TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY
Corte de Apelaciones
San Felipe, 23 de Mayo de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2017-005284
ASUNTO : UP01-R-2017-000042

RECURRENTES: ABOGADO ROBERT RAMÓN HERRERA
JARAMILLO, FISCAL CUARTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia Estadales y
Municipales en funciones de Control No. 4.

PONENTE: ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO

Visto como ha sido el recurso de apelación de auto, interpuesto por el Profesional del Derecho ROBERT RAMÓN HERRERA JARAMILLO, en su carácter de FISCAL CUARTO DEL MINISTERIO PÚBLICO, contra la decisión de fecha 20 de marzo de 2017, que constituyen los fundamentos en extenso de la audiencia especial de orden de aprehensión celebrada el día 16 de marzo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, en la causa principal signada con el Nº UP01-P-2017-005284, seguida en contra de los ciudadanos GOMEZ ALIENDO YORMAN YOEL, ROBERTO ALEXANDER BOTELLO, YORMAN NOEL GOMEZ FLORES, CARLOS JAVIER GRATEROL CASTILLO y YONATAN RAFAEL GRATEROL, le corresponde a esta Alzada dictar pronunciamiento al respecto.
Así se tiene que, en fecha 27 de Abril de 2017, fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma.
El 02 de Mayo de 2017, quedó conformado el Tribunal Colegiado con los Jueces Profesionales JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, FABIOLA INÉS VEZGA MEDINA y DARCY LORENA SANCHEZ NIETO, Presidenta y ponente en este asunto de acuerdo al sistema de Información “Independencia” que maneja el Circuito Judicial Penal.
El día 05 de Mayo de 2017, se publica el auto de admisión del presente recurso.
En fecha 23 de mayo de 2017, la Jueza Superior Ponente consigna su proyecto de sentencia.
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA
REPRESENTACIÓN FISCAL

La Representación Fiscal, fundamenta el escrito recursivo en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al gravamen irreparable, al considerar que la decisión por parte del Juez A Quo, violenta el articulo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el principio del debido proceso, realizando consideraciones que no le corresponden en la fase de investigación, apartándose de la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público y encuadrando el Tribunal la conducta desplegada por los imputados en otro de los delitos contra la propiedad.
Alega la Representación Fiscal que, el Tribunal yerra en las consideraciones que realiza para no admitir la calificación del Ministerio Público y otorgar una calificación jurídica distinta en base a los elementos que existen sin agotar la fase de investigación que le corresponde dirigir al Ministerio Público y llegar a la conclusión a priori que se trata de un delito distinto al imputado en audiencia, no existiendo posibilidad lógica ajustada a derecho que le permita al Juez de Control realizar ese cambio en la calificación jurídica.
De igual manera señala la Representación Fiscal que, existe en la referida decisión un vicio de inmotivación que nace de las contradicciones graves en la que incurre el Tribunal A Quo. Señalando además que, esa Representación Fiscal es sorprendida por el cambio de calificación, el procedimiento ordenado y la medida impuesta por el Tribunal, por cuanto todas difieren con la solicitud presentada por el titular de la acción penal.
Por otra parte señala la Representación Fiscal que, el Juez A Quo, al otorgar una calificación jurídica distinta a los hechos investigados e imputados por el Ministerio Público de forma errada, le causo un gravamen irreparable al estado, a la víctima y a los testigos del proceso.
Por los motivos antes expuestos solicita la Representación Fiscal, se declare con lugar el recurso de apelación de autos y en consecuencia se reponga la causa al estado de celebrar nueva audiencia de presentación ante un juez distinto al cual emitió la decisión impugnada.

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados Douglas Rafael Fuentes Campos y Rafael Gustavo Herrera González, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos GOMEZ ALIENDO YORMAN YOEL, ROBERTO ALEXANDER BOTELLO, YORMAN NOEL GOMEZ FLORES, CARLOS JAVIER GRATEROL CASTILLO y YONATAN RAFAEL GRATEROL, alegan en su escrito de contestación que la representación fiscal, en la audiencia de fecha 16-03-2017, no pudo establecer una relación calara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles que pretendía atribuir a sus defendidos, limitándose sólo a realizar un análisis político, social y económico de la problemática sobre los índices de criminalidad en el Municipio Veroes del estado Yaracuy, partiendo de supuestos falsos carentes de argumentación jurídica alguna.
De igual forma señalan los defensores privados que, la decisión recurrida se encuentra motivada, ya que la jueza expone de manera precisa cuales fueron los argumentos que le llevaron a dictar el fallo, siguiendo las previsiones contempladas en el articulo 237 parágrafo primero del Código Adjetivo Penal, apartándose motivadamente de la petición fiscal y pasando a imponer una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad a sus defendidos con la cual asegura las resultas del proceso, y la continuación del mismo por la vía del procedimiento ordinario.
Considera la defensa privada que, la juez analizo minuciosamente los elementos de convicción que presento el Ministerio Público en la respectiva audiencia de presentación, en la cual luego del análisis lógico jurídico, fundamento que los hechos se subsumen en el tipo penal de Hurto Calificado de Ganado, dejando así motivado su fallo y la explicación detallada de la resolución dictada, tal como se desprenden del segundo y tercer punto previo de la decisión apelada por la representación fiscal.
Consideran los defensores privados que, la Jueza de Control Nº 4 cumplió perfectamente con las funciones que le son propias por mandato constitucional y legal la cual esta apegada a los criterios establecidos por las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, respetando la uniformidad de los criterios, lo que conduce a una sana administración de justicia.
Finalmente solicitan, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal y se confirme la decisión dictada en fecha 16 de marzo de 2017, cuya decisión en extenso fue publicada en fecha 20 de marzo de 2017, por el Tribunal de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal.

