TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy

Corte de Apelaciones

San Felipe, 26 de Septiembre de 2016

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: UP01-P-2014-003415

ASUNTO : UP01-R-2016-000085

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto

PROCEDENCIA: Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en

funciones de Juicio No. 2.

PONENTE: ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO.

Corresponde a esta Alzada pronunciarse en torno al recurso de apelación, interpuesto por los ABOGADOS EFNER ENAY PARRA HERNÁNDEZ, DAVID ELIEZER YEPEZ SEQUERA y STHEPHANY ROSDAL URIS ESCOBAR, quienes actúan con el carácter de Fiscal Décimo con Competencia contra las Drogas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy y Fiscales Auxiliares de la referida Oficina Fiscal, respectivamente, contra la decisión emitida en fecha 12 de Julio de de 2016, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ese Tribunal, otorgó cambio de Medida de Coerción Personal al acusado DANNY ISMAEL VARGAS RUMBOS, de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por Arresto Domiciliario Transitorio por el lapso de 90 días, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Tribunal Colegiado formula las siguientes consideraciones:

Se recibe la presente causa a esta Corte de Apelaciones en fecha 06 de Septiembre de 2016, procedente del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Juicio No. 2 de este Circuito Judicial Penal y se acuerda darle entrada, conservando la nomenclatura asignada es decir; UP01-R-2016-000085, quedando asentado en los Registros Informáticos correspondientes llevados por esta Corte.

En fecha 07 de Septiembre de 2016, se constituye el Tribunal Colegiado, quedando conformado por los Jueces Superiores: Abg. Reinaldo Rojas Requena; Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina y Abg. Darcy Lorena Sánchez, quien preside este Tribunal Colegiado y por el orden de Distribución le correspondió la ponencia a la Abg. Darcy Lorena Sánchez, quien con tal carácter firma el presente auto fundado.

El 09 de Septiembre de 2016, se admite el presente recurso de apelación.

Con fecha 26 de Septiembre de 2016, la Jueza Superior Ponente consigna su proyecto de sentencia.

Así las cosas, esta Instancia dicta el siguiente pronunciamiento:

I

DEL LOS ALEGATOS DE LA APELACIÓN

Los Representantes del Ministerio Público fundamentan su apelación en los artículos 439 ordinal 5 en concordancia con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la decisión es inmotivada y no ajustada a derecho, por cuanto se desprende de los extractos transcritos de la fundamentación de hecho y de derecho que, el tribunal a quo, basó su decisión de cambio de medida, sobre la base de la condición de salud que presentó el acusado DANNY ISMAEL VARGAS RUMBOS, quien fue presentado por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, el 16 de Septiembre de 2014, luego de haberse materializado su aprehensión en flagrancia, por estar inmerso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, habiéndose mantenido la medida privativa en la audiencia preliminar, cumpliéndose en todo momento con los artículos 236, 237 parágrafo primero y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y habiéndosele garantizado los derechos que le asisten al acusado.

Así mismo señalan los recurrentes que, al momento de solicitar la medida privativa preventiva de libertad el Ministerio Público analizó las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las que se suscitaron los hechos, por lo que los recurrentes pasan a transcribir el artículo 230 de la Ley Adjetiva Penal, así como también señalan sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 1654 de fecha 13/07/2005 con relación a la progresividad de los derechos humanos, para luego indicar que efectivamente la Carta Magna reconoce el Principio de Progresividad en la protección de los derechos humanos, donde el estado tiene el deber de garantizar a toda persona sin discriminación de ninguna especie, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de tales derechos, entre ellos el derecho a la salud, y consideran los recurrentes que el tribunal a quo una vez recibido el expediente por distribución y verificada la solicitud de la defensa pública, debió verificar si efectivamente se está ante una Medicatura Forense actualizada, por cuanto no fue plasmada la fecha de la misma en el auto del Tribunal, además de cerciorarse si evidentemente se encontraba en alguna de las limitaciones establecidas en el artículo 231 de la norma adjetiva penal, es decir; si esa enfermedad que padece el acusado está en fase terminal, evidenciándose del informe médico que el acusado padece de “…SUDORACIÓN, DIFICULTAD PARA RESPIRAR, TOS CON EXPECTORACIÓN VERDOSA…” por lo que no se evidencia que la enfermedad se encuentra en fase terminal, y considera la representación fiscal que, el tribunal a quo debió desplegar todo el poder jurisdiccional que le asiste tanto constitucional como legal, a los fines de que el acusado, le sea suministrado los medicamentos necesarios.

