TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: UP11-V-2016-000995

PARTE DEMANDANTE: ciudadano “Datos omitidos”, asistido por la abogada SUHAIL HERNANDEZ, IPSA. Nro. 81.067,

BENEFICIARIO: El niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”.

PARTE DEMANDADA: Ciudadana “Datos omitidos”.

MOTIVO: PRIVACION DE CUSTODIA. (DECLINATORIA DE COMPETENCIA)

El presente asunto corresponde a una demanda de PRIVACION DE CUSTODIA, interpuesta por el ciudadano “Datos omitidos”, asistido por la Abogada SUHAIL HERNANDEZ, IPSA. N° 81.067, en beneficio de su hijo el niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA” en contra de la ciudadana “Datos omitidos”.
Alegó la parte actora, que la ciudadana “Datos omitidos”, quien es la madre de su hijo “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, en fecha 19 de mayo de 2015, junto con él establecieron un acuerdo de Obligación de Manutención y Régimen de Convivencia Familiar, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, el cual fue homologado por ese tribunal en esa fecha, en el asunto Nro. MD11-V-2015-000246, luego la madre del niño cambia su residencia y solicita se proceda la declinatoria de competencia para este estado Yaracuy, ingresando el asunto a este Circuito Judicial, correspondiéndole conocer al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, signado con el Nro. UP11-V-2015-0011878, costa en dicho asunto que han sido innumerables las solicitudes de EJECUCION VOLUNTARIA, para el cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar, acordado en fecha 15 de mayo de 2015, homologado en fecha 19 de mayo de 2015, siendo desde esa fecha un verdadero calvario para su hijo, quien desde ese momento le ha tocado presenciar la conducta de la madre quien en todo momento se dispone a incumplir con la entrega del niño tal como se puede demostrar en las actas procesales que cursan en el asunto in comento por si fuera poco siempre ha tenido que intervenir los organismos proteccionistas de los niños, niñas y adolescentes de este estado para que pueda la madre luego de prácticamente obligarla, cumplir con la entrega del niño permitiéndole compartir con su hijo las veces que ella quiere a tal punto que interfiere en el fortalecimiento del lazo paterno filiación así como le viola el derecho al régimen de convivencia familiar, a su hijo, que es inaudito que para poder compartir con su hijo desde el año 2016 hasta la fecha ha tenido que acudir a el órgano jurisdiccional en 16 oportunidades, para que la madre pueda cumplir con entregarle al niño y de esas veces solo he compartido con su hijo 4 veces durante el año 2016.
Así pues, intento por ante los tribunales una revisión de régimen de convivencia familiar en el mismo año 2015, asunto UP11-V-2015-000611, el cual a la presente fecha se encuentra en fase de ejecución puesto que el 05 de diciembre de 2016, la juez de Juicio de este Tribunal decreto con lugar la revisión del régimen de convivencia familiar, y hoy día el mismo no se ha cumplido, por cuanto la madre se niega sin razón justificada o con prueba alguna para no entregarlo, han sido aproximadamente dos años y medio que mantiene este mismo problema con la madre de su hijo, quien se niega a permitir que su hijo comparta con él, siempre aduciendo enfermedad que padece su hijo, que durante las fases del proceso no fue probada, que con angustia ve pasar los días, la relación con la madre es de alta conflictibilidad, peor aún se encuentra involucrada la madre de la misma y los abuelos maternos, quienes son los que cuidan a su hijo, puesto que la madre de su hijo estudia en la ciudad de Maracay estado Aragua, siendo posible evidenciar la conducta de la madre en el incumplimiento de régimen de convivencia familiar, en el asunto in comento, al punto que le correspondía entregárselo para el disfrutare de las fiestas decembrinas y hasta la fecha aun no se lo ha entregado sin causa justificada, la madre obstaculiza el cumplimiento de Régimen de Convivencia familiar establecido, a tal punto que ya los tribunales han tenido que dictar la Ejecución voluntaria y forzosa de la sentencia, y que hoy se encuentra solicitando nuevamente por cuanto la madre se niega a cumplir con el régimen de convivencia familiar establecido, es por ello que se ve en la obligación de demandar como efecto lo hizo por PRIVACION DE CUSTODIA, a la ciudadana “Datos omitidos”, ya que se le hace imposible compartir con su hijo una y cada vez, por cuanto la madre mantiene la conducta de negarse a entregárselo.
