TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY
Corte de Apelaciones
San Felipe, 03 de Mayo de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2017-004505
ASUNTO : UP01-R-2017-000030

IMPUTADOS: HENGERBET CALDERA DAZA Y OTROS

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia Estadales y
Municipales en funciones de Control No. 4.

PONENTE: JUEZA PROFESIONAL ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS
ESPINA.

Interpuesto recurso de apelación de auto, por el por el Abogado ROBERT RAMON HERRERA JARAMILLO, en su carácter de FISCAL CUARTO DEL MINISTERIO PÚBLICO de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, contra la decisión de fecha 08 de Marzo de 2017, que constituyen los fundamentos in extenso de la audiencia de presentación de Imputados celebrada el día 02 de Marzo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, en la causa principal signada con el Nº UP01-P-2017-0004505, mediante la cual dicho juzgado se apartó de la calificación Fiscal, estableció un tipo Penal distinto como lo fue Posesión Ilícita de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones; así se acordó el trámite de la causa por el procedimiento especial y se acordó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. Procede en consecuencia esta Alzada a emitir el correspondiente pronunciamiento de mérito.
El 03 de Abril de 2017, se dio por recibido el presente cuadernillo, procedente del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en función de control No. 4, se procedió a darle entrada y se anotó en los libros respectivos.
El 04 de Abril de 2017, se procedió a constituir el Tribunal Colegiado con los Jueces Profesionales DARCY LORENA SANCHEZ NIETO, Presidenta; REINALDO ROJAS REQUENA y JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, ponente en este asunto de acuerdo al sistema de Información “Independencia” que maneja el Circuito Judicial Penal.
El día 07 de Abril de 2017, se publica el auto de admisión del presente recurso.
El 25 de Abril de 2017, consta en los autos, abocamiento formalizado por la Abg. Fabiola Inés Vezga Medina, quien fue designada Jueza Superior provisoria de esta Corte de Apelaciones por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en sustitución del Juez Provisorio Reinal Octavio Rojas Requena, quien fue traslado al Circuito Judicial Penal del estado Lara.
El 25 de Abril de 2017, se ordenó constituir nuevamente el Tribunal Colegiado, quedando constituido con las Juezas DARCY LORENA SANCHEZ NIETO, Presidenta; FABIOLA INES VEZGA MEDINZA y JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien conserva la ponencia. Asimismo, se ordenó notificar a las partes del contenido del auto de constitución.
En fecha 28 de Abril de 2017, la Jueza Superior Ponente consigna su proyecto de sentencia.
Así las cosas, encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre las denuncias planteadas, en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INTERPUESTO
POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La Representación Fiscal, fundamenta su recuso de apelación en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la recurribilidad de las decisiones que causen un gravamen irreparable. Además sustenta su apelación en el artículo 285 de la Norma Suprema; también sobre la base de la Titularidad de la acción Penal prevista en el artículo 11 de la norma adjetiva Penal. Al respecto denuncia el vicio de inmotivación del fallo, que nacen a su entender de las contradicciones graves en la que incurrió el Tribunal a quo, denunciando así la violación del debido proceso, al realizar el Tribunal una serie de consideraciones que no le corresponde en su parecer en esta fase incipiente de investigación, apartándose de la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público en cumplimiento de las atribuciones conferidas por la Constitución de la República, suprimiendo la fase de investigación y valorando elementos de convicción que no le corresponde en esta fase del proceso; que el Tribunal yerra en las consideraciones que realiza para no admitir la calificación del Ministerio Público y otorgar una calificación Jurídica distinta sin haber culminado la investigación. En criterio de la Representación Fiscal, fue sorprendida la Institución que representa por el cambio de calificación por el procedimiento ordenado y la medida impuesta, señalando que todas difieren con las solicitadas por el Titular de la acción penal. Cita sentencia 516 de fecha 24/11/2006 de la Sala de Casación Penal y la 237 del 30/05/2006. Todo esto para arribar al tema de la imputación para señalar que tal acto es potestativo del Ministerio Público. El Ministerio Público señala que el Tribunal de la recurrida no actuó en aras de garantizar el debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, a su entender olvidando los más altos intereses de la sociedad. Por ello solicita que, ante la falta de motivación del fallo sea declarado con lugar el recurso de apelación y sea anulada la referida decisión.
II
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La defensa de los sospechosos de Delitos presenta escrito de contestación del recurso de apelación y al respecto se resalta que la Defensa insiste que la Decisión apelada está debidamente fundamentada, no existiendo ninguna contradicción, no existiendo el vicio de inmotivación, y tampoco existe con la decisión violación al debido proceso. Señala la defensa que el Juez si puede apartarse de la precalificación de un determinado delito imputado por el Ministerio Público, tomando en cuenta los elementos de convicción. La Juez, razonando de forma lógica, clara, precisa y concisa como se desprende de la audiencia de presentación y de sus fundamentos, los motivos por los cuales se aparta de la precalificación de Asalto de Transporte Público y califica la flagrancia por el delito de posesión ilícita de arma de fuego, por no existir elementos de convicción que permitiese subsumir la conducta de sus patrocinados con dicho delito, no asistiéndole la razón al Ministerio Público. Cita como referencia y antecedente jurisprudencial el producido por esta Alzada en la causa UP01-P-20016-000102, por lo que solicita que el recurso de apelación, sea declarado sin lugar.