Por lo que consideran los recurrentes que, la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad es improcedente en base a las sentencias reiteradas de la Sala Constitucional, por cuanto han establecido que la medida de arresto domiciliario contenida en el artículo 242 ordinal 1 de la Ley Adjetiva Penal, es una medida cautelar de coerción personal distinta a la de privación judicial preventiva de libertad contenida en el artículo 250 ejusdem, de lo que se infiere que el tribunal sustituyó la medida decretada al acusado por una menos gravosa, cuando la misma resulta improcedente en virtud del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, siendo este un delito de lesa humanidad y que no proceden las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad dada la magnitud del delito y del bien jurídico tutelado, criterio este que a consideración de los recurrentes fue inobservado por la Jueza de la recurrida.

Por otra parte los recurrentes hacen mención al gravamen irreparable, el cual está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual ocurre en el presente caso, por cuanto, una vez que fue admitida la acusación, estando en otra fase del proceso penal, como lo es el juicio oral y público, el Tribunal a quo soslaya principios de carácter constitucional, legal y jurisprudencial emanados del Tribunal Supremo de Justicia causando de esta forma inseguridad jurídica para las partes inmersas en el proceso penal y ello conlleva a un perjuicio, por lo que solicita se declare Con Lugar el presente recurso de apelación de auto, en consecuencia solicita se declare la nulidad absoluta de la decisión hoy recurrida y se restituya la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre el acusado de autos.

II

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO.

De la revisión del presente cuadernillo, esta Corte de Apelaciones constató que el Defensor Público Auxiliar Séptimo, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Yaracuy, en representación del acusado DANNY ISMAEL VARGAS RUMBOS, en fecha 02 de Agosto de 2016, conforme se evidencia del Sello Húmedo de la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de este Circuito Judicial Penal, dio contestación al recurso de apelación de auto interpuesto por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, el cual se encuentra de los folios veintisiete (27) al treinta y tres (33) del presente cuadernillo. Escrito éste que realizó la Defensa Pública en los siguientes términos:

Primeramente hace referencia a los artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con relación al derecho a la vida y el derecho a la salud, de igual manera señala el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica y el artículo 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así mismo hace referencia a Sentencias Nsº 1.566, 231 y 1431 de fechas 04/12/2012, 10/03/2005 y 14/08/2008, respectivamente, todas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referentes al derecho a la salud y el derecho a la vida.

Considera la Defensa que, el Tribunal de Juicio Nº 2, dio respuesta efectiva a la solicitud del acusado por cuanto su salud se encuentra deteriorada y necesita cuidados especiales para su efectiva recuperación, así mismo señala que la medida impuesta al acusado no se contrapone a la finalidad del proceso penal ni tampoco podría desencadenarse una ilusoria ejecución del fallo definitivo, ya que considera que la eficacia intrínseca de dicha medida sustitutiva garantiza el efecto de aseguramiento de la comparecencia de su defendido a los diversos actos procesales subsiguientes.

Seguidamente la defensa pública hace referencia a Sentencias de la Sala Constitucional, Nsº 22, 1046 y 453 de fechas 22/02/2005, 06/05/2003 y 04/04/2001, respectivamente, con relación a la medida cautelar de detención domiciliaria, por cuanto en reiteradas oportunidades la Sala de Constitucional ha dicho que esta medida es una privativa de libertad y que sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado; por lo que considera la defensa que siendo así no puede considerarse como un estado de indefensión del Ministerio Público.