Admitida la demanda en fecha 11 de enero de 2017, por el Tribunal Cuarto de Primer Instancia de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, se ordenó notificar a la parte demandada, a los fines de que conociera la oportunidad fijada para el inicio de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, asimismo, se solicitó informe integral en la presente causa.
La parte demandada fue notificada personalmente, en fecha 23 de enero de 2017, en la sede del tribunal quien fijó por auto de fecha 09 de febrero de 2017, la celebración de la Audiencia Preliminar en su Fase de Mediación.
En fecha 14 de febrero de 2017 la parte demandada, presento escrito solicitando se decline el expediente al Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Aragua-sede Maracay, para continuar con el procedimiento, en virtud de que su lugar de residencia es en el estado Aragua y consigno una serie de recaudos entre ellos copia de constancia de residencia, emitida por el Consejo Comunal Comité de Tierras Morean Soto Municipio Francisco Linares Alcántara estado Aragua, de fecha 30 de julio de 2015, donde se señalan como dirección de residencia de la demandada y el niño de autos la Av. 101 Mrean Soto, La Morita, estado Aragua, constancia de estudio de la referida ciudadana, de la Facultad de Ciencias de la Salud , Dirección de asuntos estudiantiles Maracay, planilla de Inscripción de materias, periodo 2016-1.
Por auto de fecha 13 de marzo de 2017, el juez de Mediación y sustanciación, acordó librar exhorto al Tribunal de Mediación y sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en Maracay del estado Aragua, a los fines de que ordene a la trabajadora social para que verifique si la demandada habita con su hijo en la dirección indicada y una vez que constaran las resultas, el tribunal se pronunciaría sobre la declinatoria de competencia solicitada por la parte demandada ordeno la realización de un informe social, para verificar la residencia de la demanda para luego pronunciarse sobre la declinatoria solicitada.
En fecha 14 de marzo de 2017, la demanda ratifica su solicitud de declinatoria de la presente causa al tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Aragua- sede Maracay por ser su residencia y la del niño, para se momento la calle Agustín Codazzi, casa Nª 94, Municipio Francisco Linares Alcántara, Santa Rita estado Aragua y consigna constancia de residencia expedida por el Consejo Comunal José Antonio Páez I, Municipio Francisco Linares Alcántara, estado Aragua.
En fecha 15 de marzo de 2017, la parte demandada presenta escrito , solicitando al juez de Mediación y sustanciación deje sin efecto el exhorto para llevar a cabo supervisión de su dirección, por cuanto so significaba problemas para ella y su hijo, ante la posibilidad de desalojo de la vivienda por dicha supervisión, ya que a la propietaria no le gustaría la presencia de funcionarios en su vivienda y muchos menos si se trata de un tribunal, ya que ella y su hijo viven el la parte e arriba de la casa de la propietaria de la vivienda, s decir en un anexo.
En fecha 22 de mayo de 2017, los miembros del equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito remiten oficio Nº EMD-79/17, que en cuanto al informe integral ordenado a realizar a la parte demandada , se trasladaron a la dirección indicada , siendo imposible la localización de la ciudadana “Datos omitidos”, procediendo la trabajadora social a localizar en el hogar en fecha 10-05-2017 a la ciudadana “Datos omitidos”, quien dijo ser la abuela de la referida ciudadana, la cual manifestó: “ en el tribunal saben que ella no vive en Yaracuy, que ella se mudo a Maracay, porque en el expediente del régimen de convivencia están las constancias, no entiendo para que vienen a buscarla aquí si ella hace mucho tiempo que se mudo a estudiar allá y el tribunal tiene la dirección y ella se llevo a su hijo que incluso ya está estudiando y todo.”
Alos folios del 130 al 132 del asunto corre inserta copia certificada del acta de ejecución forzosa del decreto de fecha 20-01-2017, dictada por el tribunal tercero de Mediación y sustanciación de esta Circunscripción Judicial, por incumplimiento de la sentencia de fecha 05 de diciembre de 2017, dictada por el tribunal primero de juicio de este estado, donde quedo demostrado que la ciudadana “Datos omitidos” y su hijo no viven en la Urbanización San José, calle 3, a mano izquierda, casa Nº 122, municipio Independencia del estado Yaracuy.
