TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

208° y 159°

ASUNTO: UP11-L-2016-000090

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: FELIPE SEGUNDO CASTRO OROPEZA, titular de la cédula de identidad V-7.553.636.

APODERADA: Lisett Mentado, Luís Vitanza, Germán Guerra e Yvana Carolina Giménez, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 68.138, 84.595, 143880 y 145.970 respectivamente.

DEMANDADO: MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A.

APODERADA: Néstor Álvarez, Jackson Pérez, Veda Cedeño, Marlene Rodríguez y Antonio García, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 36.399, 48.195, 62.811, 33.928 y 131462 respectivamente.

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS

SENTENCIA: Definitiva.
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-II-
RESUMEN DEL PROCESO
Se inició esta causa el 02 de mayo de 2016, al recibirla por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del estado Yaracuy (URDD) (folios 01 al 15), la cual fue asignada al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, quien lo dio por recibido en la misma fecha el 03/05/.

Por inhibición del ciudadano Juez, se reasignó a la causa correspondiéndole en esta oportunidad al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, quien lo recibió según auto de fecha 13/07/2016. Siendo admitido en fecha 04/08/2016, y se libró la notificación de Ley. Siendo el día y hora fijada para la celebración de la audiencia preliminar, comparecen ambas partes, considerando la juzgadora necesaria la prolongación de la audiencia en varias oportunidades, siendo la última el 18 de abril de 2017, donde se dio por concluida la audiencia preliminar, y se ordenó la incorporación de las pruebas al expediente, para ser evacuadas por ante el juez de juicio; igualmente se dejó constancia que la parte accionada en fecha 26 de abril de 2017, dio contestación a la demanda.

A tal efecto, se remitió el asunto a los Juzgados de Juicio y distribuido como fue, se dio por recibido en el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, y en fecha 21 de Junio de 2017, el ciudadano Juez Abg. Carlos Manuel Fuentes, se inhibió de conocer el presente asunto. Por lo cual se recibió en éste Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo en fecha 27/072017, se dictó auto de admisión de pruebas y se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.

En fecha 06 de julio de 2018, se celebró la audiencia de juicio, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes a través de sus apoderados judiciales, en la cual expusieron sus alegatos y sus conclusiones y se difirió el dispositivo del fallo conforme al artículo 158 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo declarada Parcialmente Con Lugar. Ahora bien, la Jueza Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Estado Yaracuy, siendo la oportunidad fijada, procede a dictar sentencia en los siguientes términos:

-III-
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la representación de la parte demandante en su libelo de demanda y en la audiencia oral y pública lo siguiente:
• Que su poderdante fue trabajador de la empresa Comercializadora Makro, S.A. desde 15 de junio de 2007, hasta el día 27 de diciembre de 2015.
• Que se desempeñó como Ayudante de Almacén en una jornada laboral de lunes a sábado en un horario de 7:10 am a 4:00 pm, con una hora de descanso y los sábados de 10:00 am a 12:00 pm.
• Que entre sus funciones tenía vaciar la cesta de productos, tales como tomate, pimentón, cebolla, parchita, limón, ají dulce.
• Que su poderdante levantaba entre 120 y 240 kilogramos/días, por lo que estaba expuesto a constante esfuerzo físico.
• Que su poderdante en el año 2009, acudió al médico ocupacional por presentar dolor a nivel lumbar, quien le indicó realizarse una resonancia magnética de la columna lumbar L3-L4; L4-L5; L5 y S1 con insinuación hacia el canal.
• Una vez obtenido ese resultado acudió al médico especialista en neurocirugía, quien le sugirió realizarse otros exámenes reportando los mismos: radiculopatía L4, L5 y S1 bilateral con signos de degeneración axonal motora.
• El trabajador acudió a INPSASEL a denunciar dicha enfermedad, a los fines de que diera inicio a la investigación para determinar y certificar la enfermedad ocupacional.
• Que fue intervenido quirúrgicamente en el año 2012 con proceso de rehabilitación y reposo medico.
• Que en fecha 02 de diciembre de 2015, el SSO emite un comunicado al Gerente Administrativo de Makro Comercializadora S.A., informando que el ciudadano se encuentra incapacitado totalmente desde el día 01/05/2014.
• Que el reclamante tiene una incapacidad residual contentivo del resultado de la evaluación, concluyendo y certificando una POST-HERNIA DISCAL L4-L5, L5-S1 (ARTODESIS) COMPLICADA CON RECHAZO DEL MATERIAL DE SISTESIS, con una pérdida de su capacidad para el trabajo del 45%.
• Por todo lo antes expuesto es que acude a demandar a la entidad de Trabajo MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., para que pague por concepto de enfermedad ocupacional los siguientes conceptos: La indemnización contenida en el numeral 2 del artículo 130 de la LOPCYMAT y el daño moral, salario dejado de percibir por reposo médico.
• Por las razones de hecho y derecho estimo la cuantía de la presente demanda en la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (2.446.344,72).