Por otra parte, señala que si bien es cierto que en el presente caso no han variado los supuestos de hecho y de derecho relacionado con la existencia del delito y la vinculación del acusado como autor o partícipe que motivaron la imposición de la medida privativa de libertad, no es menos cierto que estamos frente a una situación ajena al proceso, como lo es la existencia de una enfermedad que sólo guarda relación con la salud, integridad física y vida del acusado, circunstancia que también debe tomarse en cuenta como un elemento importante para proceder al examen de la medida de coerción personal y ratificar el otorgamiento del arresto domiciliario, a los fines de evitar las complicaciones que deterioren la calidad de vida. De igual manera señala que, otras razones que sustentan el cambio de medida concedido por la Jueza de Juicio Nº 2, es que el Centro Penitenciario donde se encuentra privado de libertad, no posee las condiciones necesarias para la permanencia de un enfermo, toda vez que no reúne las condiciones de higiene ni garantiza el suministro y la aplicación del tratamiento médico para que pueda recuperar su estado de salud y conservar la vida, tampoco podría recibir una alimentación adecuada especial, ni la tranquilidad que meceré un enfermo, por el contrario, por máximas de experiencia, lo que se percibe tras los muros de esa cárcel es hacinamiento y violencia, que en nada asegura el respeto de los derechos humanos de los privados de libertad; aunado a que la mayoría de los centros de reclusión están desprovistos de servicios médicos, carecen de medicamentos, incluso hasta de medios de transporte para trasladar a un enfermo para un centro de salud y la mayoría de las veces los custodios se excusan de realizar traslados para los hospitales si previamente no existe una orden judicial que se lo autorice, sin importarles el delicado estado de salud del enfermo.

Por los motivos anteriormente expuestos la defensa solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto y confirme la decisión dictada el 12 de Julio de 2016 por el Tribunal de Juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La sentencia recurrida deviene de un Auto Fundado de fecha 12 de Julio de 2016, dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Juicio No. 2, mediante la cual ese Tribunal, decidió:

“ En virtud de lo anteriormente expuesto y por las circunstancias explanadas en el presente dispositivo, este Tribunal Penal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, acuerda sustituir la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al ciudadano DANNY ISMAEL VARGAS RUMBOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.373.760 y en consecuencia se acuerda imponer en su lugar ARRESTO DOMICILIARIO TRANSITORIO POR EL LAPSO DE NOVENTA (90) DÍAS CONTINUOS, prevista en el artículo 242 ordinal primero del Código Orgánico Procesal, por lo que se acuerda articular las comunicaciones necesarias con el Director del Internado Judicial para que el acusado de autos sea trasladado inmediatamente desde la sede del Hospital Central de esta ciudad, lugar en el cual el mismo se encuentra hospitalizado hasta su domicilio procesal según consta en autos: CALLE PRINCIPAL LOS AMIGOS, CASA SIN NÚMERO, MUNICIPIO SAN FELIPE ESTADO YARACUY, decisión ésta dictada de conformidad con las previsiones establecidas en los artículos 19 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 242 ordinal 1°, 249 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ofíciese al Comandante General de la policía en los términos de la decisión dictada, con la finalidad de informar lo aquí decidido y solicitar se gestione lo conducente para el inmediato traslado del ciudadano DANNY ISMAEL VARGAS RUMBOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.373.760 a la dirección antes señalada, a los fines que se materialice la decisión dictada y asimismo apercibiendo al acusado del deber de no violentar la medida hoy impuesta y debiendo ser trasladado a la valoración médica las veces que el mismo tenga consulta médica con el especialista y con el deber por parte de la Defensa Técnica de consignar los informes médicos respectivos. Publíquese y regístrese la presente decisión. Líbrese Boleta de Excarcelación. Se acuerda oficiar al Director del Centro Penitenciario David Viloria a los fines de hacer de su conocimiento de la decisión dictada en esta fecha y se materialice la misma con las seguridades del caso. Notifíquese a las partes. Cúmplase”.

IV

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Del escrito de apelación observa esta Alzada que, el Ministerio Público apela de la medida de arresto domiciliario que decretó la Jueza de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de Julio de 2016, a favor del acusado DANNY ISMAEL VARGAS RUMBOS, y fundamenta su escrito recursivo, de conformidad al artículo 439 ordinal 5, de la norma Adjetiva Penal, referida a la que causan un gravamen irreparable, censurando que en el presente caso no han variado las condiciones que originaron el decreto inicial de la medida de privación judicial preventiva de libertad y que no estamos en presencia de una enfermedad terminal del acusado de autos.