IV
DEL AUTO APELADO:

Del Dispositivo del Fallo dictado se desprende:
“…este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, decide: PRIMERO: Este Tribunal NO RATIFICA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD solicitada por el Ministerio Publico y; en consecuencia decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a los imputados CARLOS JAVIER GRATEROL CASTILLO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 24.941.615, nacido en fecha 29-07-1996, de 20 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio agricultor, residenciado en el caserío bella vista, sector cerrito, calle principal, casa sin número, Municipio Veroes, Estado Yaracuy; YONATAN RAFAEL GRATEROL, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.339.700, nacido en fecha 18-09-1995, de 21 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, residenciado en el caserío bella vista, sector cerrito, calle principal, casa sin número, a 08 casas del dispensario, Municipio Veroes, Estado Yaracuy; YORMAN YOEL GOMEZ ALIENDO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-12.285.770, nacido en fecha 17-10-1973, de 47 años de edad, estado civil casado, profesión u oficio Obrero, residenciado en el caserío bella vista, sector cerrito, calle principal, casa sin número, a 09 casas del dispensario, Municipio Veroes, Estado Yaracuy; ROBERTO ALEXANDER BOTELLO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-21.303.555, nacido en fecha 26-03-1990, de 26 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, residenciado en el caserío bella vista, sector cerrito, calle principal, casa sin número, a 11 casas del dispensario, Municipio Veroes, Estado Yaracuy y; YORMAN NOEL GOMEZ FLORES, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-28.121.757, nacido en fecha 12-03-1997, de 20 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, residenciado en el caserío bella vista, sector cerrito, calle principal, casa sin número, a 09 casas del dispensario, Municipio Veroes, Estado Yaracuy, por estar incursos en la presunta comisión del delito de HURTO DE GANADO AJENO previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera; consistente en la presentación de dos (02) fiadores por cada uno de los imputados que representen el CONSEJO COMUNAL “LOS OLIVOS”, BELLA VISTA, con solvencia moral y económica que abarquen treinta (30) Unidades Tributaria de conformidad con el articulo 242 numeral 8º del Código Orgánico Procesal Penal, los imputados de autos quedaran detenidos de manera preventiva en las instalaciones de la sede del CICPC SUB DELEGACION SAN FELIPE, hasta que se materialice la audiencia especial de fianza, y así se decide. SEGUNDO: Se deja sin efecto la orden de aprehensión dictada en fecha 10-03-2017 en contra de los imputados. Ofíciese lo conducente. TERCERO: Visto que el imputado YORMAN YOEL GOMEZ presenta orden de aprehensión por ante el Tribunal de Control Nº 06 en causa UP01-P-2017-003119 se pone a la disposición del Tribunal requerido en aras de garantizar el derecho del Juez Natural. Se agregan al dossier los 31 folios que consigna la defensa. Se deja constancia que a los imputados de autos se le garantizaron todos sus derechos y garantías constitucionales. Se acuerdan las copias solicitadas por los defensores privados y copia certificada solicitada por la representación del Ministerio Publico, y así se decide, Cúmplase. Publíquese, Regístrese, la presente decisión y déjese copia Certificada en los Archivos del Tribunal. CÚMPLASE.”

V
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta alzada procederá a analizar el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ROBERT RAMÓN HERRERA JARAMILLO, en su carácter de FISCAL CUARTO DEL MINISTERIO PÚBLICO, contra la decisión de fecha 20 de marzo de 2017, que constituyen los fundamentos en extenso de la audiencia especial de orden de aprehensión celebrada el día 16 de marzo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, durante la cual, dicho Juzgado no ratificó la medida privativa de libertad y en consecuencia decretó una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados de autos.
El Ministerio Público, fundamenta su apelación en el numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, desprendiéndose del escrito que contiene la formalización de la apelación que lo medular es el cambio de calificación jurídica y la medida impuesta a los imputados de autos, al considerar el recurrente que la decisión apelada lesiona la disposición constitucional dispuesta en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al principio del debido proceso; de igual manera alega el recurrente que, la decisión recurrida es inmotivada.
Ahora bien, precisa esta Alzada dejar establecido en el cuerpo escritural de esta sentencia el recorrido inter procesal del asunto principal identificado con el alfanumérico UP01-P-2017-005284, a saber:

1. Se inicia el día 10 de marzo de 2017, a través de escrito interpuesto por la Representación Fiscal, según se observa de sello húmedo de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a fin de solicitar medida de privación judicial preventiva de libertad (Orden de Aprehensión), contra los ciudadanos GOMEZ ALIENDO YORMAN YOEL, ROBERTO ALEXANDER BOTELLO, YORMAN NOEL GOMEZ FLORES, CARLOS JAVIER GRATEROL CASTILLO, todos por los delitos de HURTO, BENEFICIO DE GANADO AJENO y ASOCIACIÓN, en el grado de AUTORES y YONATAN RAFAEL GRATEROL por el delito de ASOCIACIÓN en grado de AUTOR.
2. A los folios once (11) al veintitrés (23), corren insertas en copias fotostáticas Actas de Investigación Penal.
3. A los folios veintisiete (27) al veintiocho (28), corre inserta Orden de Aprehensión de fecha 10 de marzo de 2017.
4. A los folios treinta y tres (33) al treinta y nueve (39), corre inserta Acta de Audiencia de Orden de Aprehensión, de fecha 16 de marzo de 2017.
5. A los folios setenta y cuatro (74) al ochenta y dos (82), corre inserto el fallo dictado por esta Corte de Apelación, mediante el cual declara Inadmisible la Acción de Amparo Constitucional, interpuesto por los Abogados Douglas Fuentes, Rafael Herrera y Albert Tapia Linarez.
6. A los folios ochenta y tres (83) al ochenta y nueve (89), corren insertos los fundamentos de hecho y de derecho, publicados el 20 de marzo de 2017, de la celebración de la audiencia especial de Orden de Aprehensión.

