNÁNDEZ ALFREDO DOMINGO, a fin de que de manera libre voluntaria sin coacción manifieste si desea admitir o no los hechos, y de seguidas expone: “SI ADMITO LOS HECHOS”. Oída como ha sido la manifestación del ciudadano de admitir los hechos de conformidad con el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal se SUSPENDE CONDICIONALMENTE EL PROCESO, por un lapso de OCHO (08) MESES, en la cual se procede a imponer al ciudadano FERNÁNDEZ ALFREDO DOMINGO, las siguientes condiciones: 1.- continuar residenciado en la misma dirección aportada a este Tribunal, en este caso el domicilio donde actualmente reside. 2.- permanecer en alguna actividad laboral. 3.- A DISPOSICIÓN DEL CONSEJO COMUNAL CRUZ EN MARCHA MUNICIPIO COCOROTE ESTADO YARACUY y se designa control y vigilancia, como director y coordinador, de la actividad comunitaria impuesta a los Voceros del Consejo Comunal Cruz en Marcha municipio Cocorote estado Yaracuy; todo ello de conformidad con el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto deberán ser director y coordinador, de la actividad comunitaria impuesta, y así se decide. SEXTO:En cuanto a la solicitud de revisión de la Medida de Privación de Libertad dictada a los ciudadanos JONATHAN JESUS MENDEZ FRANCO y EDUARDO LUIS HIDALGO CARO, seacuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto este tribunal observa que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir a quien aquí juzga que los hoy acusados presente en sala es autor o participe en el hecho por el cual se les acusa, por cuanto no han variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron origen a la imposición de la misma, en virtud de no haberse acreditado durante la audiencia alguna causa para su revocatoria o sustitución por otra menos gravosa, todo ello de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia que los acusados se encuentran recluido en la sede del Centro Penitenciario “Sargento David Viloria” del estado Lara. Ofíciese lo conducente. SEPTIMO: En relación a la Medida Privativa de Libertad dictada al acusado FERNÁNDEZ ALFREDO DOMINGO; este Tribunal hace las siguientes consideraciones, visto que la pena impuesta permite la aplicación de una medida menos gravosa y del resultado de la audiencia le permite al imputado permanecer en libertad, a los fines de que cumpla con la labor comunitaria impuesta de conformidad con el artículo 250 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el 44 Constitucional, en tal sentido se procede a revisar la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD y; en consecuencia decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD CONSISTENTE EN PRESENTACIONES PERIÓDICA CADA OCHO (08) DIAS POR ANTE ESTA SEDE JUDICIAL y la prohibición de acercarse a la víctima de conformidad con el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal en aras de garantizar la presencia del acusado a los actos sucesivos que convoque este Tribunal, Líbrese boleta de excarcelación, ofíciese lo conducente, y así se decide. OCTAVO: Se ordena la División de la continencia de la causa en virtud que el acusado FERNÁNDEZ ALFREDO DOMINGOpor cuanto se suspende condicionalmente el proceso, por un lapso de OCHO (08) MESES consistente el trabajo comunitario; por lo que se Instruye al Secretario Administrativo para que una vez vencido el lapso de ley, remita a la unidad de recepción de documentos (URDD) y se distribuya el expediente original al Tribunal de Juicio que por distribución corresponda por lo que se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (5) días, concurran ante el juez de juicio, quedando en este Tribunal copias certificadas del expediente seguido al ciudadano FERNÁNDEZ ALFREDO DOMINGO. Y así se decide. NOVENO: Visto lo planteado por el Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público de manera oral el RECURSO DE APELACIÓN con EFECTO SUSPENSIVO en la audiencia preliminar, previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de la no admisión del delito de Asociación para Delinquir que hace este Tribunal en el día de hoy, quien aquí juzga SUSPENDE PROVISIONALMENTE la EJECUCIÓN DE LA DECISIÓN, se ordena abrir cuaderno separado anexándose copias certificadas del acta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 26/09/2016 y se remite a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, quedando detenido el imputado de autos en la sede del Centro Penitenciario “Sargento David Viloria” del estado Lara. Y así se decide…”

IV

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Establecidas las denuncias, aparecidas en el escrito recursivo, estiman relevante estos juzgadores hacer alusión a la sentencia N° 167, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal de la República, en fecha 21 de mayo de 2013, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, la cual estableció la finalidad de la audiencia preliminar, indicando lo siguiente:

“(...) la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso (...)”. (Subrayado propio. Se reitera criterio establecido en sentencia Nº 514, del 21-10-2009).