Visto lo anterior, se resalta que esta Corte, ha sido enfática en afirmar en sus sentencias que, no obstante a la entidad del delito calificado de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación y de la gravedad por ser un delito de lesa humanidad, que para cualquier Juzgador, a los efectos del otorgamiento o no de una medida, deba considerar antes de poder pronunciar su decisión, que el trato que se le debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los Jueces se encuentran en la obligación de tomar todas las medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos, y la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada, respetando los derecho y garantías de las partes.

Así las cosas, este Tribunal Colegiado, después de haber realizado una revisión al asunto principal, el cual reposa en esta Alzada a efectos videndi, constató que la a quo, en el auto recurrido consideró los siguientes argumentos:

“ En primer lugar, consta inserto en la segunda pieza del dossier que fue recibida una comunicación procedente del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del CICPC, suscrita por el Dr. José Alexander González, Experto Profesional II, Médico Forense, en la cual remite anexo informe médico forense del acusado DANNY ISMAEL VARGAS RUMBOS. En este sentido, tal y como consta de la revisión exhaustiva del presente asunto, que dicho ciudadano presenta “…SUDORACIÓN, DIFICULTAD PARA RESPIRAR, TOS CON EXPECTORACIÓN VERDOSA…”, y adicionalmente se sugiere: “… EVALUACIÓN URGENTE POR GASTROENTERÓLOGO Y NEUMONÓLOGO PARA INDICAR TRATAMIENTO ESTRICTO A LAS PATOLOGÍAS QUE PRESENTA. EVITAR COMPLICACIONES QUE DETERIOREN LA CALIDAD DE VIDA…” Aunado a lo anterior, considera quien aquí decide que al ciudadano DANNY ISMAEL VARGAS RUMBOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.373.760 le fue impuesta una medida que al entender de quien suscribe la presente decisión es desproporcionada en relación al estado de salud que el mismo presenta, indistintamente del presunto daño ocasionado, debe garantizarse el derecho constitucional de la salud que a toda persona debe serle respetado y garantizado por parte del Estado Venezolano. Se evidencia que a pesar de tener dicho ciudadano casi dos (02) años privado de su libertad no se ha culminado el juicio oral y no puede emitirse ningún pronunciamiento al fondo en cuanto a la responsabilidad penal o no de dicho acusado, es por lo que atendiendo al Principio Constitucional del juzgamiento en libertad que abraza a todo justiciable, considera quien aquí decide que las condiciones del acusado deberán ser vistas en la misma medida y en la misma forma, hasta tanto no se haya determinado con la sentencia definitiva tal participación, o al menos la apreciación de un cúmulo de pruebas que determinen durante el desarrollo del debate que la participación del mismo sea de tal o cual manera, más aún que en el presente asunto no se ha dictado la respectiva sentencia y considerando adicionalmente que es la salud el motivo fundamental de esta decisión, a fin de evitar una posible complicación en el diagnóstico realizado por el Médico Forense, el cual fue conteste con el otorgado con el informe privado que previamente le fue practicado al acusado de autos y las condiciones en las cuales se encuentra el privado de libertad a todas luces le impide seguir un tratamiento adecuado. Es por ello que debe darse preeminencia al derecho constitucional establecido en el artículo 83 de la carta Fundamental, relativa al derecho a la salud, lo cual para esta juzgadora se encuentra como principio de mayor importancia y que debe ser garantizado.

Al respecto, el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que el Estado garantizará a toda persona conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con la Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que se desarrollen. En este contexto, como parte de los derechos humanos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se encuentra el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida y en tal sentido el artículo 43 constitucional establece que el derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma. Por su parte el artículo 83 constitucional establece que la salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Toda las personas tiene derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