III
DEL AUTO RECURRIDO
Del Dispositivo del fallo apelado se desprende:
“…este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se califica la FLAGRANCIA a los imputados HENGERBERT JOSE CALDERA DAZA, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-22.318.663 de 30 años de edad, profesión u oficio Obrero, Natural de San pablo, Estado Yaracuy, fecha de Nacimiento 17-05-1986, residenciado en san pablo calle 02 casa sin numero sector carrizalito san pablo, Municipio Arístides bastidas, Estado Yaracuy; KEIVERT JOSE GUTIERREZ GRANADO venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-24.002.278 de 21 años de edad, profesión u oficio Obrero, Natural de San pablo, Estado Yaracuy, fecha de Nacimiento 15-08-1995, residenciado en san pablo calle 01 casa sin numero sector la industria san pablo, Municipio Arístides bastidas, Estado Yaracuy; MOISES SAMUEL ESPINOZA DAZA venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-25.584.728 de 21 años de edad, profesión u oficio Obrero, Natural de San pablo, Estado Yaracuy, fecha de Nacimiento 05-06-1995, residenciado en san pablo calle 03 casa sin numero sector la industria San pablo, Municipio Arístides bastidas, Estado Yaracuy y; JUAN MANUEL GUEVARA REGALADO venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-17.813.466 de 31 años de edad, profesión u oficio Obrero, Natural de San Felipe, Estado Yaracuy, fecha de Nacimiento 31-08-1985, residenciado en san pablo calle principal casa sin numero sector la esmeralda Campo Elías, Municipio Bruzual, Estado Yaracuy, en la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE ARMA FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones; de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide. SEGUNDO: Se impone MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD consistente en presentaciones periódicas cada TREINTA (30) DÍAS por ante la oficina de alguacilazgo de esta sede judicial, de conformidad con los artículos 49.2 Constitucional en armonía con los artículos 242 ordinal 3º y 8 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide, Cúmplase. SEGUNDO: Se acuerda el PROCEDIMIENTO ESPECIAL establecido para el juzgamiento de los delitos menos graves conforme al artículo 363 ultimo aparte ejusdem, y así se decide, Cúmplase. Publíquese, Regístrese la presente decisión y déjese copia Certificada en los Archivos del Tribunal, CÚMPLASE.”
IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Precisa esta Alzada, abordar algunos aspectos teóricos que de manera reiterada ha establecido esta Corte en cuanto a la interpretación del artículo 236 de la norma adjetiva Penal, con base a la Doctrina que al respecto ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a saber: El artículo 236 de la norma adjetiva Penal, señala que:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.
En este orden de ideas la Doctrina Penal, la Autora Teresa Armenta Deu, en sus lecciones sobre Derecho Penal, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (Dinero, la cosa que hay que restituir entre otros) ; mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuando se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.
En el marco de la Doctrina Penal y Jurisprudencial nuestro máximo intérprete del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido, que los supuestos a considerar en el peligro de fuga están señalados en el artículo 237 de la norma adjetiva Penal y los peligros de obstaculización se señalan el artículo 238 esjudem.
Teresa Armenta Deu, ya citada, señala que las medidas cautelares están revestidas de ciertas características a saber: Jurisdiccionalidad, por cuanto esta debe ser adoptada por un órgano dotado de Jurisdicción, como expresa manifestación de la función de Juzgar y hacer ejecutar lo Juzgado; Instrumentalidad, ya que no son un fin en sí misma, sino un mero instrumento para hacer efectivo el proceso y la ejecución de la sentencia que eventualmente se dicte; Idoneidad, ya que supone la adecuación de la medida a la situación jurídica cautelable y la proporcionalidad, refiere a que si son varias las medidas que se pueden acordar, se debe adoptar la menos perjudicial, siempre que se garantice una efectividad semejante.
Por su parte, la Doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso; dichas excepciones ha señalado la Sala que nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 (hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado, por lo que las medidas de coerción personal, solo deberán decretarse con arreglo a la disposición citada y mediante resolución judicial fundada, sujeta en su oportunidad legal al recurso de apelación de autos.
En este contexto, la Sala Constitucional en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 (hoy 236) de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…) Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal Alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
‘La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad’ (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94).