En el mismo orden y dirección, cabe agregar el criterio jurisprudencial pacífico y reiterado por la misma Sala de Casación Penal, según sentencia N° 407, de fecha 2 de noviembre de 2012, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, mediante la cual se determinó:

“…Visto lo anterior, esta Sala reitera que durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos.
(…omissis…) Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable. Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada como se verificó en la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo cual tampoco fue advertido por la Corte de Apelaciones.
El funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de justicia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las aristas, circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desiderátum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima), en estricto apego a los artículos 13, 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Negrillas propias).

Aunado a lo anteriormente planteado, es preciso determinar la noción del control que se debe ejercer al escrito de acusación que presente la Vindicta Pública y así se tiene la opinión del jurista Jorge E. Vázquez Rossi, quien en su obra “Derecho Procesal Penal” Tomo II – El Proceso Penal. Rubinzal - Culzoni Editores, Argentina; plantea lo siguiente:

“…El control de la acusación es previsto dentro del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica señalando que cuando el fiscal estime que la investigación cumplida ofrece elementos para fundamentar la acusación, requerirá por escrito la apertura del juicio, individualizando al imputado, haciendo una relación de los hechos, efectuando una concreción de la imputación y una reseña de los medios de prueba que la sustentan, expresando los preceptos legales invocados e indicando el órgano jurisdiccional competente (art. 263); acompañará las actuaciones realizadas y los medios materiales de prueba que haya reunido y podrá efectuar un planteo imputativo alternativo....”.

En torno al control formal y material la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de abril de 2008, estableció:

“Sobre este particular, esta Sala ha señalado que el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.”

Así pues, la fase intermedia se inicia con un acto conclusivo de la etapa preparatoria, denominado acusación, la cual supone que el Ministerio Público haya dado cumplimiento a los fines de la investigación preliminar; esclareciendo el hecho obteniendo tanto los elementos que sirven para fundar la acusación, como la defensa del imputado; en tal sentido, es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina a través del examen del material aportado por el Ministerio Público el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.

De esta manera, y respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

Atendiendo a la disposición legal indicada, así como, a los criterios jurisprudenciales arriba señalados, no cabe duda, que el Juez de Control en la fase intermedia debe ejercer el control formal y material respecto a la acusación interpuesta por el Despacho Fiscal, y en caso de considerar, que de ella no se percibe un pronóstico de condena, no deberá ordenar la apertura a juicio, sino que se pronunciará sobre la procedencia o no de cualquiera de las causales relativas al sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual necesariamente debe estar suficientemente motivado, en los términos previstos en los artículos 306 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así, la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades en la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad la depuración y control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.

En este orden de ideas, este Órgano Colegiado considera pertinente hacer referencia al control de la acusación, según sentencia N° 583-15, de la Sala Penal, de fecha 10-08-15, con ponencia de la Magistrada FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, además de confirmar una Decisión de este Tribunal de Alzada, constituida en Corte Accidental, reitera el criterio de la Sala Constitucional en los siguientes términos:

“Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal estima oportuno reiterar el criterio establecido por la Sala Constitucional de este Máximo Juzgado, en relación con la posibilidad que tiene el Tribunal en Funciones de Control de efectuar en la Etapa Intermedia del proceso el control de la Acusación, criterio que se encuentra contenido en la sentencia 1303 del 21 de abril de 2008, y que fue compartido por la recurrida.

En razón de lo anterior se procede a transcribir parcialmente el contenido de la mencionada decisión:

“... Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.

Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

‘La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

‘...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...’.

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos...”.

Establecido lo anterior precisa esta Sala dejar plasmado en el Cuerpo escritural de este fallo a los fines de su mayor comprensión, la relación inter procesal de la causa principal signada con el Nº UP01-P-2016-2085, llevada a los acusados de autos, la cual reposa en esta Corte a efecto vivendi, de la cual se constato lo siguiente:

PIEZA Nº 1:

1. Se inicia el día 18 de Mayo de 2016, a través de escrito interpuesto por la Representación Fiscal, según se observa de sello húmedo de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a fin de poner a disposición del tribunal de guardia, a los ciudadanos JONATHAN JESUS MENDEZ FRANCO y EDUARDO LUIS HIDALGO CARO.