La representación judicial de la empresa demandada MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., al momento de dar contestación a la demanda, primero procedió a negar y rechazar los puntos comunes señalados por la parte actora y luego de manera pormenorizada por cada trabajador, señalando lo siguiente:
• Que su representada al inicio del contrato de trabajo, notificó e instruyó como es debido de todos los riesgos y la correcta forma de la prestación del servicio con la finalidad de evitar accidentes y enfermedades de tipo ocupacional.
• Que en el escrito de pretensión del querellante inquiere respecto a la post hernia discal L4-L5, L5-S1 (ARTODESIS) complicada con rechazo del material de síntesis que a su decir, son responsabilidad de su representada, pues en su decir existen coincidencias en el tipo de prestación de servicio que efectuaba y el efecto producido en su físico.
• Que en los hechos narrados por el accionante en su libelo, describe tareas desproporcionadas e imposibles de ser como la realización de grandes esfuerzos físicos.
• Por todo ello niegan absolutamente el origen ocupacional de la enfermedad adquirida por el ciudadano FELIPE CASTRO OROPEZA, pues no existe un nexo causal, entre lo padecido y la labor que prestó para su representada, ya que ningún otro trabajador presenta este tipo de patología y menos que la enfermedad padecida se deba a un hecho ilícito de su representada o a un acto negligente de su parte, por el contrario su representada cumple con los deberes y obligaciones laborales, por lo tanto son improcedente las cantidades solicitadas por indemnización a la unidad de producción.
• Asimismo presenta alegatos sobre la responsabilidad pretendida, la responsabilidad subjetiva o clásica, la responsabilidad objetiva o compleja, relación de causalidad, discopatías lumbares como enfermedad común y peso probatorio.
• Niega, rechaza y contradice que el demandante vaciara aproximadamente 144 a 771 cestas/días con un peso aproximado de 22 kg cada una para un total de 3.168 y 16.962 kg/jornadas, asimismo es falso que el trabajador colocara 220 cestas con un peso aproximado de 22 kg para un total de 4.400 kg/día levantado cestas y seleccionados posteriormente.
• No es cierto y por lo tanto niego rechazo y contradigo que haya empleado un esfuerzo físico al momento de cumplir sus labores dentro de la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. Planta Yaritagua, tal como se desprende de la descripción del cargo marcada “E” en las cual se le informa de manera expresa la condiciones ambientales de trabajo y los riesgos de trabajo.
• No es cierto y por lo tanto niego, rechazo y contradigo, que el levantamiento y alce de cajas, flexión de columna dorso lumbar, trabajo de pie, rotación levantamiento manual de cargas, halado y empuje de cajas y riesgo físico con exposición a temperaturas de 10 C hayan originado la supuesta patología padecida por el demandante.
• No es cierto y por lo tanto niego, rechazo y contradigo que su representada deba pagar indemnización correspondiente a 5 años de salarios contados por días continuos, según la LOPCYMAT.
• No es cierto y por lo tanto niego, rechazo y contradigo que el demandante haya sido víctima de una enfermedad ocupacional, por causa imputable a la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. y que ello haya traído para el ex trabajador problemas emocionales y psíquicos que ameriten ser pago de daño moral.
• No es cierto y por lo tanto niego, rechazo y contradigo que mi representada sea la responsable de la patología del accionante y por ello sea condenada a pagar la cantidad de Bs. 2.446.344,72.
-IV-
DE LA CARGA DE LA PRUEBA
Conforme a lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado conteste la demanda, es decir, que éste tendrá la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, así como desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.
Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia se evidencia que la litis se circunscribe en (i) determinar la existencia de la enfermedad ocupacional alegada, (ii) la procedencia de las indemnizaciones legales reclamadas que se derivan del mismo, y (iii) determinar la procedencia del pago de salario doble contenido en la cláusula 26 de la Convención Colectiva 2011-2014 de la demandada; en cuyo caso deberá precisarse el salario efectivamente devengado por el trabajador.
En tal sentido, con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos laborales es criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y de acuerdo a los términos como fue contestada la demanda, quien juzga observa, que al no haber sido rechazada por la empresa demandada la existencia de la relación laboral alegada por el actor en su libelo de demanda (antes por el contrario, la misma fue expresamente admitida), le corresponde a aquella probar todos los alegatos contenidos en el libelo de demanda que tengan conexión con la relación laboral. Así se decide.
Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, (caso: JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A), con ponencia del Magistrado Dr. OMAR MORA DÍAZ, dejó establecido, lo siguiente:
“Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…”