Así las cosas, esta Corte de Apelaciones ha establecido de manera reiterada que, el artículo 236 de la norma adjetiva Penal, señala que:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
De dicho contenido se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia. En este orden Teresa Armenta Deu, en sus lecciones sobre Derecho Penal, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (Dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuando se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.
En la norma adjetiva penal venezolana, los supuestos a considerar en el peligro de fuga están señalados en los artículos 237 y los peligros de obstaculización se señalan el artículo 238 de la misma norma.
De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que,
“….la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también constituye un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De allí que se pueda afirmar, que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros.
Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
En este mismo sentido, BORREGO sostiene:
“Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).
Ahora bien, es menester resaltar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos -taxativamente- en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)”
(Subrayado del presente fallo).
Esta Sala reitera (ver sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero), que del texto de ese primer numeral se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
“...1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.”...
Dicha disposición normativa establece una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero).
Debe resaltarse que tal orden judicial constituye una garantía ineludible a los efectos de la salvaguarda del mencionado derecho fundamental. El fundamento de ello estriba, como bien lo alega la parte recurrente, en que a través de la privación de libertad, sea como pena o como medida cautelar, el Estado interviene del modo más lesivo en la esfera de derechos de la persona, razón por la cual, la Constitución ha preferido que tales limitaciones a la libertad estén sometidas al control de una autoridad revestida de suficientes garantías de independencia e imparcialidad (Juez), siguiendo un procedimiento legal que otorgue reales posibilidades de defensa (procedimiento penal).
La manifestación más importante de las mencionadas excepciones consagradas en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ve materializada fundamentalmente, dentro del proceso penal, en el instituto de la privación judicial preventiva de libertad –o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, siendo este el caso del Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. (vid sSC No. 1744 del 09 de Agosto de 2007 exp.04-2149)

Conforme a lo expuesto, debe reafirmarse lo que la misma Sala ha señalado, cuando establece que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la norma suprema, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, que una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el artículo 44 Constitucional que ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso; dichas excepciones ha señalado la Sala que nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 (hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado, por lo que las medidas de coerción personal, solo deberán decretarse con arreglo a la disposición citada y mediante resolución judicial fundada, sujeta en su oportunidad legal al recurso de apelación de autos.
Asimismo, este Tribunal Colegiado de manera reiterada, ha sostenido que estas medidas excepcionales, no deben ser interpretadas como una condena anticipada a la persona, que haya sido encarcelada desde el momento mismo del inicio de la investigación penal hasta la decisión final del Juicio. (Vid sentencia Nº 2.608, del 25 de septiembre de 2003 caso: Elizabeth Rentería Parra).
Lo que se procura conforme a la ley, con las medidas cautelares decretadas, es que el proceso llegue a término y no sufra retrasos o demoras por la fuga del imputado, o su renuencia a comparecer oportunamente a los actos de juicio y de igual manera evitar que éste estando en libertad se convierta en un obstáculo para la realización de las diligencias de investigación que debe practicar el Ministerio Público.
Al respecto, esta Alzada precisa establecer que, la causa penal bajo examen, se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, siendo el Ministerio Público quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen, con la obligación de recabar todos los elementos tanto de convicción para estimar la responsabilidad del sospechoso del delito, como los exculpatorios, para luego si fuere el caso proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 que textualmente dicen los siguiente:
Artículo 262. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada.
Artículo 263. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan.
Así, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz María Desimoni, en su texto “La prueba y su apreciación en el nuevo proceso penal”, citado en la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag. 360):
“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.