2. A los folios trece (13) a la doscientos diez (210) corren insertas Actas de Investigación Penal, en copia fotostáticas, entre las que se destacan: Denuncia Común de la victima; Inspección Técnica; Experticia de avalúo prudencial de los objetos robados y no recuperados; Acta de Entrevista a un ciudadano de Nombre Carlos, cuyos demás datos están en reserva; factura No. 4261665, de fecha 05/05/2016; Acta Policial de identificación del teléfono que portaba la víctima al momento de la ocurrencia de los hechos, No. 0412-1528369, cuya línea está Registrada en la Telefonía a nombre de Alicia Torrealba; además en dicha acta se deja constancia de la comunicación que mantiene dicho número con los teléfonos 0426-7575527, con celda de apertura; asimismo se deja constancia que también mantuvo comunicación con el Nro.0414-5237507 y 04267575527; relación de entrada y salidas de llamadas suministradas por la Empresa Digitel; Acta de Investigación Penal de fecha 10 de Mayo de 2016; actas que contienen la celdas de los teléfonos relacionados con este asunto; Experticias de los teléfonos; registros de cadena de custodia; acta policial en la cual se deja constancia de la entrevista a la víctima, de fecha 16 de Mayo; Acta Policial del día 17 de Mayo de 2016 en la cual se da cuenta de la aprehensión del ciudadano FERNANDEZ ALFREDO DOMINGO y demás actas de investigación de peritaje de vehículo que tripulaba.

PIEZA Nº 2:

1. A los folios dos (2) al dieciocho (18) corre inserta Acusación Fiscal, dirigida para los acusados de autos cuyos hechos son del tenor siguiente:

“En fecha 06 de mayo de 2016, aproximadamente a las 3:00 horas de la mañana el ciudadano víctima Carlos, se trasladaba por Una Vía Pública, Sector Dividivi, Calle Principal, con Calle 02, Parroquia San Pablo, Municipio Arístides Bastidas, Estado Yaracuy a bordo del vehículo Marca Ford, Modelo F-750, Tipo Estacas Año 1978, color verde y beige, placa A85AC0U, en el cual transportaba la cantidad de doscientos cuarenta sacos de harina de trigo marca La Princesa, perteneciente a la empresa Molinos de Venezuela (MOLVENCA), cuyo destino era la ciudad de valencia estado Carabobo, momento en el cual es interceptado por los imputados Jonathan Jesús Méndez Franco y Eduardo Luís Hidalgo Caro, quienes con el uso de armas de fuego someten a la víctima y lo despojan de su celular signado con el numero 0412-1528369, obligando al ciudadano a trasladarse hasta el distribuidor de Guama Municipio Sucre, donde es arrojado a la maleza mientras que continuaba siendo sometido con el uso de las armas de fuego por ambos imputados, momento en el cual llegan los ciudadanos Fernández Alfredo Domingo y un cuarto sujeto apodado el Anthony (Aun por identificar) quienes llegan a bordo del vehículo Marca Ford, Modelo Fiesta, Color Verde, Tipo Sedan, Placas AA026JC, por lo cual proceden desmontar parte de la mercancía del mencionado vehículo Marca Ford, Modelo F-750, Tipo Estacas Año 1978, color verde y beige, placa A85AC0U, y la colocan en el otro vehículo por lo cual el imputado Eduardo Luís Hidalgo Caro, conduce el vehículo Marca Ford, Modelo F-750, Tipo Estacas Año 1978, color verde y beige, placa A85AC0U, hasta el sector Guama y se traslada en compañía de los ciudadanos Fernández Alfredo Domingo y el sujeto apodado el Anthony (Aun por identificar) quienes iban en el vehículo Marca Ford, Modelo Fiesta, Color Verde, Tipo Sedan, Placas AA026JC, donde llegan hasta una finca en el mencionado sector para dejar parte de los sacos de harina, mientras que la víctima queda en el Distribuidor de Guama en compañía del imputado Jonathan Jesús Méndez Franco, quien aun con el arma de fuego continuaba sometiendo a la víctima mientras que los otros imputados comercializaban los sacos de harina, de esta forma los imputados Eduardo Luís Hidalgo Caro, Fernández Alfredo Domingo y el sujeto apodado el Anthony, una vez que proceden a demostrar los doscientos cuarenta sacos de harina de trigo, proceden a dirigirse hasta el Sector Sabana Larga, Específicamente en la Calle Principal Parte Alta, Municipio Bruzual Estado Yaracuy, donde dejan el vehículo en estado de abandono por lo que en virtud de la tardanza el imputado Jonathan Jesús Méndez Franco, realiza llamada telefónica a los otros imputados para que lo buscaran cuyas llamadas eran realizadas desde el número telefónico de la víctima 0412-1528369, siendo posteriormente rescatado por los imputados a bordo de un vehículo malibu marrón aun por identificar dejando a la víctima abandonada en el mencionado distribuidor de guama, quien luego de unos minutos logra salir del sitio y se dirige a la Sub Delegación del CICPC-SAN FELIPE, en donde formula denuncia cuyos funcionarios se conforman en comisión para esclarecer los hechos siendo informados en primera instancia de la recuperación del vehículo Marca Ford, Modelo F-750, Tipo Estacas Año 1978, color verde y beige, placa A85AC0U en el Sector Sabana Larga en la misma fecha 06 de mayo de 2016, y como la víctima había expuesto en su denuncia los datos de su celular realizan los estudios correspondientes parar descubrir los contactos que habían realizado el imputado Jonathan Jesús Méndez Franco, arrojando el resultado que las llamadas vincularon con los ciudadanos Eduardo Luís Hidalgo Caro, Fernández Alfredo Domingo y el ciudadano Anthony aun por identificar; reconociendo la víctima a sus autores del hecho, siendo aprehendido el ciudadano Jonathan Jesús Méndez Franco, en la estación de servicio Jaime, Municipio Cocorote cuando el mismo laboraba como obrero en la mencionada estación de servicio el día 16 de mayo de 2016, mientras que los imputados Eduardo Luís Hidalgo Caro, Fernández Alfredo Domingo fueron detenidos posteriormente los cuales se ocultaban para procurar la impunidad del acto.”