En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal de Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: ABRAHAN BENDAHAN ABITBOL contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO, exp. AA60-S-2005-001774.).
En base a lo anteriormente trascrito, se impone determinar la existencia o no de una enfermedad ocupacional y consecuencialmente, la procedencia o no de responsabilidad por parte de la demandada, y en por ende las cantidades que puedan corresponder con relación a la existencia o no de una enfermedad ocupacional, vale decir, si es producto del trabajo, la ocurrencia del hecho ilícito, la existencia de una relación de causalidad entre la enfermedad padecida y el hecho ilícito, así como demostrar el incumplimiento de la normativa legal, en materia de seguridad y salud en el trabajo, por parte de la entidad de trabajo, es carga probatoria de la parte actora.

-V-
DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE JUICIO

En fecha 06/07/2018, se llevó a cabo la celebración de la audiencia oral y pública en el presente juicio, a la cual compareció por la parte actora, su apoderada judicial, abogada Lisett Mentado, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº. 68.138 y por la parte demandada comparece el profesional del derecho Jackson Pérez Montaner, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 48.195, quienes hicieron uso de su derecho de palabra, réplica y contrarréplica.
Así, la parte actora a través de su apoderada judicial, expuso sus argumentos de hecho y de derecho en relación a su pretensión, ratificando lo expuesto y alegado en su libelo de demanda. Por su parte, la representación de la demandada, opuso las defensas respectivas. Seguidamente, se evacuaron las pruebas promovidas por las partes.

-VI-
DE LAS PRUEBAS APORTADAS

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se verifica que ambas partes hicieron uso del derecho a promover pruebas, las cuales se pasan a analizar y valorar en el presente capítulo en la forma que a continuación se indica:

PARTE DEMANDANTE:
En cuanto a las pruebas documentales promovidas referentes a:
- Recibos de pago marcados con la letra “A”, (Folios 106 al 110 de la Pieza Nº 01); reposos médicos marcados con la letra “C” (Folios 114 al 127 Pieza Nº 01); documentales con carácter privado, las cuales no fueron impugnados, ni desconocidos, por la parte contra quien se opone, por lo que quien juzga de conformidad con lo dispuesto en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-