En fecha 07 de junio de 2018, se recibió exhorto contentivo del informe social practicado, por la trabajadora social adscrita al equipo multidisciplinario adscrito al Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Aragua, a la ciudadana “Datos omitidos”, parte demandada en el presente asunto, donde en sus conclusiones y recomendaciones se señalo que la referida ciudadana se encontraba residenciada para el momento de la realización de dicho informe 28-09-2017, en la calle Agustín Codazzi, casa N° 94, Santa Rita, municipio Linares Alcántara, estado Aragua; que la vivienda reúne condiciones físico-ambientales para la permanencia de Adrián Bustamante, igualmente se pudo conocer que la misma no desempeña ninguna actividad laboral, ya que se encuentra cursando estudios de Medicina, razón por la cual cuenta con el apoyo de sus progenitores, quienes actualmente cubren con los gastos de su hija y de su nieto. Igualmente señalaron que el niño Adrián cursaba estudios en la Guardería La Morita II 2013, C.A; anexándose a dicho informe constancia de Residencia, expedida por el Consejo Comunal José Antonio Páez, del Municipio Francisco Linares Alcántara, estado Aragua de fecha 04 de agosto de 2017, indicando en la misma que la referida ciudadana, reside en esa dirección desde hacía 6 meses, igualmente consigno constancia de residencia de fecha 05 de marzo de 2017, donde se señalo que tenía un mes de residir en esa dirección, Igualmente consigno contrato de arrendamiento del mismo inmueble celebrado por un lapso de 6 meses contados a partir del 1 de febrero de 2017, asimismo se consigno junto al informe planilla de ratificación de alumnos nuevos, expedida por la Universidad de Carabobo, Facultad de Ciencias de la salud, Dirección de asuntos estudiantiles de fecha de fecha 17-10-2016, copia de planilla N° 116805, de Tramite de cupo de la Universidad de Carabobo Valencia, Planilla de Inscripción de Materias expedida por la misma Universidad, Facultad de Medicina, Constancia de inscripción del niño Adrián Bustamante en la Guardería La Morita II 2013 C.A, para el periodo 09-05-2017 hasta el 15-07-2017, año escolar 2016-2017.
En fecha 18 de junio de 2018, la parte actora consigna escrito junto con una inspección judicial practicada en el inmueble ubicado en la calle Agustín Codazzi, casa N° 94, Santa Rita, municipio Linares Alcántara, estado Aragua; donde se dejo constancia que el inmueble a inspeccionar no se observan bienes muebles, el inmueble anexo se encuentra totalmente vacío, libre de bienes, la propietaria expone que el inmueble está desocupado, que fue arrendado al ciudadano “Datos omitidos” y este lo ocupo con su hija “Datos omitidos”, con su esposa “Datos omitidos” y un niño de nombre “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA” y que estos la desocuparon hace tiempo en el mes de mayo del año 2017. Y una segunda inspección donde se dejo constancia que el niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA” estuvo inscrito en la Guardería La Morita II 2013 C.A, pero asistió poco tiempo a la misma.
En fecha 02 de julio de 2018, la parte actora solicito medida cautelar de Custodia Provisional, de conformidad con lo establecido en el artículo 466 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 09 de julio de 2018, se dicto sentencia interlocutoria donde se acordó la custodia provisional del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, con su padre ciudadano “Datos omitidos”, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente asunto.
En fecha 13 de julio de 2018, emitió su opinión el niño de autos el cual manifestó:”Yo vivo un tiempo con mi mamá y un tiempo con mi papá, con ella en Cagua y con el en Barinas, yo estaba con mi mamá en un hotel en Barquisimeto me bañe en la piscina del hotel y me golpie la nariz, yo no hable con mi papá por teléfono mas porque mi mamá no quería, ya no quiero hablar mas porque se me canso la boca“
En fecha 13 de junio de 2018, la parte actora solicita la declinatoria de la competencia de este tribunal, por haber variado la competencia sobrevenida para un tribunal con competencia en la residencia del padre, ubicada en el municipio Antonio José de Sucre, Parroquia Ticoporo Socoporo, Estado Barinas. Y consigno acta de entrega del niño de autos a su padre para el cumplimiento del Régimen de visitas, hecho por la jueza de Mediación y Sustanciación de este Circuito de Protección.