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.”
Por su parte, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad.
Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley”.

Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, vgr. La privación Judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así el texto constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención con la finalidad de que el Juez de Control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.
Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente, tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra norma adjetiva Penal.
En este orden de ideas, tal como se mencionó, el artículo 236 de la norma adjetiva Penal, regula la procedencia, condiciones, limites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la más gravosa la privación Judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fomus bonis iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.
Entonces de acuerdo a los conceptos señalados para subsumirlos al caso en marra, se desprende que, los ciudadanos imputados fueron aprehendidos el día 28 de Febrero de 2017, ello de acuerdo al acta policial que corre inserta al folio tres (3) y su vuelto de la causa principal, que reposa en esta Corte de Apelaciones a efectos videndi, suscrita por los funcionarios actuantes cuando estos de recorrida por el cuadrante 1 del Municipio Arístides Bastidas, del estado Yaracuy, recibieron información a través del sistema 171, desde donde se les informa que, en el sector denominado Guararute, cuatro sujetos presuntamente portando armas de fuego y a bordo de un vehículo marca Wagonner color azul, habían robado una unidad de transporte público, de la línea liberada que corre la ruta San Pablo Chivacoa y los mismos se habían ido sentido San Pablo, la comisión se trasladó por la carretera panamericana a objeto de hacer un recorrido y dar con el paradero de los presuntos participes en los hechos, cuando observaron en la entrada a la calle San Agustín un vehículo con las mismas características con cuatro ciudadanos a bordo, luego de cumplir con las formalidades de rigor se hizo la inspección de personas y la de vehículo localizando debajo del asiento trasero del lado derecho un arma de fuego de fabricación no industrializada tipo escopeta recortada color plateado y negro con oxidación color marrón empuñadura y pasamano de madera color marrón sin marcas ni seriales visibles con un cartucho sin percutir calibre 12, razón por lo cual se procedió a la aprehensión de los ciudadanos involucrados en este asunto penal identificados como: HENGERBERT JOSE CALDERA DAZA, KEIVERT JOSE GUTIERREZ GRANADO, MOISES SAMUEL ESPINOZA DAZA Y JUAN MANUEL GUEVARA REGALADO, plenamente identificados en actas.
Pues bien, de la decisión recurrida, la cual riela a los folios cuarenta y ocho (48) al cincuenta y nueve (59) de la causa principal se constata que la Jueza a quo, decretó la aprehensión como flagrante conforme lo establece el artículo 234 de la norma adjetiva penal. Se impuso a los imputados de auto del Procedimiento especial previsto en los artículos 353 y siguientes del texto adjetivo penal, quienes manifestaron en la audiencia de presentación de imputados no querer acogerse a la suspensión condicional del proceso de conformidad con el Artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la que se otorgó el lapso de sesenta días al ministerio público a fin de que presente el acto conclusivo de conformidad con el artículo 360 de la norma adjetiva Penal. Asimismo se decreta medida cautelar sustitutiva de Libertad consistente en representación cada 30 días por ante la sede judicial de conformidad con el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese boleta de libertad, los imputados salen de libertad desde la sede del circuito.
Ahora bien, entiende esta Alzada que el Ministerio Público denuncia el vicio de inmotivación del fallo, que nacen a su entender de las contradicciones graves en la que incurrió el Tribunal a quo, denunciando así la violación del debido proceso, al realizar el Tribunal una serie de consideraciones que no le corresponde en su parecer en esta fase incipiente de investigación, apartándose de la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público en cumplimiento de las atribuciones conferidas por la Constitución de la República, suprimiendo la fase de investigación y valorando elementos de convicción que no le corresponde en esta fase del proceso; que el Tribunal yerra en las consideraciones que realiza para no admitir la calificación del Ministerio Público y otorgar una calificación Jurídica distinta sin haber culminado la investigación. En criterio de la Representación Fiscal, fue sorprendida la Institución que representa por el cambio de calificación por el procedimiento ordenado y la medida impuesta, señalando que todas difieren con las solicitadas por el Titular de la acción penal.
Esta Alzada ha señalado en cuanto al vicio de inmotivación del fallo que, la correcta motivación de un fallo radica en manifestar de forma argumentativa, la razón, lógica jurídica y coherente en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que nace por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso. Por su parte, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica. En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo (sentencia n° 236/1991, de 22 de diciembre, del Tribunal Constitucional español). Vid. Sala Constitucional, sentencia del 13 de Agosto de 2008, ponencia Magistrado Francisco Carrasqueño López.
Por su parte la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 143 de fecha 07 de Abril de 2017, Exp. AA30-P-2016-000319 en ponencia del Magistrado Juan Luis Ibarra, se dejó establecido que:
“Atendiendo lo señalado, resulta oportuno reiterar que esta Sala de Casación Penal en sentencia N° 024, del 28 de febrero de 2012, respecto al vicio de inmotivación dejó establecido que:
“(…) habrá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y Derecho en la apreciación de los diferentes elementos probatorios cursantes en autos para el caso de los tribunales de juicio; y para el caso de las Cortes de Apelaciones, igualmente existirá inmotivación cuando habiéndose ofrecido y presentado los medios de pruebas a los que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta decide sin realizar la debida apreciación de los mismos o cuando resuelva el recurso de apelación sin responder motivadamente cada uno de los puntos alegados en el recurso de apelación (…)” [Subrayado de esta Sala]. [Sentencia N° 024, del 28 de febrero de 2012].