- Copia Certificada de la certificación de INPSASEL, marcada “B” (Folios 111 al 113 de la Pieza Nº 01); Resolución Nº SCL-2000-13 de fecha 24 de octubre de 2013, marcada con la letra “D” (Folios 128 y 129 de la Pieza Nº 01); Informe pericial emitido por INPSASEL, de fecha 30 de julio de 2014, marcado con la letra “E” (Folios 130 al 134, Pieza Nº 01); Actuaciones Administrativas llevadas en el expediente signado con el Nº 072-2012-03-00532 (Folios 135 al 233, Pieza Nº 01). Copias que configuran documento público administrativo, las cuales al no ser impugnados, desconocidos, ni tachados por la representación de la parte demandada en audiencia, razón por la cual esta juzgadora procede a otorgarles pleno valor probatorio conforme a los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En cuanto a la prueba de exhibición por parte de la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A, referente a:

1) Planillas de reposos médicos llamados CERTIFICACION DE INCAPACIDAD, las cuales fueron consignadas en copias simples, anexados con la letra “C”, las mismas no fueron exhibidas por la parte a quien le fue solicitada. Se deja constancia que no hubo observación alguna por la parte promovente.
2) Recibos de pago del trabajador Felipe S. Castro Oropeza, desde la fecha de ingreso (15-06-2007) hasta (27-12-2015), para lo cual consigna algunas copias de los referidos recibos de pago marcados con la letra “A”. La representación de la parte accionada, no realizó la exhibición de los documentos, la representación de la parte demandante no solicita la aplicación de la consecuencia de la no exhibición de los documentos solicitados.
Sin embargo, este Tribunal de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Vid, TSJ/SCS; Sentencia Nº 693 del 06 de abril de 2006), cuando se solicita la exhibición de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, la parte que quiere servirse de los mismos está eximido de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado. En el caso concreto, no fueron presentados los documentos requeridos por lo que opera la aplicación de las consecuencias legales de la no exhibición con fundamento en lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, le otorga pleno valor probatorio, de los mismos se desprende que el trabajador estuvo de reposo las siguientes fechas: 16-01-2012 al 30-01-2012; 15-02-2012 al 06-03-2012; 12-03-2012 al 18-03-2012; 19-03-2012 al 08-04-2012; 09-04-2012 al 29-04-2012; 30-04-2012 al 20-05-2012; 21-05-2012 al 10-06-2012; 11-06-2012 al 01-07-2012; 02-07-2012 al 22-07-2012; 23-07-2012 al 12-08-2012; 13-08-2012 al 02-09-2012; y del 16-12-2015 al 05-01-2016; y con respecto a los recibos de pago al no ser exhibidos se tiene por cierto el salario alegado por el actor en el libelo de demanda.

En cuanto a la prueba de informe requerida al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, (folio 243-244 Pieza Nº 02). Se deja constancia que no hubo observación alguna por parte de la representación judicial de la parte demandada. Documento Público al cual Tribunal le otorga pleno valor probatorio conforme al artículo 77 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la veracidad de su inscripción por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por la parte demandada, su fecha de egreso y su Cuenta Individual. Así se decide.

PARTE DEMANDADA:
Pruebas documentales promovidas en el Capítulo I, relacionadas con:
1.- Notificaciones de riesgo del puesto de trabajo de fecha 28 de junio de 2007, 24 de junio de 2008 07 de septiembre de 2010, 10 de marzo 2011 y 12 de septiembre de 2012 respectivamente, identificadas con letras “A”, (Folios 8-71 Pieza Nº 02); estas copias configuran como documentos privados, las cuales no fueron impugnados, desconocidos, ni tachado por la representación de la parte demandante en audiencia, razón por la cual quien juzga de su revisión observa que datan de 28/06/2007; 24/06/2008; 10/03/2011; 07/09/2010; 12/09/2012; 14/09/2012; 18/09/2012, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de su contenido que el trabajador fue informado de los riesgos en la labor a desempeñar.

2.- Inducciones de Seguridad y Salud laboral identificadas con la letra “B” (Folios 72-84 Pieza Nº 02); estas copias configuran documentos privados, las cuales no fueron impugnados, desconocidos, ni tachado por la representación de la parte demandante en audiencia, razón por la cual quien juzga le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, por cuanto de la misma se desprende que la demandada cumple con la normativa al realizar inducciones de seguridad y salud laboral.