Constata esta Alzada que, del auto apelado deviene de la Celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado, del acta de celebración y de los fundamentos en extenso, se verifica que la Representación Fiscal identificó plenamente a cada uno de los imputados, así como hizo una breve narración de la manera como fueron aprehendidos, solicita la aprehensión como flagrante, que el procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario y solicitó la medida privativa preventiva de libertad a los imputados de autos.
Ahora bien, esta Alzada luego de la revisión minuciosa que se ha hecho a las Actas que contiene la causa penal bajo examen, que, en efecto el día 16 de Marzo de 2017 la jueza de la recurrida, celebró audiencia de presentación de imputados, que en este caso la originó la aprehensión de los ciudadanos YONATAN RAFAEL GRATEROL; YORMAN YOEL GOMEZ ALIENDO; ROBERTO ALEXANDER BOTELLO; YORMAN JOEL GOMEZ FLORES, contra quienes pesaba orden de aprehensión, todos plenamente identificados en actas.
Así las cosas, en cuanto a los pronunciamientos que se produjeron en la mencionada audiencia de presentación de Imputados, estos Jurisdicentes constataron que la Jueza de la recurrida, luego de analizar los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público y escuchadas como fueron a las partes, entre otras decidió:
“….de la revisión de las actas procesales que acompaña la solicitud de orden de aprehensión se evidencia denuncia común relacionada con investigación de causa llevada por la delegación estadal Yaracuy signada con el Nº k-17-0123-00347 en la cual una víctima identificada como Raimundo, narra unos hechos suscitados el martes 21-02-2017 cuando en horas de la madrugada 04 sujetos que conoce ingresan a su finca (fundo rio chiquito) ubicada en el municipio Veroes y agarraron a una de sus novillas, la mataron y descuartizaron, narra la victima que no les dijo nada por miedo a que le hicieran algo ya que siempre andan armados, luego en la mañana cuando amaneció dejaron los restos de la novilla que mataron y verifico que estaban allí tirados, lo que motivo a formalizar su denuncia, a la respuesta realizada por el funcionario actuante, la victima menciona la sospecha de las personas como autores del hecho, entre ellos NOEL, YORMAN, EL CHUPA, Y Otro sujeto que es hijastro de un señor que le dicen “nei” dando la ubicación de los sujetos mencionados, de igual modo narra la víctima, que no les vio arma al momento de los hechos pero que ellos son los que roban las fincas y las casas de ese sector, posterior a los hechos, los funcionarios actuantes realizan visita domiciliaria a los fines de ubicar a los ciudadanos antes mencionados siendo aprehendidos mediante orden de allanamiento, orden autorizada por un tribunal de control de esta sede judicial, refiere el ministerio publico que los imputados de autos son personas activas de un grupo delictivo denominado “los criminales” , sin embargo de la revisión de las actas procesales solo se observa que al momento de la detención de los imputados CARLOS JAVIER CASTILLO Y YONATAN GRATEROL solo fue incautado un peso de color amarillo y 04 cuchillos carniceros, lo que motivo su presentación por ante el tribunal de control nº en la cual le fue acordada en causa UP01-P-2017-005147 y al resto de los imputados libertad plena en causa UP01-P-2017-005142 por lo antes expuesto este Tribunal en aras de garantizar el principio de legalidad conforme a lo que se desprende de las actas procesales que acompaña el ministerio publico en su solicitud de aprehensión considera quien aquí juzga que efectivamente no está demostrado el delito de ASOCIACION toda vez que desconoce esta juzgadora los hechos presuntamente delictivos que están signados con los números descritos en las diferentes denuncias de las cuales no se demuestran ni la identificación de las victimas ni la narración de los hechos, considerando de igual modo quien aquí juzga que tomando en consideración la denuncia común de la victima identificada como Raimundo, la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos subsumiendo el dicho de la victima a los hechos se observa el tipo penal de HURTO DE GANADO AJENO previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Orgánica de La Protección de la actividad ganadera apartándose quien aquí juzga del delito de ROBO DE GANADO AJENO Y ASOCIACION toda vez que no acompaña el ministerio publico y del dicho de la victima que los sujetos que se introdujeron en la finca “rio chiquito” con el uso de un arma de fuego, hayan amenazado a la victima para agarrar la novilla, matarla y descuartizarla, por lo antes expuesto quien aquí juzga imputa formalmente a los imputados de autos por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO AJENO previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Orgánica de La Protección de la actividad ganadera razón por la cual este Tribunal no ratifica la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Publico….”

Dicho pronunciamiento fue congruamente motivado en los fundamentos que en extenso dictó la Jueza de la recurrida el día 17 de Marzo de 2017, cuando estableció en el fallo que corre agregado a los folios setenta y cuatro (74) al ochenta y dos (82) lo siguiente:

En relación a la solicitud de la defensa privada de que este Tribunal se aparte del tipo penal de ROBO DE GANADO AJENO establecido en el artículo 06 de la Ley Especial, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: de la revisión de las actas procesales que acompañan la solicitud de orden de aprehensión se evidencia denuncia común relacionada con investigación de la causa llevada por la delegación estadal Yaracuy signada con el Nº K-17-0123-00347 en la cual una víctima identificada como RAIMUNDO, narra unos hechos suscitados el martes 21-02-2017 cuando en horas de la madrugada 04 sujetos que conoce ingresan a su finca (Fundo Rio Chiquito) ubicada en el sector Bella Vista, calle principal del municipio Veroes y agarraron a una de sus novillas, la mataron y descuartizaron, narra la victima que no les dijo nada por miedo a que le hicieran algo ya que siempre andan armados, luego en la mañana cuando amaneció dejaron los restos de la novilla que mataron y verifico que estaban allí tirados, lo que motivo a formalizar su denuncia, a la pregunta realizada por el funcionario actuante, en el despacho policial, la victima menciona que tiene la sospecha de las personas como autores del hecho, entre ellos NOEL, YORMAN, EL CHUPA, y otro sujeto que es hijastro de un señor que le dicen “NEI” dando la ubicación de los sujetos mencionados, de igual modo narra la víctima, que no les vio arma al momento de los hechos pero que ellos son los que roban las fincas y las casas de ese sector, posterior a los hechos, los funcionarios actuantes realizan visita domiciliaria a los fines de ubicar a los ciudadanos antes mencionados siendo aprehendidos mediante orden de allanamiento, autorizada por un Tribunal de Control de esta sede judicial, si hacemos lectura del contenido del tipo penal antes mencionado, es necesario que “… mediante violencia o amenaza de graves daños inmediatas a personas o cosas, haya constreñido al dueño, detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que se le entregue o se apodere de una o varias cabezas de ganado, que formen o no parte de un rebaño, será penado con presidio de 04 a 08 años. Igualmente incurrirá a esta pena, cuando una vez perpetrado el delito, el individuo utilizare la violencia o amenaza para procurar la impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado del mismo”. Como puede observarse de la denuncia formulada por la victima identificada como RAIMUNDO de la narración de los hechos, suscitados el martes 21-02-2017 cuando en horas de la madrugada 04 sujetos que conoce ingresan a su finca (Fundo Rio Chiquito) ubicada en el sector Bella Vista, calle principal del municipio Veroes, manifiesta que dichos sujetos agarraron a una de sus novillas, la mataron y descuartizaron y que no les dijo nada por miedo a que le hicieran algo ya que siempre andan armados, luego en la mañana cuando amaneció observo que dejaron los restos de la novilla que mataron y verifico que estaban allí tirados, lo que motivo a formalizar su denuncia, de igual modo a la pregunta realizada por el funcionario actuante, en el despacho policial, la victima responde que tiene la sospecha de las personas como autores del hecho, entre ellos NOEL, YORMAN, EL CHUPA, y otro sujeto que es hijastro de un señor que le dicen “NEI” y manifiesta que no les vio arma al momento de los hechos”; así las cosas una vez verificada la documentación e información aportada por la victima se concluye que en el presente caso existe ausencia de tipicidad por falta de elementos normativos del tipo penal imprescindible para que pueda ser atribuida tal conducta como delito a los imputados de autos, en virtud de que no se observa “ni violencia o amenaza de graves daños inmediatas a personas o cosas, constreñimiento al dueño, detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que se le entregue o se apodere de una o varias cabezas de ganado”, por lo antes expuesto quien aquí juzga se aparta del tipo penal de ROBO DE GANADO AJENO establecido en el artículo 06 de la Ley Especial, y así se decide. TERCER PUNTO PREVIO: Imputa el Ministerio Publico el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra de la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sobre la base de la proliferación de los delitos previstos en la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera en el municipio José Joaquín Veroes y quienes mantienen en permanente zozobra a los productores agropecuarios, se realizo un arduo trabajo de investigación de campo en el referido municipio Veroes, determinando la operación de tres grupos delictivos autodenominados: Los Criminales; Los Carniceros y los Yuqueros específicamente en los sectores que opera activamente el grupo delictivo denominado Los Criminales son: la Raya, Bella Vista, la Hoya, La Llanada, Maporita y sectores adyacentes, este grupo delictivo está catalogado de alta peligrosidad, en los sectores mencionados se dedican al robo y hurto distintos tipos de animales en fincas y viviendas familiares, portan armas de fuego largas y cortas, utilizadas para infundir miedo en los productores para que no denuncien sus actos delictivos a las autoridades, extorsionándolos incluso aplicando pago de remesas de dinero por no agredir a los productores conocidas coloquialmente como vacunas, cumpliendo de forma indiscriminada con sus amenazas en contra de las personas que se resisten a cumplir sus ilegales peticiones, produciendo lesiones tanto contusas como por arma de fuego que utilizan de forma ligera sin medir las consecuencias, para de esta forma obtener dinero y logística (armas y vehículos) suficientes para los miembros activos del grupo delictivo para reclutar nuevos. El líder conocido del referido grupo delictivo es GUILBERTO JOSE URBINA LOPEZ conocido con el alias el Orejón, los miembros activos conocidos por el grupo delictivo son: NAUDY JESUS OCHOA HERNANDEZ, OSWALDO RENIER FALCON HERNANDEZ, YORMAN YOEL GOMEZ ALIENDRO, BERNARDO JOSE JIMENEZ OROPEZA, CARLOS YOJARLIS GARCIA GUEVARA, identificados plenamente, de igual forma existen otros miembros que aun no han sido identificados plenamente por sus apodos, (coje perra, el cabeza de burro, la anguila, el invisible, el Franki, el Manso, el Berry) investigados en asuntos llevados por el cuerpo detectivesco y descrito en solicitud fiscal, iniciadas por los delitos previsto en la ley penal de Protección de la Actividad Ganadera. Ahora bien es el caso en el presente asunto, que el Ministerio Publico, en el capítulo de los hechos investigados de la solicitud, si bien es cierto que hace una enunciación de los asuntos investigados activamente identificados como: K-17-0123-00347; K-16-0123-01837; K-16-0123-02556; K-16-0123-02485; K-16-0123-02512; K-16-0123-02523; K-16-0123-02559; K-17-0123-0011; K-17-0123-00023; K-17-0123-00057; K-17-0123-00060; K-17-0123-00069; K-17-0123-00081; MP-626.818; MP-13965-17; MP-17624-17; MP-13937-17; MP-139.20; MP-139.18-17; MP-15795-17; MP-15773-17; MP-13926-17; MP-11311-17; iniciadas por los delitos en la Ley Penal de Protección a La Actividad Ganadera, y a la revisión de las actas procesales las únicas diligencias de investigación que acompañan a la solicitud fiscal es las relacionadas con la denuncia identificada con el Nº K-17-0123-00347; desconociendo quien aquí juzga el contenido de las actuaciones de los asuntos investigados activamente como lo refiera la vindicta pública, así mismo se observa que al momento de la detención de los imputados CARLOS JAVIER CASTILLO y YONATAN GRATEROL solo fue incautado un peso de color amarillo y 04 cuchillos carniceros, lo que motivó a su presentación por ante el Tribunal de Control Nº 05 en la cual le fue acordada libertad plena en causa UP01-P-2017-005147 y; al resto de los imputados libertad plena en causa UP01-P-2017-005142; por lo antes expuesto este Tribunal en aras de garantizar el Principio de Legalidad conforme a lo que se desprende de las actas procesales, que acompaña el Ministerio Publico en su solicitud de aprehensión considera quien aquí juzga que efectivamente sucedió un hecho punible tal y como se desprende de acta de denuncia rendida por la victima; del análisis de lo antes expuesto tal y como lo enuncia la defensa privada, no está demostrado el delito de ASOCIACION, toda vez que el Ministerio Publico, no demuestra que se encuentre acreditada la actuación de conductas de los imputados de autos, en los hechos antijurídicos que la representación fiscal ratifica en este acto, para sostener en primer lugar dicho tipo penal, ya que para que pueda quedar acreditado este delito deben existir o concurrir 4 supuestos en principio: que existan 3 o más personas, de la revisión del presente asunto se evidencia que si bien es cierto que en audiencia especial de orden de aprehensión, celebrada en esta misma fecha el Ministerio Publico ratifica la medida privativa para cinco imputados, también es cierto, que el segundo supuesto no se da de manera concurrente como es el ánimo y asociación deben girar en torno a la intención de cometer delito de delincuencia organizada, situación esta que no demuestra el Ministerio Público, asimismo debe existir un beneficio económico bien para así o para un tercero, el Ministerio Público no demuestra que los imputados hayan ofrecido en venta las piezas de carne de la presunta res que descuartizaron, ni demuestra que existan personas con las cuales los imputados hayan negociado la venta de dicha carne de res, u ofertado su venta en algún establecimiento comercial y por ultimo debe quedar acreditado y demostrado que el presunto grupo de delincuencia organizada se hubiere reunido o planificado la comisión del delito con anterioridad a la existencia de los hechos, pero a demás para que se configure el delito de asociación se requiere que se constate del acta policial o de investigación la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos, y que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común, y que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública, además que para que exista la asociación deben existir actas preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos, también en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una sola persona jurídica o asociativa cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, científico, cibernético, electrónico, digital, aplicado para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actúan como una organización criminal con la intención de cometer los delitos previsto en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por lo que de la revisión y análisis de todas y cada unas de las actas procesales que integran la presente causa no se corresponde el delito de asociación señalado con ocasión de los requisitos que estableció el legislador para el referido delito, en este sentido visto que no queda demostrado que los imputados de autos formen parte de un grupo de delincuencia organizada; toda vez que desconoce esta juzgadora los hechos presuntamente delictivos que están signados con los números descritos en las diferentes denuncias antes descritas, de las cuales no se demuestran ni la identificación de las víctimas, ni la narración de los hechos, así las cosas una vez verificada la documentación e información aportada por la victima se concluye que en el presente caso existe ausencia de tipicidad por falta de elementos normativos del tipo penal imprescindible para que pueda ser atribuida tal conducta como delito a los imputados de autos, por lo antes expuesto quien aquí juzga se aparta del tipo penal de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra de la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo antes expuesto, quien aquí juzga tomando en consideración la DENUNCIA COMÚN DE LA VICTIMA IDENTIFICADA COMO RAIMUNDO, la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos subsumiendo el dicho de la victima a los hechos, en el tipo penal de HURTO DE GANADO AJENO previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, delito por el cual quedan formalmente imputados el cual establece: “ la pena de prisión para el delito de hurto calificado de ganado será de 06 a 10 años en los siguientes casos: 3.- Si el hecho punible se ha realizado de noche y; 7.- Si el hecho se ha cometido por dos o más personas reunidas”; razón por la cual este Tribunal NO RATIFICA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD”.