En este orden de ideas, contrariamente a lo señalado por el recurrente, del análisis exhaustivo que esta Alzada ha realizado a las actas procesales, se constata que el fallo apelado esta adecuadamente motivado, por cuanto de él se aprecia las razones o fundamentos por los cuales la Jueza de la recurrida se aparta de la calificación Jurídica que atribuyó el Ministerio Público a los hechos, ese proceso de subsunción se aprecia cuando la Jueza en la decisión hace referencia a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, para imputar a los sospechosos de delito el Tipo Penal ASALTO A VEHICULO DE TRANSPORTE PUBLICO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 357 ultimo aparte concatenado con el artículo 80 del Código Penal, al respecto se constata que tales elementos de convicción los verifica la Jueza de la recurrida con: ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28-02-2017 rendida por el ciudadano EDGAR quien figura como víctima de la presente causa y manifiesta en la sede del comando policial lo siguiente: … en el día de hoy 28-02-2017 siendo aproximadamente las 6:10 de la tarde me encontraba trabajando de avance en la línea de transporte público la Liberada la cual cure la ruta de San Pablo Chivacoa estaba en la parada de San Palo cargando pasajeros para Chivacoa es eso llegaron aproximadamente 12 pasajeros, y salí rumbo a Chivacoa cuando iba por la carretera Panamericana a la altura de la entrada del sector Guararute observe un vehículo Wagonner, color negro, que me alcanzo y me fue orillando hasta sacándome de la vía hasta que me freno. Luego se bajaron 04 muchachos viendo que uno de ellos tenía en sus manos una escopeta la cual me amenazó diciéndome que le entregara el dinero y bajara a los pasajeros, yo no les entregue nada y arranque como pude la camioneta optando el muchacho que tenía el arma de fuego por partirme dos vidrios traseros del lado izquierdo de la camioneta, después de eso se subieron a la Wagonner y me persiguieron no logrando alcanzarme, después que repartí a los pasajeros en Chivacoa me dirigí hasta el comando de la policía de San Pablo para notificar lo que había ocurrido, cuando llegue le explique la situación a uno a de los funcionarios quien me indico que habían sido notificados por el 171 y habían agarrado a los muchachos que me querían robar, así mismo me indico que debía realizarme una entrevista.
Asimismo refiere la PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS que deja constancia de las características y existencia del vehículo en el cual fueron aprehendidos los imputados de autos y el arma de fuego y; PLANILLA DE REVISION DE VEHICULO realizado a la camioneta jeep, sport Wagon color azul, son estos los elementos de convicción.
Señala la recurrida en el fallo que:

“….los hechos en la presente causa ocurren a las 06:10 hora de la tarde cuando la víctima observa un vehículo Wagonner COLOR NEGRO que lo alcanzo y lo fue orillando sacándolo de la vía hasta que lo freno, luego se bajaron cuatro muchachos viendo que uno de ellos tenía una escopeta con la cual lo amenazo diciéndole que le entregara el dinero y bajara los pasajeros, como pudo arranco la camioneta, así mismo se evidencia del acta policial que a las 07:00 horas de la noche cuando se trasladaban los funcionarios por la calle San Agustín observaron un vehículo con las característica descritas con cuatro ciudadanos procediendo a la detención y logrando incautar debajo del asiento trasero del lado derecho un arma de fuego descrita en planilla de cadena de custodia, cabe destacar que el vehículo en el cual fueron aprehendidos los imputados de autos, es un vehículo Jeep Wagonner, modelo sport Wagon, color azul, el cual se diferencia de las características que señala la víctima en su entrevista vehículo de color negro, teniendo a su vista el color de dicho vehículo por la claridad de la hora (6:10 de la tarde) en la cual ocurren los hechos, asimismo, de la revisión de la lectura del ACTA DE ENTREVISTA RENDIDA POR LA VÍCTIMA, se evidencia que el mismo no describe a través de vestimenta o características físicas los sujetos que presuntamente lo interceptaron, para presumir la participación de los imputados de autos, en los hechos denunciados, así como tampoco existen testimonios de los doce pasajeros que corroboren las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos, descritos por la víctima, cabe destacar, que de igual modo no acompaña el Ministerio Público, otros elementos de convicción que sustenten el tipo penal; en razón de que no existen fundados elementos de convicción, que hagan estimar que los imputados sean los autores o partícipes en la comisión del hecho punible denunciado por la víctima, este Tribunal se aparta del precepto jurídico del delito de ASALTO A VEHICULO DE TRANSPORTE PUBLICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 357 ultimo aparte concatenado con el artículo 80 del Código Penal; CALIFICANDO LA APREHENSION COMO FLAGRANTE a los imputados (SIC)… por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE ARMA FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones; toda vez que al momento de la detención de los imputados, antes mencionados, fue incautada debajo el asiento trasero del lado derecho un (01) arma de fuego de fabricación no industrializada, tipo escopeta recortada, color plateado y negro con oxidación color marrón, empuñadura y pasamanos de madera de color marrón sin marca ni serial visible, con un cartucho sin percutir en su interior calibre 12, color blanco, conforme lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que define como delito flagrante: el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse; aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora”, y así se decide.”