Los artículos anteriores deben ser interpretados dentro del contexto del Estado social y democrático de derecho y de justicia, contemplado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. En este sentido la República Bolivariana de Venezuela se rige como un Estado humanista, al garantizar los derechos humanos, no solamente aquellos reconocidos en la Constitución, sino en los tratados internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República. La definición humanista de la República conlleva a sopesar a todos sus funcionarios los valores, derechos y garantías que podrían estar afectados en los casos de su aplicación concreta, y cuyo disfrute implique su supremacía por el carácter inminente del mismo, como ocurre en el presente caso, en el que está afectado el derecho a la salud del ciudadano DANNY ISMAEL VARGAS RUMBOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.373.760, como derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida, tal como lo establecen los artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo considera esta Juzgadora que efectivamente el ciudadano DANNY ISMAEL VARGAS RUMBOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.373.760, bien pudiera cumplir la sujeción al proceso a través de la imposición de una medida menos gravosa de forma provisional hasta tanto las condiciones de salud se restablezcan, es por lo que se acuerda cambiar la medida de privación judicial preventiva de libertad a la de ARRESTO DOMICILIARIO TRANSITORIO POR EL LAPSO DE NOVENTA (90) DÍAS CONTINUOS, prevista en el artículo 242 ordinal primero del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que sea garantizado el derecho a la salud y refiera éste al Centro médico más cercano donde sea valorado por el especialista y se determine el tratamiento a seguir, so pena de revocatoria inmediata de la misma cuando el tribunal considere que la medida haya sido violentada o utilizada para fines distintos al derecho de salud que debe ser garantizado.”

Así pues, en el presente caso, se pudo constatar que la Jueza de Juicio No. 2, fundamentó el fallo para el otorgamiento del arresto domiciliario al acusado DANNY ISMAEL VARGAS RUMBOS, al señalar sobre la base de exámenes y evaluación médica que se le practicó al acusado, reflejándose en dichas evaluaciones como diagnostico:

“…SUDORACIÓN, DIFICULTAD PARA RESPIRAR, TOS CON EXPECTORACIÓN VERDOSA…”, y adicionalmente se sugiere: “… EVALUACIÓN URGENTE POR GASTROENTERÓLOGO Y NEUMONÓLOGO PARA INDICAR TRATAMIENTO ESTRICTO A LAS PATOLOGÍAS QUE PRESENTA. EVITAR COMPLICACIONES QUE DETERIOREN LA CALIDAD DE VIDA…”

Ahora bien, esta Instancia ha podido verificar que al folio cincuenta y tres (53) de de la segunda pieza de la causa principal, signada con el alfanumérico UP01-P-2014-003415, corre inserto Informe Médico Legal de fecha 27 de Junio de 2016, suscrito por el Dr. José Alexander González, Experto Profesional II, Médico Forense, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, que establece luego de la identificación del acusado DANNY ISMAEL VARGAS RUMBOS, lo siguiente:

“ Paciente masculino de 45 años de edad, quien presenta Sudoración, Dificultad para Respirar, tos con expectoración verdosa.

Refiere evacuaciones liquidas con sangre fétido, vómitos con sangre en 3 o 4 veces al día, taquicardia.

Se sugiere: Evaluación urgente por Gastroenterólogo y Neumonólogo para indicar tratamiento estricto a las patologías que presenta.

Evitar complicaciones que deterioren calidad de vida.”

Igualmente, se constató que al folio sesenta y ocho (68) de la pieza Nº 2 de la causa principal, corre inserto copia fotostática simple de informe médico de fecha 19 de Julio de 2016, practicado al Acusado DANNY ISMAEL VARGAS RUMBOS, suscrito por la Doctora Lidia Linarez, Médico UNEFM, quien presta sus servicios en el CDI Macario Viscaya. Barrio Adentro. Municipio San Felipe, Estado Yaracuy, y estableció:

“ Se trata de paciente de 45 años de edad Danny Vargas con antecedente de Melena y Hematemesis como expresión de hemorragia digestiva hace 1 año y medio para el cual se realiza gastroscopia y da como resultado pangastritis, motivo por el cual amerita Endoscopia (SIC no se lee) por Epigastralgia.”.

En este sentido precisa esta Alzada reafirmar el criterio plasmado en reiteradas oportunidades en cuanto a la interpretación del artículo 236 de la norma adjetiva Penal, con base a la Doctrina que al respecto ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a saber:

El artículo 236 de la norma adjetiva Penal, señala que:

El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar.

Al respecto, refiere Rodrigo Rivera Morales en su texto “Manual de Derecho Procesal Penal” que: “Para el decreto de la medida de privación de libertad se pueden establecer la existencia de requisitos formales, requisitos materiales y causas de prisión preventiva”; constituyendo los requisitos formales, la exigencia constitucional que sea un juez quien emita la orden, así como el hecho que tiene que ser el Ministerio Público quien haga la solicitud, por ser éste, el órgano investigador y titular de la acción penal.