Esta Alzada ha corroborado, contrariamente a lo señalado por el Ministerio Público, que la Jueza de la recurrida si motivó el fallo apelado, toda vez que expresó sobre la base de los hechos, el Derecho a aplicar en el caso de autos, así señaló claramente y así estableció que :
“…… la victima narra unos hechos suscitados el martes 21-02-2017 cuando en horas de la madrugada 04 sujetos que conoce ingresan a su finca (Fundo Rio Chiquito) ubicada en el sector Bella Vista, calle principal del municipio Veroes y agarraron a una de sus novillas, la mataron y descuartizaron, narra la victima que no les dijo nada por miedo a que le hicieran algo ya que siempre andan armados, luego en la mañana cuando amaneció dejaron los restos de la novilla que mataron y verifico que estaban allí tirados, lo que motivo a formalizar su denuncia, a la pregunta realizada por el funcionario actuante, en el despacho policial, la victima menciona que tiene la sospecha de las personas como autores del hecho, entre ellos NOEL, YORMAN, EL CHUPA, y otro sujeto que es hijastro de un señor que le dicen “NEI” dando la ubicación de los sujetos mencionados, de igual modo narra la víctima, que no les vio arma al momento de los hechos pero que ellos son los que roban las fincas y las casas de ese sector, posterior a los hechos, los funcionarios actuantes realizan visita domiciliaria a los fines de ubicar a los ciudadanos antes mencionados siendo aprehendidos mediante orden de allanamiento….”

Conforme al fallo parcialmente transcrito, sobre la base de los hechos plasmados y resaltando el Principio de legalidad, la jueza de la recurrida subsumió los hechos al Tipo Penal de Hurto Agravado de Ganado Ajeno, previsto y sancionado en el Artículo 10 de la ley de la Protección de la Actividad Ganadera, apartándose de la calificación Provisional de Robo de Ganado Ajeno, establecida por el Ministerio Público, señalando de manera razonada y fundadamente que conforme a la denuncia de la victima efectivamente [agarraron a una de sus novillas, la mataron y descuartizaron; que no les vio arma al momento de los hechos; que no se observa “ni violencia o amenaza de graves daños inmediatas a personas o cosas, constreñimiento al dueño, detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que se le entregue o se apodere de una o varias cabezas de ganado], razones estas por las cuales se aparta del tipo penal Robo de ganado Ajeno, resaltando de manera clara lo que establece el artículo 6 del mencionado instrumento legal que textualmente establece:
“Quien mediante violencia o amenaza de graves daños inmediatas a personas o cosas, haya constreñido al dueño, detentor o a otra persona presente en el lugar del delito, a que se le entregue o se apodere de una o varias cabezas de ganado, que formen o no parte de un rebaño, será penado con presidio de cuatro (4) a ocho (8) años. Igualmente incurrirá en esta pena, cuando una vez perpetrado el delito, el individuo utilizare la violencia o amenaza para procurarse la impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado del mismo.”