En fecha 30 de julio de 2018, se recibió escrito y anexos presentados por la parte demandada donde la misma consigna Carta de Residencia expedida por el Consejo Comunal Altos de Korinsa, Parroquia Catedral Cagua, municipio Sucre del estado Aragua de fecha 04-06-2018, donde se señala que la misma tiene su residencia en la Urbanización Altos de Korinsa, calle principal Krotalo, N° 05-13-01, Cagua estado Aragua, de fecha 04-06-2018, constancia de estudio del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, expedida por la Directora del CEIP “María Rosa Mística” , donde se señala que el referido niño estudia 1er nivel de preescolar año escolar 2017-2018, de fecha 25-05-2018, así como copias certificadas del expediente llevado contra la demandada por Desacato a la autoridad, por ante el Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, donde se dicto sentencia y se decreto la libertad plena, sin retracción a la ciudadana “Datos omitidos”, y donde ratifican el escrito de solicitud de declinatoria de competencia de fecha 14 de febrero de 2017 y ratificada en fecha 14 de marzo de 2017, asimismo solicitó que se declare sin lugar la solicitud de custodia que cursa en el presente expediente y en consecuencia se deje sin efectos las medidas cautelares decretadas por este tribunal a los fines de cumplir el Régimen de convivencia fijado en el asunto UP11-V.2015-611 y a todo evento hacen formal oposición a las medidas decretadas en fecha 9-07-2018.
Analizado todo el material cursante en autos, este Tribunal para decidir conforme se señalo en la audiencia de juicio de fecha 29 de julio de 2018 como punto previo, su competencia, para seguir conociendo del presente asunto, observa:
Solicita ante el tribunal de Mediación y sustanciación de este Circuito de Protección en fechas 14 de febrero de 2017 y ratificada en fecha 14 de marzo de 2017 la declinatoria de competencia la ciudadana Génesis Vivas, parte demandada, bajo el argumento de que la misma junto con su hijo el niño Adrián Bustamante Vivas tienen su residencia en el estado Aragua, solicitud que vuelve a plantear en fecha 30 de julio de 2018, e igualmente en fecha 13 de julio de 2018 la apoderada judicial de la parte actora solicita la declinatoria de competencia de este tribunal, por haber variado la competencia sobrevenida para un tribunal con competencia en la residencia del padre, ubicada en el estado Barinas por existir una incompetencia sobrevenida en relación con este Tribunal de juicio, por cuanto se dicto una medida preventiva de Custodia provisional a favor del padre del niño de autos, quien tiene su residencia en el estado Barinas, por lo que pide la parte actora que estas actuaciones sean remitidas al Circuito de Protección del estado Barinas y la parte demandada al Circuito de Protección del estado Aragua, por tener allí su residencia habitual el niño de autos.
Este Tribunal de Juicio, con vista a lo solicitado pasa a resolver como punto previo el planteamiento realizado por los mencionados ciudadanos, tomando en consideración que la regla de la competencia por el territorio en materia familiar, es de orden público y se encuentra regulada en el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
Al respecto, es necesario hacer las siguientes consideraciones:
La Competencia: Es la permisión que tiene cada Juez o Tribunal de entender un determinado asunto, en razón de la naturaleza de las cosas, objeto del conocimiento o de las personas interesadas y el fundamento descansa en que si todos los Tribunales gozan de jurisdicción, para entender de los litigios que le son sometidos, sería completamente imposible determinar a qué Tribunal correspondería su conocimiento, si cada uno goza o no de una atribución especial para el entendimiento del asunto.
En este orden de idea, tenemos que la competencia por el “Territorio” está integrada por un conjunto de reglas que señalan el lugar de la República donde el actor debe dirigir su demanda y el demandado acudir a su defensa.
Cada Tribunal tiene delimitada su esfera territorial y sólo se exceptúa de esa limitación el Tribunal Supremo de Justicia, que tiene jurisdicción sobre todo el Territorio de la República.
Asimismo, la competencia, es una institución jurídica procesal que se precisa como la capacidad “específica” según la cual todos los órganos jurisdiccionales pueden conocer y resolver una determinada controversia legal interpuesta entre dos partes en conflicto, no debe ella confundirse con la jurisdicción, que reside en la potestad “genérica” de administrar justicia.