2. A los folios diecinueve (19) al doscientos setenta y tres (273) corren agregadas en original acta de investigación penal.

PIEZA Nº 3:

1. A los folios cuarenta y cinco (45) al sesenta y cuatro (64) corre inserta decisión recurrida.

Analizado como ha sido suficientemente el fallo apelado, quienes Juzgan, consideran que el mismo está impregnado de contradicciones, que atentan contra las reglas del correcto razonar, incurriendo la recurrida en uno de los supuestos de inmotivación del fallo, a saber, en la decisión recurrida la jueza establece que:

“.. En relación a la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, literal i, del Código Orgánico Procesal Penal invocada por la Defensa Privada Douglas Fuentes y Víctor Seijas, este Tribunal hace las siguientes consideraciones, de la relación de las actas se evidencia que el presente escrito acusatorio, fue presentado dentro del lapso legal establecido, considerando quien aquí Juzga, que el mismo contiene una relación circunstancial [circunstanciada] y precisa de los hechos, asimismo se observa que existen suficientes elementos de convicción y medios de prueba [s], para sostener los fundamentos de la imputación es por lo que se declara sin lugar las excepciones promovidas por la defensa técnica. Ahora bien este Tribunal observa que esta acusación reúne todos los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal para admitirla, existiendo una narración clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al acusado esgrimiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurren los hecho y visto que estamos en presencia de un hecho punible que evidentemente no está prescrito, se declara sin lugar la solicitud planteada…”

Asimismo, la Jueza de la recurrida en el cuerpo escritural del fallo señala, que sobre la base del control formal y material, aprecia que las circunstancias de tiempo, modo y lugar con la que relacionan a los acusados con el Delitos de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, el Ministerio Público no ha demostrado que dichos acusados formen parte de un grupo de delincuencia estructurada, que se hubiere reunido o hubiere planificado el delito con anterioridad, estableciendo que se requiere que exista en las actas, que dichos ciudadanos acusados, formen parte de una organización con fines delictivos, por ello desestima este Tipo Penal.