Así las cosas, con respecto a los Requisitos Materiales, ya enunciados, éste señala que los mismos están referidos al artículo 236 de la norma adjetiva Penal, arguyendo que los extremos de dicho artículo deben ser racionalmente examinados, es decir: “la existencia de un hecho que esté tipificado como punible en ley preexistente, que merezca pena privativa de libertad y no esté prescrita la acción penal; probabilidad de la responsabilidad penal del imputado mediante elementos fundados de convicción, esto es, que hayan indicios serios y ciertos, con hechos indicantes debidamente probados, que permitan estimar que el imputado pueda estar incurso en causal de peligro de fuga o de obstaculización para la investigación”.

Siendo que éstos requisitos deben ser racionalmente examinados, en especial el arraigo, determinado por el domicilio, la familia, el trabajo y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la pena que podría llegar a imponerse; la magnitud del daño causado; y el comportamiento del imputado durante el procedimiento que indique la voluntad de someterse a juicio.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus lecciones sobre Derecho Penal, citada también en fallos dictados por esta Alzada, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo específico (Dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se desprende, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuando se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

A la luz de Teresa Armenta Deu, las medidas cautelares están revestidas de ciertas características a saber: Jurisdiccionalidad, por cuanto esta debe ser adoptada por un órgano dotado de Jurisdicción, como expresa manifestación de la función de Juzgar y hacer ejecutar lo Juzgado; Instrumentalidad, ya que no son un fin en sí misma, sino un mero instrumento para hacer efectivo el proceso y la ejecución de la sentencia que eventualmente se dicte; Idoneidad, ya que supone la adecuación de la medida a la situación jurídica cautelable y la proporcionalidad, refiere a que si son varias las medidas que se pueden acordar, se debe adoptar la menos perjudicial, siempre que se garantice una efectividad semejante.

Ahora bien, en cuanto a los delitos relacionados con el tráfico de drogas en todas sus modalidades y su connotación jurisprudencial por parte del Tribunal Supremo de Justicia como delitos de lesa humanidad, se hace pertinente citar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875 del 26 de Junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño. En dicho fallo, realizó una interpretación del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la definición de “Beneficios” que son otorgados dentro del proceso penal Venezolano, en este sentido la Sala distinguió lo siguiente:

“……, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado..”

En este mismo contexto, la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, en la citada sentencia Nº 875 del 26 de Junio de 2012, en relación a las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, en los delitos de Lesa Humanidad, hizo la siguiente consideración:

“Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

Por su parte, también precisa esta Alzada hacer referencia a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de Diciembre de 2014, la cual resalta lo atinente al cumplimiento de las 3/4 parte de la pena para poder optar a los beneficios post procesales en los Delitos relacionados con el Trafico de Mayor Cuantía, reafirmando que tales delitos son considerados de lesa humanidad.

“.. Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo”.

Por otra parte, una vez verificado el Informe del médico tratante y el Informe Forense, ambos transcritos, precisa esta Alzada reafirmar el criterio humanista establecido por este Tribunal Colegiado, en el que se estableció. en la causa UP01-R-2015-000021, lo siguiente:

“Al respecto ha sido criterio de esta Alzada reseñado en sentencia reciente de fecha 15 de Marzo de 2016, en la causa UP01-R-2016-000006 que, la medida Humanitaria otorgada por el Juez de instancia en el caso que se analizó, si bien no se corresponde al sentido literal que está previsto en el artículo 491, en el procedimiento de la Suspensión Condicional para la Ejecución de la Pena, estas Medidas Humanitarias pueden ser otorgadas en cualquiera de las fases del proceso, ya que su única condicionante es una enfermedad grave o en fase terminal, y la gravedad de la enfermedad solo la determina un facultativo, experto en la salud como lo es el Médico Forense y esto no es de arbitrio del Juez”; en tal sentido en este caso concreto se produjo un Informe médico que al analizarse en su conjunto y no solo sus conclusiones, como lo hizo la Representación Fiscal se desprende que el imputado a favor de quien se otorgó la medida menos gravosa es un paciente (para el momento de la evaluación 16 de Diciembre de 2014) que está nefrectonizado (no tiene riñón izquierdo) por lo que su riñón derecho está sobrecargado y está en insuficiencia renal; con este diagnostico se aprecia con claridad y no se necesita ser facultativo, que existe en la persona que lo padece una disfuncionalidad del riñón, así en el enlace de la pagina web “www.nlm.nih.gov › Página Principal › Temas de salud” de una manera sencilla se refiere que:

“Los riñones sanos limpian la sangre eliminando el exceso de líquido, minerales y desechos. También producen hormonas que mantienen sus huesos fuertes y su sangre sana. Pero si los riñones están lesionados, no funcionan correctamente. Pueden acumularse desechos peligrosos en el organismo. Puede elevarse la presión arterial. Su cuerpo puede retener el exceso de líquidos y no producir suficientes glóbulos rojos. A esto se le llama insuficiencia renal.”

Se insiste no se necesita ser facultativo para apreciar de una manera razonada que la insuficiencia renal es una enfermedad que requiere asistencia especializada en este caso concreto del informe médico forense también se desprende que “dicha lesión renal es muy grave dado que posee un solo riñón (el cual es valioso) y el mismo se encuentra comprometido severamente por lo que dicho paciente va a ser hemodializado sino se le presta con carácter de urgencia asistencia médica especializada y ayuda familiar por su alimentación y control de líquido”; por lo que diagnosticada para el momento de la evaluación la gravedad de la enfermedad, la decisión de la Jueza para resguardar su salud estuve ajustada conforme al Derecho expresamente garantizado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso que nos ocupa, la Jueza de la recurrida privilegió el Derecho a la Salud, con una congrua motivación y con fundamento al examen médico forense que consta en las actas, criterio que comparte esta Alzada.

En tal sentido, como quiera que la Jueza acordó el arresto domiciliario, sobre la base del examen médico y examen forense descrito supra, pero además en su motiva claramente resalto: [……. como ocurre en el presente caso, en el que está afectado el derecho a la salud del ciudadano DANNY ISMAEL VARGAS RUMBOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.373.760, como derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida, tal como lo establecen los artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo considera esta Juzgadora que efectivamente el ciudadano DANNY ISMAEL VARGAS RUMBOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.373.760, bien pudiera cumplir la sujeción al proceso a través de la imposición de una medida menos gravosa de forma provisional hasta tanto las condiciones de salud se restablezcan, es por lo que se acuerda cambiar la medida de privación judicial preventiva de libertad a la de ARRESTO DOMICILIARIO TRANSITORIO POR EL LAPSO DE NOVENTA (90) DÍAS CONTINUOS, prevista en el artículo 242 ordinal primero del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que sea garantizado el derecho a la salud y refiera éste al Centro médico más cercano donde sea valorado por el especialista y se determine el tratamiento a seguir, so pena de revocatoria inmediata de la misma cuando el tribunal considere que la medida haya sido violentada o utilizada para fines distintos al derecho de salud que debe ser garantizado.”], concluye:

“En virtud de lo anteriormente expuesto y por las circunstancias explanadas en el presente dispositivo, este Tribunal Penal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, acuerda sustituir la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al ciudadano DANNY ISMAEL VARGAS RUMBOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.373.760 y en consecuencia se acuerda imponer en su lugar ARRESTO DOMICILIARIO TRANSITORIO POR EL LAPSO DE NOVENTA (90) DÍAS CONTINUOS, prevista en el artículo 242 ordinal primero del Código Orgánico Procesal, por lo que se acuerda articular las comunicaciones necesarias con el Director del Internado Judicial para que el acusado de autos sea trasladado inmediatamente desde la sede del Hospital Central de esta ciudad, lugar en el cual el mismo se encuentra hospitalizado hasta su domicilio procesal según consta en autos: CALLE PRINCIPAL LOS AMIGOS, CASA SIN NÚMERO, MUNICIPIO SAN FELIPE ESTADO YARACUY, decisión ésta dictada de conformidad con las previsiones establecidas en los artículos 19 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 242 ordinal 1°, 249 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ofíciese al Comandante General de la policía en los términos de la decisión dictada, con la finalidad de informar lo aquí decidido y solicitar se gestione lo conducente para el inmediato traslado del ciudadano DANNY ISMAEL VARGAS RUMBOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.373.760 a la dirección antes señalada, a los fines que se materialice la decisión dictada y asimismo apercibiendo al acusado del deber de no violentar la medida hoy impuesta y debiendo ser trasladado a la valoración médica las veces que el mismo tenga consulta médica con el especialista y con el deber por parte de la Defensa Técnica de consignar los informes médicos respectivos. Publíquese y regístrese la presente decisión. Líbrese Boleta de Excarcelación. Se acuerda oficiar al Director del Centro Penitenciario David Viloria a los fines de hacer de su conocimiento de la decisión dictada en esta fecha y se materialice la misma con las seguridades del caso. Notifíquese a las partes. Cúmplase”.