Así las cosas, palmariamente se constata que la Jueza de la recurrida motivadamente estableció las razones por las cuales se apartó de la calificación jurídica de Robo de Ganado, igualmente se aprecia que también fundadamente se apartó de la Calificación Jurídica atribuida a los hechos, además del Robo agravado el delito de Asociación para Delinquir, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y expresamente sustenta su decisión estableciendo claramente en el fallo que:
“…..no está demostrado el delito de ASOCIACION, toda vez que el Ministerio Publico, no demuestra que se encuentre acreditada la actuación de conductas de los imputados de autos, en los hechos antijurídicos que la representación fiscal ratifica en este acto, para sostener en primer lugar dicho tipo penal, ya que para que pueda quedar acreditado este delito deben existir o concurrir 4 supuestos en principio: que existan 3 o más personas, de la revisión del presente asunto se evidencia que si bien es cierto que en audiencia especial de orden de aprehensión, celebrada en esta misma fecha el Ministerio Publico ratifica la medida privativa para cinco imputados, también es cierto, que el segundo supuesto no se da de manera concurrente como es el ánimo y asociación deben girar en torno a la intención de cometer delito de delincuencia organizada, situación esta que no demuestra el Ministerio Público, asimismo debe existir un beneficio económico bien para así o para un tercero, el Ministerio Público no demuestra que los imputados hayan ofrecido en venta las piezas de carne de la presunta res que descuartizaron, ni demuestra que existan personas con las cuales los imputados hayan negociado la venta de dicha carne de res, u ofertado su venta en algún establecimiento comercial y por ultimo debe quedar acreditado y demostrado que el presunto grupo de delincuencia organizada se hubiere reunido o planificado la comisión del delito con anterioridad a la existencia de los hechos, pero a demás para que se configure el delito de asociación se requiere que se constate del acta policial o de investigación la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos, y que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común, y que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública, además que para que exista la asociación deben existir actas preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos, también en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una sola persona jurídica o asociativa cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, científico, cibernético, electrónico, digital, aplicado para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actúan como una organización criminal con la intención de cometer los delitos previsto en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por lo que de la revisión y análisis de todas y cada unas de las actas procesales que integran la presente causa no se corresponde el delito de asociación señalado con ocasión de los requisitos que estableció el legislador para el referido delito”

Al respecto, esta Instancia Superior ha podido constatar que el Ministerio Público no presentó al momento de iniciarse esta causa Penal, suficientes elementos de convicción que posibilitara en esta fase del proceso, que la Jueza de la recurrida atribuyera a los hechos el delito de Asociación para Delinquir.
Esta Alzada observa que para cuando el Titular de la acción Penal requirió la orden de Aprehensión presentó:
1. Denuncia Común de la victima de fecha 22 de febrero de 2017, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas Sub_ Delegación san Felipe.
2. Experticia de regulación prudencial.
3. Acta de Investigación Penal, en la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de Investigación de Inteligencia, que se realiza en cuanto a estos hechos, de fecha 22 de Febrero de 2017.
4. Actas de Investigación de fecha 08 de Marzo de 2017, las cuales también fueron presentadas en el expediente Penal UP01-P-2017-005147, que a esta Corte le consta por notoriedad Judicial, por cuyos hechos fueron Juzgados CARLOS JAVIER CASTILLO GRATEROL y YONATAN RAFAEL GRATERON, a quienes les fue otorgada la libertad plena y cursa solicitud de sobreseimiento Fiscal.

5. Acta de Inspección de fecha 22 de Febrero de 2017 y que si guarda relación con la causa que sometida a nuestra consideración.