El Autor R.H. La Roche en su obra “Instituciones de Derecho Procesal”, señala: “La Jurisdicción, en orden al territorio, está distribuida en atención a dos reglas: el criterio personal y el criterio real. Según el primero, se distribuye la competencia según la ubicación territorial de la persona…”
Es necesario, en este punto, traer a colación lo que ha dicho la Sala de Casación Social, en sentencia N° 0078 de fecha 20 de marzo de 2013, en los siguientes términos:
(…). En el caso que nos ocupa, el conflicto se ha suscitado entre dos Tribunales Superiores competentes en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero con distintos ámbitos territoriales, materia que por disposición del artículo 30, numeral 1, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo, corresponde a esta Sala de Casación Social, por tanto, resulta competente para resolver el conflicto de competencia.
Ahora bien, antes de entrar a decidir qué Juzgado es competente para conocer la presente causa, debe esta Sala hacer las siguientes consideraciones:
La competencia, constituye un presupuesto de validez de la sentencia, cuyo incumplimiento genera su nulidad y afecta el orden público y constitucional, en vista de que la competencia se enmarca dentro del derecho a la defensa, al debido proceso y, en el principio constitucional del juez natural que propicia la confianza y la seguridad a quienes deban dirimir sus intereses a través de un litigio.
Por ello, el legislador crea tribunales de una nueva jurisdicción que sirven para proveer más adecuada y prontamente a cierto tipo de litigios, como ocurre con la jurisdicción de niños y adolescentes, que surgió precisamente para proteger el interés superior del niño.
Al respecto, es necesario puntualizar que cuando el legislador establece los fueros de competencia, no lo hace para satisfacer intereses privados, sino en atención y para salvaguardar el interés superior del niño, determinado por los valores y principios que inspiran la concepción del proceso y que tuvo en cuenta para crear las jurisdicciones especiales, y para obtener así una mayor idoneidad en la administración de justicia, sustentada entonces en su fundamentación teórica y técnica. Son éstos, elementos que propician el mayor acierto y rectitud en la conducción de los procesos y garantizan el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes que en él intervienen.
Dejar la determinación de la competencia al arbitrio de los jueces produciría un estado de inseguridad jurídica, porque los intervinientes tendrían que sujetarse a la posición acogida por el Juez donde se sustancie la causa, debiendo resolverse todos los casos en los que surja un conflicto negativo de competencia de manera diferente, lo que iría en detrimento del interés superior del niño.
En el caso que nos ocupa, el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, planteó el presente conflicto negativo de competencia, ya que según su criterio, el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, al declinar su competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el fallo dictado por el Juzgado a quo, infringió lo previsto en artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Lo anterior, obliga a esta Sala a reproducir lo contenido en el artículo 453 eiusdem:
Artículo 453. El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes competente para los casos previstos en el artículo 177 de esta Ley es el de la residencia habitual del niño, niña o adolescente para el momento de la presentación de la demanda o solicitud, excepto en los juicios de divorcio o de nulidad del matrimonio, en los cuales se aplicará la competencia por territorio establecida en la ley.
Por su parte, el artículo 177, parágrafo primero, literal b), de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, atribuye al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la competencia para conocer de asuntos de familia de jurisdicción contenciosa, entre los que se encuentra: “b) Privación, restitución y extinción de la Patria Potestad, así como las discrepancias que surjan en relación con su ejercicio.
Acorde con la normativa expuesta, el criterio atributivo de la competencia en razón del territorio en materia de protección de niños, niñas y adolescentes es la residencia habitual del niño, niña o adolescente, para el momento de la presentación de la demanda o solicitud, salvo en los casos por juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio. (Vgr. Sentencia de la Sala de Casación Social N° 216, del 16 de marzo de 2010, caso: ( A.E.T.A. contra M.R.B.H.).
En este sentido, aprecia la Sala del libelo de demanda interpuesto por la ciudadana F.Y.L.R. actuando en representación de su hija M.A.R.L., que la residencia habitual de la adolescente al momento de presentación de la demanda por privación de patria potestad contra el ciudadano A.H.R.F., estaba ubicada en la Avenida principal de Pueblo Nuevo, Residencias Altos de Altamira, casa N° 15, San Cristóbal estado Táchira.
Por tanto, siendo la residencia habitual del niño, niña o adolescente para el momento de la presentación de la demanda o solicitud, el elemento determinante para verificar la competencia por el territorio de conformidad con lo previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y dado que la presente causa se halla en estado de apelación; el Juzgado competente, es el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Así se decide. (Los subrayados y las negritas son de la Sala).