3.- Evaluación médica pre-vacaciones realizada al ciudadano: Felipe Castro, marcada “D” (Folios 85-87 Pieza Nº 02); estas copias configuran documentos privados, las cuales no fueron impugnados, desconocidos, ni tachado por la representación de la parte demandante en audiencia, razón por la cual quien juzga de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, le otorga pleno valor probatorio en cuanto a la revisión médica antes del período vacacional del año 2010.

4.- Descripción del cargo de ayudante de almacén (Insumos), marcada “E” (Folios 88-90 Pieza Nº 02); estas copias configuran documentos privados, las cuales no fueron impugnados, desconocidos, ni tachado por la representación de la parte demandante en audiencia, razón por la cual quien juzga le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, en cuanto a la descripción del cargo de ayudante de almacén y cronograma de actividades para el año 2010, firmado por el demandante Felipe Castro.

5.- Acta de estudio de adecuación de puesto de trabajo, marcada “F” (Folios 91-96 Pieza Nº 02); estas copias configuran documentos privados, las cuales no fueron impugnados, desconocidos, ni tachado por la representación de la parte demandante en audiencia, razón por la cual quien juzga le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, en cuanto al Acta de Adecuación de puesto de trabajo, en el cargo de ayudante de Almacén de Insumos del reclamante Felipe Castro para el año 2013.

6.- Registro de inscripción de los delegados de prevención de Makro Comercializadora, S.A. Yaritagua, marcada “G”, (Folio 97 Pieza Nº 02); estas copias configuran documentos público administrativo, las cuales no fueron impugnados, desconocidos, ni tachado por la representación de la parte demandante en audiencia, razón por la cual quien juzga le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, en cuanto al Registro de Comités de Seguridad y Salud Laboral, MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. en su instalación en el año 30/05/2006.

7.- Facturas entregadas por el ciudadano Felipe Castro a Makro Comercializadora, S.A por concepto de gastos médicos, marcada “H”, (Folios 98-105 Pieza Nº 02); estas copias configuran documentos privados, las cuales no fueron impugnados, desconocidos, ni tachado por la representación de la parte demandante en audiencia, razón por la cual quien juzga le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, desprendiéndose de la misma que la entidad de trabajo pagó en varias oportunidades los gastos médicos originados por el padecimiento del accionante.

8.- Oficio Nº DNR-17564-15-DN de fecha 02 de diciembre de 2015, marcado “I” (Folio 106 Pieza Nº 02); estas copias configuran documentos público administrativo, las cuales no fueron impugnados, desconocidos, ni tachado por la representación de la parte demandante en audiencia, razón por la cual quien juzga conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio en cuanto a la notificación de la empresa demandada de parte del Seguro Social, de que el ciudadano Felipe Castro ya se encontraba disfrutando de una pensión de incapacidad total desde la fecha 01/05/2014.

9.- Constancias médicas e informes médicos marcados “J”, (Folios 107-117 Pieza Nº 02); estas copias que no fueron impugnados, desconocidos, ni tachado por la representación de la parte demandante en audiencia, razón por la cual quien juzga le otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a que el ciudadano demandante siguió presentado los reposos ante la demandada periodo (mayo 2014- marzo 2015); aún cuando ya estaba disfrutando de la pensión por incapacidad ante el Seguro Social.

9.- Carta aval de ParSalud, marcada “K”, (Folio 118 Pieza Nº 02); estas copias configuran documentos privados, las cuales no fueron impugnados, desconocidos, ni tachado por la representación de la parte demandante en audiencia, quien juzga de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, le otorga pleno valor probatorio en cuanto a que la demandada cubría los gastos médicos originados por el padecimiento del accionante.

10.- Recibos de utilidades de los años 2008, 2010, 2011, 2012, 2014, 2015, marcados “L”, (Folios 119-130 Pieza Nº 02), quien juzga de conformidad con lo previsto en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, le otorga pleno valor probatorio en cuanto al pago de dicho concepto en los años indicados.

