TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecucion de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy
San Felipe, catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho
207º y 158º
ASUNTO : UH06-X-2018-000004
MOTIVO: ACCION MERO DECLARATIVA

PARTE DEMANDANTE: GABRIELA JACQUELINE GARRIDO ORTEGA, titular de la cédula de identidad N° 20.466.103

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abg. Suhail Hernández y Franco D Agostini, Inpreabogado Nros. 81.067 y 127.244, respectivamente. (Folio 92).

PARTE DEMANDADA: Ciudadano GABRIEL ALEXANDER DIAZ YOVERA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.063.437.

Sentencia: Interlocutoria

Fue recibida demanda de ACCION MERA DECLARATIVA en fecha 26 de Enero de 2016, suscrita y presentada por los abogados en ejercicio OMAR ANTONIO GONZÁLEZ PÉREZ y LUÍS ALEJANDRO LOBATON DORTA, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 68.080 209.482, quienes prestan asistencia técnica a la ciudadana GABRIELA JACQUELINE GARRIDO ORTEGA, contra el ciudadano GABRIEL ALEXANDER DIAZ YOVERA, todos up supra identificados.
En fecha 25 de Enero de 2017, cursante a los folios 77 y 78, corre inserta Sentencia donde este Juzgado declara terminado el proceso.
En fecha 06 de febrero de 2017, cursante al folio 80, corre inserta apelación por parte de la demandante a la sentencia que declara terminado el proceso.
En fecha 09 de Febrero de 2017, cursante al folio 82, corre inserto auto donde se escucha apelación en ambos efectos y se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Alzada.
Del folio 98 al folio 105 del presente asunto, consta Sentencia Definitiva del Juzgado de Alzada de fecha 16 de Marzo de 2017, declarando con lugar el recurso de apelación y ordenando la reposición de la causa al estado de que la juez del Tribunal tercero de primera Instancia de mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta circunscripción judicial fije nueva oportunidad para la celebración de la audiencia en su fase de Sustanciación (Prolongada) de la etapa preliminar.
En fecha 31 de Marzo de 2017, cursante al folio 107 corre inserto oficio del Juzgado de Alzada remitiendo la causa al Tribunal de origen.
En fecha 04 de Abril de 2017, cursante al folio 108 la Jueza Abg. Ana Matilde López, da entrada a la presente causa bajo su mismo número y fija la audiencia de sustanciación para el día 25 de mayo del 2017 a las 10:00am, Diferida para el día 14 de Junio del 2017 a las 10:00am en razón de diligencia suscrita y presentada por la abogada Suhail Hernández cursante al folio 111, fijándose una nueva oportunidad para el día 21 de julio del 2017 a las 9:00am vista la diligencia presentada por la abogada Suhail Hernández.
En fecha 15 de Enero de 2018 cursante al folio 120 la Jueza Suplente Abg. Rossmary Ceballos, se aboca al conocimiento de la causa conforme al artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, en el libelo de la demanda, la parte actora solicita Medida DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRABAR en los términos que a continuación se transcriben:

“…Sobre el inmueble ubicado en la avenida 3 entre calles 27 y zanjón San Pedro Municipio Independencia del estado Yaracuy que posee un área de terreno TESCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS CON CINCUENTA CENTIMETROS (332.50M2),alinderado de la siguiente manera: NORTE: Casa que es ó fue de María Domínguez y Avenida 03. SUR: Casa que es ó fue de Francisco Rocha, ESTE: Casa que es ó fue de María Domínguez y Francisco Rocha y OESTE: Casa que es ó fue de Francisco Rocha y Avenida 03, inmueble este adquirido en fecha 26 de diciembre del 2013, el cual quedo debidamente Registrado por ante la oficina del Registro Público de los municipios San Felipe, Independencia y Cocorote del estado Yaracuy, bajo el numero 2.0009.545, asiento registral 2 del inmueble, matriculado con el N° 462.20.11.1.120 y correspondiente al libro dl folio real del año 2009 documento que se anexa marcado “A” por cuanto cumplo con el requisito del artículo 585 del código de procedimiento civil, demostrado en que dicho documento aparece solo el concubino con cedula de soltero, con dicho documento se encuentra fundada verosímilmente con lo cual se encuentra satisfecho el primer requisito de procedencia de la medida preventiva, esto es el FUMUS BONIS JURIS. En relación con la expertica cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto desprende del documento de propiedad del inmueble que se encuentra a nombre del demandado de autos y de estado civil soltero, podría el mismo disponer del bien inmueble y enajenarlo a terceras personas y esto podría alterar el patrimonio de la comunidad de ser procedente la presente acción es por lo que puede quedar ilusoria la ejecución del fallo, razón por la cual considera satisfecho el requisito del “ PERICULUM IN MORA” TAL COMO EN EFECTO YA LO HIZO VENDIENDOLE EL INMUEBLE A SU MADRE, NORMA ARGELIA YOVERA y como quiera que el demandado de autos se ha propuesto a despilfarrar el patrimonio de esta unión conyugal, haciéndole creer a mi representada que habrá una posible acuerdo tal como consta en las actas de este proceso, pido que se decrete la medida cautelar de forma urgente y habilitada”