Siendo así, visto y demostrado de las actas procesales que la residencia habitual del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, para el momento de la presentación de la demanda incoada por el ciudadano “Datos omitidos”, lo fue en el municipio Linares Alcántara del estado Aragua, y actualmente en la parroquia Cagua del municipio Sucre del estado Aragua, interpretando que de conformidad con lo preceptuado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenados con el citado artículo, y en relación con el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son normas que entre otras cosas, establecen el derecho a ser juzgado por el juez natural y la inderogabilidad de la competencia por el territorio, denotándose así el carácter obligatorio y el cumplimiento inobjetable de tales disposiciones, enmarcadas dentro de la noción de orden público.
Ahora bien, en cuanto a la competencia por el territorio dispuesta en el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se establece un vis atractio en cuanto a la residencia habitual del niño, niña y adolescente para determinar cual Tribunal será competente por el territorio.
En el caso que nos ocupa conviene precisar que el domicilio del niño de autos es en el Estado Aragua, pues es evidente que el mismo vivía con su madre en el estado Aragua, para el momento de intentarse la demanda, y actualmente quedo demostrado que la residencia de la madre sigue siendo el estado Aragua, por lo que atendiendo a lo establecido en artículo 453, debe declinarse la competencia al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, aun y cuando este tribunal dicto sentencia provisional de custodia, hasta tanto se decidiera el asunto, en fecha 09-07-2018, por cuanto para el momento y debido a las situaciones planteadas en el presente caso, se desconocía el paradero de la madre y el niño, siendo que el niño actualmente se encuentra con su padre en el estado Barinas, en cumplimiento del Régimen de convivencia familiar, por cuanto hasta la presente fecha este tribunal no ha ejecutado dicha sentencia provisional, por lo que mal podría este tribunal declinar la competencia para el estado Barinas como fue solicitada por la parte actora, aunado que no puede considerarse que la residencia del niño actualmente sea el estado Barinas, por cuanto se trata de una medida preventiva que puede ser revocada como confirmada en la definitiva.
En relación a lo expuesto, debemos precisar que el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, enuncia lo relativo al principio de perpetuatio iurisdictionis, esta norma establece que el momento determinante para establecer la competencia jurisdiccional se determina con base en la situación existente en el momento en que la demanda es propuesta, si esto cambia en el devenir del proceso, la jurisdicción no cesa; relata C.B. que “…este principio que es la situación de hecho existente en el momento de admitirse la demanda, la determinante de la competencia para todo el curso del proceso, sin que las modificaciones sobrevivientes puedan afectarla…”.
Al respecto, la jurisprudencia ha ahondado sobre el tema, y es así como de las últimas posiciones asomadas, resalta la decisión dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de Noviembre de 2006, sentencia N.. 1887, bajo la ponencia del Magistrado L.E.F.G.:
…La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece en su artículo 453, que la distribución del ejercicio de la función jurisdiccional entre los tribunales con competencia en esta materia, se hará de acuerdo con el lugar de residencia del niño o adolescente, salvo en los juicios de divorcio o de nulidad del matrimonio, en los cuales se fijará según el domicilio conyugal.
No se trata de un supuesto de competencia territorial ordinaria, caracterizada por ser relativa y derogable convencionalmente sino de una competencia absoluta, puesto que no admite ser prorrogada o renunciada por las partes. Si la ratio legis de la atribución de competencia al tribunal de la residencia del niño o adolescente, es facilitar su acceso a los tribunales más próximos a su domicilio y garantizarle la tutela judicial efectiva de sus derechos, tal finalidad no se lograría si se permitiera la prórroga de la competencia, sea de forma expresa (a través del pacto de foro prorrogando) o tácita (cuando las partes realizan actos que implican renunciar a la competencia de juez determinado pro la ley). Más aún, la incompetencia territorial es relevable por el juzgador en todo estado y grado de la causa…

De la anterior sentencia se puede colegir, que a diferencia del proceso civil ordinario, la competencia por el territorio, en materia de protección de niños, niñas y adolescentes es de orden público, por lo que el Juzgador puede declararla en todo estado y grado de la causa, tal situación tiene como razonamiento, la necesidad de ofrecer una protección integral a la infancia, por lo cual el acceso a la justicia no debe verse mermado de ninguna forma, toda vez que el radicar un juicio en un lugar geográficamente distante del sitio donde el niño, niña y adolescente tiene su residencia habitual, trae consigo unos gastos, que aún cuando son ajenos a la administración de justicia, subyacen en el acceso a esta, y así se establece.