Como se ha podido constatar el Ministerio Público al momento de solicitar la orden de aprehensión y luego de materializada en la audiencia de presentación, no presentó los suficientes elementos de convicción para que la Jueza en una sana interpretación subsumiera los hechos a los Delitos señalados por el Ministerio Público y así lo estableció fundadamente la Jueza de la recurrida; así pues pretende el Ministerio Público presentar conjuntamente con el escrito de apelación actas policiales e investigaciones que presuntamente dan cuenta que los imputados forman parte de una organización delictual cuando lo correcto era presentarlas ante el Juez de Control y que éste valorara su contenido, no puede el Ministerio Público como parte de buena fe, sorprender a los Jurisdicentes con una serie de elementos de convicción que presuntamente sustenta su pretensión, y que esta instancia no puede entrar a considerar, ya que es al Juez de Control a quien le corresponde analizar dentro de su competencia en el orden Jurisdiccional si tales elementos son congruentes con la causa penal sometida a su conocimiento.
El proceso en cualquiera de sus fases no puede adelantarse de una manera desatinada, sin traer los elementos de convicción que sustentan la petición Fiscal en fase de investigación, respetando todas las garantías procesales, legales y constitucionales, en resguardo a la Tutela Judicial Efectiva, debido Proceso y Derecho de la defensa.
En este caso concreto, pretende el Ministerio Público consignar elementos de convicción que no fueron presentado en su oportunidad al Juez de Control, también se observa que pretendió presentar actas de Investigación que han sido presentadas como elementos de convicción en otras causas llevadas a los imputados, en lo que respecta a la causa UP01-P-2017-005147, CARLOS JAVIER CASTILLO GRATEROL y YONATAN RAFAEL GRATEROL, la representación Fiscal, solicitó el sobreseimiento y en la causa UP01-P-2017- 003119, en la que se Juzga GOMEZ YORMAN YOEL; JIMENEZ OROPEZA BERNARDO JOSE y GARCIA GUEVARA CARLOS YORLISL, en fase Intermedia con acusación Fiscal para GOMEZ YORMAN YOEL, quien se encuentra privado de libertad.
En tal sentido, sobre la base de lo expuesto, considera esta Alzada que no existen razones jurídicas que posibiliten declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por Ministerio Público, habida cuenta que, el vicio de motivación denunciado no se aprecia en el cuerpo escritural del fallo apelado por las razones precedentemente establecidas, pero además tal como lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es potestad de los Tribunales penales cuando conocen un acto procesal determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal.
Como se aprecia, en este caso concreto ha quedado plenamente establecido que el Ministerio Público en su oportunidad no presentó a la Jueza de la recurrida los suficientes elementos de convicción para que a prima facie se Imputaran los Delitos de Robo de Ganado y Asociación para Delinquir, por ello la Jueza se apartó de dichos Tipos Penales y motivadamente subsumió los Hechos al Derecho, señalando que se estaba ante el Delito de Hurto de Ganado Ajeno, previsto en el artículo 10 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, por ello razonablemente decidió que la causa fuese tramitada por el Procedimiento ordinario previsto en el artículo 373 de la Norma Adjetiva Penal.
Conforme a lo expuesto, no se ha ocasionado gravamen irreparable al Ministerio Público, toda vez que, bastaría que recabara fundados elementos de convicción en la fase de investigación e imputara por los delitos que estimara o por los cuales inicialmente presento a los imputados, el Ministerio Público como se aprecia no ha sucumbido en su pretensión, toda vez que la calificación atribuida a los hechos, tal como se dijo es provisional, siendo así estando motivada la decisión apelada, precisa esta Alzada citar la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de Abril de 2016, Expediente 15-1402 que estableció:

“En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes. Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos:
“En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.
En este sentido, esta Sala en su fallo Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, estableció lo siguiente:
‘Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio de interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez.
En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio. De manera que, en el caso de autos las violaciones constitucionales carecen de fundamento fáctico, dado que todas y cada una de las actuaciones procesales realizadas por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre se encuentran ajustadas tanto al derecho a la defensa, como al debido proceso, que como ha sostenido esta Sala, se transgrede cuando se priva o coarta a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso, o cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, circunstancias que no se verificaron en el caso de autos. Así las cosas, esta Sala considera que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, aun cuando señaló acertadamente que la acción de amparo constitucional no era la vía idónea para atacar la apreciación jurisdiccional, no debió declararla inadmisible, por cuanto el supuesto de hecho ponderado por la Corte de Apelaciones no encuadra en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por el contrario, debió haberla declarado improcedente in limini litis’”.

Tal como se expresó y en armonía con el fallo parcialmente transcrito, la Jueza de Primera Instancia Penal Estadales y Municipales, en función de Control No. 4 si podía apartarse de la calificación Jurídica que en el caso de autos había establecido el Ministerio Público, con lo cual no causa lesión alguna a la Representación Fiscal, no afecta en modo alguno la naturaleza de su condición de Titular de la acción penal, ni hace que este sucumba en el proceso que se encuentra en fase primigenia, como lo es la fase de investigación; basta que el Ministerio Público, se insiste en esa fase reúna los elementos de convicción que posibiliten sostener el Delito inicialmente establecido, para lo cual solo necesitaría en ese supuesto imputar por el nuevo Delito, por cuanto la calificación jurídica que atribuyó la Jueza de la recurrida tiene un carácter provisional y así se decide.
Por las consideraciones arriba señaladas, esta Corte de Apelaciones al no constatar violaciones de orden legal o constitucional, declara sin lugar el recurso de apelación formalizado por el Abogado ROBERT RAMON HERRERA JARAMILLO, en su carácter de FISCAL CUARTO DEL MINISTERIO PÚBLICO de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, contra la decisión de fecha 08 de Marzo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, inserta en la causa principal signada con el Nº UP01-P-2017-005284, mediante la cual dicho juzgado se apartó de la calificación Fiscal y estableció motivadamente un tipo Penal distinto al atribuido por el Ministerio Público y así se decide. En consecuencia se confirma en cada una de sus partes el auto apelado. Cúmplase.
DISPOSITIVO

Con las consideraciones que anteceden, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: UNICO: declara sin lugar el recurso de apelación formalizado por el Abogado ROBERT RAMON HERRERA JARAMILLO, en su carácter de FISCAL CUARTO DEL MINISTERIO PÚBLICO de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, contra la decisión de fecha 08 de Marzo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, inserta en la causa principal signada con el Nº UP01-P-2017-005284, mediante la cual dicho juzgado se apartó de la calificación Fiscal y estableció motivadamente un tipo Penal distinto al atribuido por el Ministerio Público y así se decide. En consecuencia se confirma en cada una de sus partes el auto apelado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los veintitrés (23) días del mes de mayo de Dos Mil Diecisiete (2017). Años: 207º de la Independencia y 158° de la Federación. Regístrese, Publíquese y Notifíquese.
Los Jueces de la Corte de Apelaciones

ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA
(PONENTE)

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. FABIOLA INÉS VEZGA MEDINA
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. MARIANGELIS DEL CARMEN RAMIREZ ADAMES
SECRETARIA