Asimismo señala que, en lo que respecta al acusado FERNANDEZ ALFREDO DOMINGO, lo siguiente:

“ …. Quien aquí juzga tomando en consideración, las circunstancias, de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, y la declaración de la victima presente en sala, toda vez que no hay un señalamiento directo en el hecho suscitado, ya que en las acta procesales el único requisito para su comprobación previa del cuerpo del delito en este caso en el momento de la detención en fecha 16 /05/2016, le fue encontrando dos sacos de harina de trigo, las cuales habían sido despojada a la víctima, el día que ocurrió los hechos el día 06-05-2016, razón por la cual este tribunal subsume la conducta desplegada por el imputado de autos en el tipo penal aprovechamiento de cosas proveniente [s] de delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en consecuencia se hace un cambio de calificación jurídica”
Dicho esto, se constata con palmaria claridad que la Jueza de la recurrida, incurre en contradicción, cuando por un lado declara sin lugar la excepción opuesta por la Defensa del ciudadano FERNANDEZ ALFREDO DOMINGO, señalando tal como quedó establecido supra que: [considerando quien aquí Juzga, que el mismo contiene (refiriéndose a la acusación Fiscal) una relación circunstancial [circunstanciada] y precisa de los hechos, asimismo se observa que existen suficientes elementos de convicción y medios de prueba [s], para sostener los fundamentos de la imputación es por lo que se declara sin lugar las excepciones promovidas por la defensa técnica]; entonces existiendo suficientes elementos de convicción para estimar adecuada la imputación Fiscal, como así quedó establecido en el fallo, mal pudo la Jueza de la recurrida atribuir a los hechos una calificación jurídica distinta, pero además la a quo en franca contradicción, refiere que [no hay un señalamiento directo en el hecho suscitado], sin embargo procede a admitir los elementos probatorios ofrecidos por la Representación Fiscal, que devienen de los elementos de convicción presentados, y siendo que los elementos de convicción, conforme a la Doctrina, lo integran, el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, sirviendo de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona, entonces estos jurisdicentes arriban a la conclusión que , la Jueza a quo, no analizó estos elementos de convicción a los fines de poder ejercer el control material, ya que de haber sido así, no hubiera incurrido en la contradicción descrita, estableciendo decisiones que se excluyen mutuamente, vale decir declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa, al considerar que el Ministerio Público en su escrito acusatorio dejó plasmado una relación, clara, precisa y circunstanciada de los hechos; que existen suficientes elementos de convicción para estimar la responsabilidad penal de los acusados y posteriormente en un supuesto control formal y material admite parcialmente la acusación Fiscal, desestimando el delito de Asociación para Delinquir, pero además haciendo un cambio de calificación jurídica provisional para el acusado FERNANDEZ ALFREDO DOMINGO, atribuyendo solo para este ciudadano el delito de Aprovechamiento de cosas provenientes de Delito, conforme al artículo 470 del Código Penal, cuando todos habían sido acusados por los delitos de: Robo agravado de vehículo automotor; Robo Agravado; Asociación para Delinquier, previstos en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; 458 del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada; sin considerar los elementos de convicción que eventualmente pudieran comprometer su responsabilidad, o aquellos que posibilitarían su exculpación; por cuanto no fueron analizados, ello al constatarse que se está en presencia de una decisión contradictoria, lo cual constituye uno de los supuestos de inmotivación del fallo.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1893 de fecha 12 de agosto de 2002, (caso: Carlos Miguel Vaamonde Sojo), se pronunció en los siguientes términos:

“…Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio). Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos…”.

También, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en sentencia nro. 4594 de fecha 13 de diciembre de 2005 y sentencia nro. 1340 de fecha 25 de junio de 2002, ha indicado respecto a la incongruencia omisiva, lo siguiente:

“la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita”.

“el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre –lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.

La misma Sala en su Doctrina, en sentencia de fecha 8 de octubre de 2013, ha señalado lo siguiente lo siguiente:

“… En efecto, esta Sala, en varias sentencias, ha reiterado el deber de los jueces de que motiven adecuadamente sus decisiones, ya que lo contrario -la inmotivación y la incongruencia- atenta contra el orden público, hace nulo el acto jurisdiccional que adolece del vicio y, además, se aparta de los criterios que ha establecido la Sala sobre el particular. Al respecto, esta Juzgadora señaló:

Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara con o sin lugar una demanda. Solo así, puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49; sólo así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así, puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6 del mencionado artículo; y es más, todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social.