11.- Recibos de vacaciones de los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2014, 2015, marcados “M”, (Folios 131-142 Pieza Nº 02), quien juzga de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, le otorga pleno valor probatorio en cuanto al pago de dicho concepto en los años indicados.

12.- Constancias de transferencias bancarias marcadas “N”, (Folios 153-200 Pieza Nº 02); estas copias configuran documentos privados, las cuales no fueron impugnados, desconocidos, ni tachado por la representación de la parte demandante en audiencia, razón por la cual quien juzga le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, desprendiéndose de la misma que la entidad de trabajo pagó en varias oportunidades los gastos médicos originados por el padecimiento del accionante.

13.- Recibos de pago correspondiente al año 2015, marcados “O”, (Folios 201-207 Pieza Nº 02); estos recibos configuran documentos privados, valorados por este tribunal, de acuerdo a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales no fueron oportunamente impugnados, desconocidos ni tachados por la parte demandante. Los mismos son apreciados y se evidencia el pago del salario percibido por el demandante para el año 2015.

14.- Liquidación de fideicomiso marcada “P”, (Folios 208-209 Pieza Nº 02); Dicha documental queda desechada, en virtud que la misma no aporta nada para resolver el presente caso no estando en discusión el pago liberatorio de dicho concepto.

15.- Carta dirigida a Felipe Castro, marcada “Q”, (Folio 210 Pieza Nº 02); estas copias configuran documentos privados, las cuales no fueron impugnados, desconocidos, ni tachado por la representación de la parte demandante en audiencia, razón por la cual quien juzga le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, desprendiéndose de la misma la notificación que se realiza al actor reclamante sobre el Oficio DNR-17564-15-DN, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguro Sociales.

16.- Constancia de registro del trabajador y constancia de egreso del trabajador, marcados “R y R1”, (Folios 211-212 Pieza Nº 02); Estas copias configuran documentos público administrativo, las cuales no fueron impugnados, desconocidos, ni tachado por la representación de la parte demandante en audiencia, razón por la cual quien juzga le otorga pleno valor probatorio en cuanto a la Constancia de Registro y Egreso del ciudadano Felipe Castro de parte del Seguro Social.

17.- Relación de sueldos cancelados por el ciudadano Felipe Castro conjuntamente con el cobro de Pensión de Incapacidad, marcada “S”, (Folios 213 y 214 Pieza Nº 02). Se deja constancia que no hubo observación alguna por parte de la representación judicial de la parte actora. El Tribunal le otorga pleno valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