Se destaca del fallo parcialmente transcrito, que la Jueza se remite a los elementos de convicción para calificar los hechos como delictuosos y a tal efecto consideró que, los mismos no se ajustaban al tipo penal ASALTO A VEHICULO DE TRANSPORTE PUBLICO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 357 último aparte concatenado con el artículo 80 del Código Penal, y que más bien se estaba en presencia del delito de POSESION ILICITA DE ARMA FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones; toda vez que al momento de la detención de los imputados, señala la Juez, sobre la base del contenido del acta policial, que se desprende de la inspección practicada por los funcionarios aprehensores que, se localizó un arma, la cual fue incautada y localizada debajo el asiento trasero del lado derecho cuyas características detalla a saber: arma de fabricación no industrializada, tipo escopeta recortada, color plateado y negro con oxidación color marrón, empuñadura y pasamanos de madera de color marrón sin marca ni serial visible, con un cartucho sin percutir en su interior calibre 12, color blanco.
Ahora bien, congruente con la calificación que el Juez atribuyó a los hechos, lo ajustado en Derecho era imponer a los sospechosos de delito del procedimiento especial previsto en los artículos 353 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como en efecto se hizo.
En tal sentido, sobre la base de lo expuesto, considera esta Alzada que no existen razones jurídicas que posibiliten declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por Ministerio Público, habida cuenta que, el vicio de motivación denunciado no se aprecia en el cuerpo escritural del fallo apelado por las razones precedentemente establecidas, pero además tal como lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es potestad de los tribunales penales cuando conocen un acto procesal determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal, así dice la Sala:

“En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes. Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos:
“En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.
En este sentido, esta Sala en su fallo Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, estableció lo siguiente:
‘Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio de interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez.
En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio. De manera que, en el caso de autos las violaciones constitucionales carecen de fundamento fáctico, dado que todas y cada una de las actuaciones procesales realizadas por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre se encuentran ajustadas tanto al derecho a la defensa, como al debido proceso, que como ha sostenido esta Sala, se transgrede cuando se priva o coarta a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso, o cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, circunstancias que no se verificaron en el caso de autos. Así las cosas, esta Sala considera que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, aun cuando señaló acertadamente que la acción de amparo constitucional no era la vía idónea para atacar la apreciación jurisdiccional, no debió declararla inadmisible, por cuanto el supuesto de hecho ponderado por la Corte de Apelaciones no encuadra en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por el contrario, debió haberla declarado improcedente in limini litis’”.

Tal como se expresó y en armonía con el fallo parcialmente transcrito, la Jueza de Primera Instancia Penal Estadales y Municipales, en función de Control No. 4 si podía apartarse de la calificación Jurídica que en el caso de autos había establecido el Ministerio Público, con lo cual no causa lesión alguna a la Representación Fiscal, no afecta en modo alguno la naturaleza de su condición de Titular de la acción penal, ni hace que este sucumba en el proceso que se encuentra en fase primigenia, como lo es la fase de investigación; basta que el Ministerio Público, en esa fase reúna los elementos de convicción que posibiliten sostener el Delito inicialmente establecido, para lo cual solo necesitaría en ese supuesto imputar por el nuevo Delito, por cuanto la calificación jurídica que atribuyó la Jueza de la recurrida tiene un carácter provisional y así se decide.
Por las consideraciones arriba señaladas, esta Corte de Apelaciones al no constatar violaciones de orden legal o constitucional, declara sin lugar el recurso de apelación formalizado por el Abogado ROBERT RAMON HERRERA JARAMILLO, en su carácter de FISCAL CUARTO DEL MINISTERIO PÚBLICO de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, contra la decisión de fecha 08 de Marzo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, inserta en la causa principal signada con el Nº UP01-P-2017-0004505, mediante la cual dicho juzgado se apartó de la calificación Fiscal y estableció motivadamente un tipo Penal distinto al atribuido por el Ministerio Público y así se decide. En consecuencia se confirma encada una de sus partes el auto apelado. Cúmplase.
DISPOSITIVO
Con las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: UNICO: Sin lugar el recurso de apelación formalizado por el Abogado ROBERT RAMON HERRERA JARAMILLO, en su carácter de FISCAL CUARTO DEL MINISTERIO PÚBLICO de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, contra la decisión de fecha 08 de Marzo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, inserta en la causa principal signada con el Nº UP01-P-2017-0004505, mediante la cual dicho juzgado se apartó de la calificación Fiscal y estableció motivadamente un tipo Penal distinto al atribuido por el Ministerio Público y así se decide. En consecuencia se confirma encada una de sus partes el auto apelado. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los tres (03) días del Mes de Mayo de Dos Mil Dieciséis (2017). Años: 207º de la Independencia y 158° de la Federación. Regístrese, Publíquese y Notifíquese.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones

ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA

ABG. FABIOLA INES VEZGA MEDINA
JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA
(PONENTE)

ABG. MARIANGELIS RAMIREZ
SECRETARIA