Fallos judiciales sin juzgamientos (motivación) atentan contra el orden público, y siendo éste el vicio que se denuncia en la solicitud de amparo, considera la Sala, que debe examinar la sentencia para calificar si realmente hay falta de motivación. (sentencia de esta Sala n.° 150/2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja).

En el mismo sentido, pero en reciente veredicto, la Sala concretó aspectos sobre la inmotivación e incongruencia de las decisiones judiciales en los términos que siguen:

Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.

Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N.° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.

Así las cosas, la incongruencia activa se presenta, ante la resolución de la pretensión por parte del juez, incumpliendo la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión, generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración en el debate; en cambio, la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita”. (Sentencia de esta Sala N° 4.594/2005, caso: José Gregório Díaz Valera).

Así las cosas, precisa esta Instancia Superior reafirmar el criterio que se ha sostenido en cuanto al Control Formal y Material, en tanto que, el control material, implica tal como lo señala la Sala Constitucional en la Doctrina parcialmente transcrita, un análisis de fondo de los requisitos en los cuales se basa el Ministerio Público para acusar, y en la sentencia apelada no se decanta ese análisis de fondo de los elementos de convicción sobre los cuales el Ministerio Público sustenta su acusación Fiscal, en este sentido el artículo 308 de la Norma Adjetiva Penal establece:

Artículo 308. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación debe contener:

1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.

5. EI ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.

Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.”

De la disposición citada se desprende que el Juez de Control para el ejercicio del Control Formal de la acusación debe remitirse a los numerales 1 y 2 de la citada disposición y para el ejercicio del control material debe realizar un análisis de fondo de los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, sobre la base del proceso de subsunción de los hechos al Derecho.

En criterio de quienes deciden el fallo sometido a consideración de esta Alzada esta inmotivado, al constatarse argumentos contradictorios, y que además evidencian ausencia del control formal y material al que está obligado como Juez de Control, con lo cual se afecta el adecuado ejercicio del Derecho a la Defensa, al estar en presencia de una decisión que no explica las razones por las cuales la Jueza de la recurrida, admitió parcialmente la acusación fiscal, estableciendo un cambio de calificación provisional para el acusado FERNANDEZ ALFREDO DOMINGO sin al menos evaluar los elementos de convicción para proceder a dictar una decisión fundada en derecho, la Jueza solo se limitó a establecer que [Quien aquí juzga tomando en consideración, las circunstancias, de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, y la declaración de la victima presente en sala, toda vez que no hay un señalamiento directo en el hecho suscitado], para luego admitir las pruebas y ratificar la privación de libertad para los ciudadanos JONATHAN JESÚS MÉNDEZ FRANCO y EDUARDO LUIS HIDALGO CARO y otorgar la libertad cautelada al ciudadano FERNANDEZ ALFREDO DOMINGO, luego de formalizar la admisión de los hechos en el delito de Aprovechamiento de cosas provenientes del delito y acordar la suspensión condicional del proceso conforme al artículo43 y siguientes de la norma adjetiva Penal.

Por los fundamentos expuestos, esta Corte de Apelaciones forzosamente debe declarar con lugar la apelación formalizada por el Ministerio Público, en consecuencia, se declara la nulidad del fallo apelado, y se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar por un juez distinto al que se celebró el acto, con prescindencia del vicio detectado; asimismo se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada para los acusados de autos, en fase de investigación y así se decide.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados JOSÉ ANTONIO CASTILLO SÁNCHEZ y JESÚS MEDARDO ROJAS LINÁREZ, actuando con el carácter de Fiscal Quinto Provisorio y Fiscal Auxiliar Quinto Interino del Ministerio Público, contra la decisión de fecha 29 de Septiembre de 2016, inserta a los folios cuarenta y cinco (45) al sesenta y cuatro (64) de la causa principal UP01-P-2016-002085, en consecuencia se declara la nulidad del mencionado fallo y se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar por un Juez distinto al que dictó el fallo apelado con prescindencia del vicio denunciado y así se decide.

SEGUNDO: Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada para los acusados de autos, en fase de investigación y así se decide. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los veintidós (22) días del Mes de Noviembre del año Dos Mil Dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO

JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

(PONENTE)

ABG. REINALDO OCTAVIO ROJAS REQUENA

JUEZ SUPERIOR PROVISARIO

ABG. ANA CAROLINA MORILLO

LA SECRETARIA