Por todo lo anterior, aún cuando la tramitación de la causa fue efectuada por un Tribunal incompetente por el territorio; debe esta Juzgadora proceder a declinar la competencia, haciendo la salvedad que el asunto se encuentra en la oportunidad de fijar nueva fecha para la realización de la audiencia de juicio, ya que en fecha 29 de junio de 2018, se realizo la audiencia de juicio pero la misma se suspendió para oír la opinión del niño de autos, la cual ya se realizo en fecha 13-07-2018, cursante al folio 119 de la 4ta pieza del expediente, se acordó designarle defensor público al niño de autos, se suspendió la audiencia por un lapso de 30 días, hasta tanto se determinara como punto previo si este tribunal es el competente para seguir conociendo del presente asunto, para lo cual se acordó oficiar al SAIME Y CNE, a los fines de que informaran el domicilio actual de la demandada, que como se dijo estaba desaparecida desconociendo su residencia, tanto de ella como del niño, al punto que se tramito un procedimiento penal por desacato al cumplimiento de la sentencia del Régimen de convivencia familiar, lo cual dio origen a esta demanda de privación de custodia por incumplimiento del Régimen de convivencia familiar, y fue hasta el día 12-07-2018 que aparece la demandada con el niño y se hace entrega del mismo al padre según acta de entrega hecha por la jueza de Mediación y sustanciación de este circuito en el expediente Nº UP11-V-2015-000611 de Régimen de convivencia familiar, para su cumplimiento, acta que cursa al folio 91 y 92 de la pieza Nº 4 del asunto, igualmente se estableció en dicha audiencia, que una vez determinada la competencia por el territorio y de resultar este el competente se reanudaría la audiencia de juicio por auto expreso el cual se dictaría dentro de los tres días hábiles siguientes a la decisión que determine la competencia, de lo contrario se declinaría al tribunal que resulte competente, así las cosas, en fecha 30-07-2018, la parte actora junto con su escrito de solicitud de declinatoria de competencia consigno recaudos que demuestran que su residencia actualmente sigue siendo el estado Aragua, por lo que debe inevitablemente declinase la competencia al Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, que corresponda por distribución, a fin que proceda a conocer del presente asunto, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como se decidirá en el dispositivo del presente fallo.
Asimismo es importante señala que la parte demandada en el referido escrito hizo oposición a la medida de custodia provisional decretada por este tribual en fecha 09-07-2018, que riela a los folios del 108 al 113 de la cuarta pieza del expediente, dicha oposición es extemporánea por anticipada, pero se computará el lapso para la audiencia de oposición una vez que se ejecute la sentencia, tal como lo señala el artículo 466-C de la LOPNNA, ya que el hecho de que el niño de autos, actualmente se encuentre con su padre, no debe entenderse que el tribunal haya ejecutado la sentencia provisional dictada.

DISPOSITIVA
Por todos los argumentos anteriores, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, de conformidad con lo establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se declara: INCOMPETENTE POR EL TERRITORIO para seguir conociendo de la presente demanda de PRIVACION DE CUSTODIA, incoado por el ciudadano “Datos omitidos”, asistido por la abogada SUHAIL HERNANDEZ, IPSA. Nro. 81.067, a favor de su hijo, el niño: “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”; en contra de la ciudadana: “Datos omitidos”, asistida por los abogados YASMIN IZTURRIAGA Y NELSON LEON, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 186.685 y 61.272 respectivamente, en consecuencia, se DECLINA LA COMPETENCIA al Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, que corresponda por distribución, a fin que proceda a conocer del presente asunto. Por consiguiente, remítase el presente asunto al referido Tribunal de Protección, una vez transcurrido el lapso legal para que las partes ejerzan los recursos que a bien tuvieran en contra de la presente decisión.
Désele salida en los Libros respectivos y remítase acompañado de oficio dirigido al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, una vez que quede firme el presente fallo.
Regístrese, publíquese y déjese copia para el archivo del tribunal.
Dada, firmada y sellada, en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. En San Felipe, a los siete (7) días del mes de agosto de 2018. Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

La Jueza,

Abg. EMIR J. MORR N.,
La Secretaria,

Abg. ANGELICA GIMENEZ