En tal sentido, de la decisión parcialmente transcrita, esta Alzada corroboró que la a quo acordó la medida menos gravosa en aras de garantizar el Derecho a la Salud, previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que constata esta Corte que, en efecto al ciudadano DANNY ISMAEL VARGAS RUMBOS, se le practicó el informe por ante la Medicatura Forense, circunstancia que claramente motivó la Jueza en su fallo, para el otorgamiento de una medida menos gravosa que en este caso concreto se trató de una medida de arresto domiciliario, medida menos aflictiva que la privación Judicial preventiva de libertad, y que fue otorgada con ocasión al problema de salud, claramente descrito por la Juzgadora y que esta Alzada ha podido verificar los informes que se encuentran agregados a los folios cincuenta y tres (53) y sesenta y ocho (68) ambos inclusive de la pieza Nº 2 de la causa principal UP01-P-2014-003415, que señalan:

“ Paciente masculino de 45 años de edad, quien presenta Sudoración, Dificultad para Respirar, tos con expectoración verdosa.

Refiere evacuaciones liquidas con sangre fétido, vómitos con sangre en 3 o 4 veces al día, taquicardia.

Se sugiere: Evaluación urgente por Gastroenterólogo y Neumonólogo para indicar tratamiento estricto a las patologías que presenta.

Evitar complicaciones que deterioren calidad de vida.”

“ Se trata de paciente de 45 años de edad Danny Vargas con antecedente de Melena y Hematemesis como expresión de hemorragia digestiva hace 1 año y medio para el cual se realiza gastroscopia y da como resultado pangastritis, motivo por el cual amerita Endoscopia (SIC no se lee) por Epigastralgia.”.

Por los razonamientos expuestos y como quiera que esta Alzada ha constatado que, la Jueza de Juicio, verificó y motivó fundadamente la situación sobrevenida del estado de salud del acusado DANNY ISMAEL VARGAS RUMBOS, su decisión estuvo ajustada a Derecho conforme a los criterios humanistas que ha venido desarrollando esta Alzada, pero además con una debida ponderación, mesura y sentido común, toda vez que fue garantizado su derecho a la salud que le asiste al acusado de autos DANNY ISMAEL VARGAS RUMBOS; no causando con ello un gravamen irreparable al Ministerio Público, por cuanto también le corresponde al Juez que conoce el presente asunto analizar una vez restablecido el estado de salud del acusado de autos, si cobra vigencia la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad de carácter transitorio, tal como se desprende del auto apelado “por 90 días continuos”.

En consecuencia, al no verificarse las denuncias formalizadas en el escrito recursivo, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación formalizado por el Ministerio Público y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ABOGADOS EFNER ENAY PARRA HERNÁNDEZ, DAVID ELIEZER YEPEZ SEQUERA y STHEPHANY ROSDAL URIS ESCOBAR, quienes actúan con el carácter de Fiscal Décimo con Competencia contra las Drogas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy y Fiscales Auxiliares de la referida Oficina Fiscal, contra la decisión emitida en fecha 12 de Julio de de 2016, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ese Tribunal, otorgó cambio de Medida de Coerción Personal al acusado DANNY ISMAEL VARGAS RUMBOS, de Medida de Privación Judicial Preventiva por Arresto Domiciliario Transitorio por el lapso de 90 días, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión emitida en fecha 12 de Julio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal. Regístrese, Publíquese y Notifíquese. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los veintiséis (26) días del Mes de Septiembre del año Dos Mil Dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones

ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO

JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA

(PONENTE)

ABG. REINALDO OCTAVIO ROJAS REQUENA

JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. MARIANGELIS RAMIREZ ADAMES

SECRETARIA