AL RESPECTO EL TRIBUNAL PASA A REALIZAR LAS SIGUIENTES OBSERVACIONES:
Señala, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil establece la concurrencia de los dos requisitos para que se pueda configurar la procedencia de medidas cautelares y sólo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez o Jueza analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En tal sentido, el Juez o Jueza debe valorar ab initio elementos de simple convicción que hagan pensar, bajo criterios razonables, que la solicitante de la medida posee motivos para recurrir del acto o demandar, sin que sobresalga una evidente temeridad o que tal solicitud devenga en infundada de forma flagrante y que el acto que se impugna no pueda por los mismos elementos negar, al menos, un posible cuestionamiento sobre su legalidad.
Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Este peligro que bien puede denominarse “peligro de infructuosidad del fallo, no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial además de ser cierto y serio; en otras palabras el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, de modo que pueden utilizarse todos los medios de prueba previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad probatoria consagrado en el Código de Procedimiento Civil vigente.
A este respecto, en Sentencia de Sala Político Administrativa de fecha 17 de Febrero de 2000, caso Alcaldía del Municipio Autónomo Villalba del Estado Nueva Esparta, se dejó sentado lo que de seguida se trascribe:

“Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la necesaria presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. Ambos requisitos se encuentran previstos en el artículo 585 ejusdem y están referidos, en primer lugar, a la apariencia de buen derecho que reclama en el fondo del proceso el solicitante de la medida cautelar y, en segundo lugar, a la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria. En este sentido, ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de reparación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumarias o de una argumentación fáctico-jurídica consistente por parte del demandante.

En ese mismo sentido, de la normativa legal up supra citada se extrae con claridad meridiana, que el fin o propósito de las medidas cautelares, es el de evitar que quede ilusoria la pretensión, lo que a juicio de este Tribunal se traduce en el peligro en la demora (fumus periculum in mora), siempre que –como se dijo- a juicio del Juez exista presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
De allí que, para que proceda el decreto de la medida cautelar, nominada o innominada, debe verificarse el cumplimiento de estos dos (2) requisitos, los cuales han sido exigidos por la doctrina y la jurisprudencia patria, quienes han sostenido que para decretar tales medidas cautelares, el juez debe evaluar no solo la “…apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado…” (Fumus boni iuris), sino que debe verificar también de las argumentaciones y recaudos acompañados por la solicitante de la medida, la existencia del “…peligro de infructuosidad de ese derecho (fumus periculum in mora), no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida…”. (Vid. sentencia Nº RC.00844 del 11/08/2004 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia).
Criterio este ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 355 del 07/03/2008, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, de cuyo contenido se extrae que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar requieren se pruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fomus boni iuris).
En este orden de ideas, ha estimado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera sea su naturaleza o efecto, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción del buen derecho.
En consecuencia como quiera que el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución…”, se procederá en la dispositiva del fallo, ordenar a la accionante fundamentar su petición y ampliar las pruebas demostrativas del requisito del periculum in mora. Y así se declara.
Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de mediación, Sustanciación y ejecución del Circuito de Protección de Niños , Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,
DECLARA
PRIMERO: Se abstiene de decretar la medida de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRABAR solicitada por la parte actora, ciudadana Gabriela Garrido, a través de su apoderada judicial abogada SUHAIL HERNANDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 81.067
SEGUNDO: Ordena a la parte actora fundamentar su petición y ampliar los medios demostrativos del periculum in mora conforme lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dada la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA
La Jueza Suplente
Abg. ROSSMARY CEBALLOS OLMOS
La Secretaria,
Abg.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las Diez de la mañana (10:00 a.m.) y se dejó copia para el archivo del Tribunal.

La Secretaria,
Abg.