TESTIMONIALES
1.- De los ciudadanos: JOSÉ GREGORIO ÁLVAREZ E ISRRAEL PERNALETTE, titulares de las cédulas de identidad Nº V-14.334.952 y V-16.643.533 respectivamente. Se procedió a tomarles el juramento de ley y le fueron realizadas preguntas y repreguntas por ambas representaciones judiciales. Ambos manifiestan ser trabajadores de la demandada y el segundo de los nombrados manifestó haber trabajado junto al reclamante, que fueron compañeros de trabajo en la misma área y es conteste al afirmar que en la sala del Departamento de Almacén, las funciones de trabajo es repartida entre las 20 y 23 personas que allí laboran, que el trabajo es repartido y que las personas se rotan para hacer el trabajo y que la misma persona no haga frecuentemente el mismo trabajo, además que en dicha área disponen de maquinarias y equipos eléctricos, para levantar la mercancía y así evitar realizar las funciones de manera manual. Asimismo es conteste en cuanto a que el accionante en el año 2009, fue reubicado al área de insumos, que solo hacía conteo de insumo y allí se tiene ayudantes para descargar y él tampoco volvió a levantar o andar con cargas, por lo cual se le otorga valor probatorio a sus dichos. Por lo cual quien juzga le otorga valor probatorio, a sus dichos de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2.- Prueba testimonial (ratificación de firma) de los ciudadanos: José Gregorio Álvarez, y Otto Mora, titulares de las cédulas de identidad Nº V-14.334.752 y Nº V-17.343.951, Testigos ratificadores de la documental promovida marcada “Q”, (Folio 210 Pieza Nº 02). Se procedió a tomarles el juramento de ley y posteriormente al indicarle la documental cuya ratificación de firma se les solicita, ambos manifestaron que efectivamente si son suyas las firmas que aparecen reflejadas. No hubo observaciones. Por lo cual se le otorga pleno valor probatorio a dicha documental, en lo que respecta a que la demandada le informó al ciudadano Felipe Castro que su relación de trabajo había terminado por causa ajena a la voluntad de las partes. Por lo cual quien juzga le otorga valor probatorio, a sus dichos de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3.- Prueba testimonial (Experto) de la ciudadana: Dra. Lila Pineda titular de la cédula de identidad Nº V-7.347.935. M.S.A.S, 47515, C.M 4059. Se procedió a tomarle el juramento de ley y posteriormente ambas representaciones judiciales procedieron a realizarle preguntas referentes a la presente causa. No hubo observaciones. Por lo cual quien juzga le otorga valor probatorio, a sus dichos de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a que posee una experiencia de veinte (20) años en el área laboral, que tiene cuatro (04) años trabajando para la accionada y conoce del caso, aun cuando ingresó posterior al año 2009, ya que a los trabajadores se les realiza chequeos permanentes y por eso conoce lo del demandante, que ingresa en junio del 2007 y manifiesta que el informe que recibió tenía algunas inconsistencias ya que comienza con clínicas reiterativas de sus dolencias, es por ello que le correspondió hacerle seguimiento al caso del ciudadano Felipe Castro, y al examinar su expediente personal, ha seguido la evolución de su patología, mediante constantes chequeos, su rehabilitación y reposos, indicando que la empresa ha cumplido con la reubicación bajo condiciones especiales, vale decir, en un área donde realiza trabajo administrativo cumpliendo con un horario adecuado, cuyos descansos eran cada 45 minutos, se le realizan las condiciones especiales de trabajo y lo operan en el año 2012, pudiera ser que el accionante realizara alguna actividad extra que pudiera acentuar la condición del actor, ya que mantenía su fisioterapia regularmente y siempre manifestaba dolor, su equipo le mejoró sus condiciones de trabajo y el accionante no mejoró su condición de salud. Se le realizó al accionante, condiciones especiales acordes con su condición de manera que no le afectara más su estado de salud. Su morbilidad es trastorno músculo-esquelético. El Servicio médico de Makro Comercializadora, nunca participó en el proceso de incapacidad del Sr. Felipe Castro. Indicó también que los síntomas dependiendo del umbral del dolor, a nivel de la cintura, una pierna, va a variar dependiendo de cada persona. Por lo cual quien juzga le otorga valor probatorio, a sus dichos de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4.- Prueba de informe dirigida a la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo. No hubo observaciones. De la respuesta dada por el Dr. Marvin Flores. Documento público administrativo, el cual no fue impugnado, desconocido, ni tachado, por la representación de la parte demandante en audiencia, razón por la cual quien juzga le otorga pleno valor probatorio.

MOTIVOS PARA DECIDIR
Primeramente, quien juzga considera necesario aclarar que en los casos de enfermedades o accidentes ocurridos con ocasión al hecho social trabajo pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: a) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, aplicable a la presente causa ratione temporis, las cuales derivan de la responsabilidad objetiva del patrono. b) las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de las disposiciones legales contenidas en ésta; y c) las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también la existencia de la responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica de derecho del trabajo, sino en el derecho común.
Asimismo, este Tribunal debe considerar que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de los Trabajadores Lara, Trijullo y Yaracuy (folios 112 y 113 de la pieza 1 del expediente) el 05 de marzo de 2010 certificó que el padecimiento que sufre el trabajador Felipe Castro Oropeza, se trata de trastorno por trauma acumulativo a nivel de discos de la columna vertebral lumbar L3- L4; L4-L5 u L5- S1; con signos de Radiculopatía L4, L5, S1 bilateral, agravado por el trabajo, (CIE-M-511, M-513, M-518) considerándola como enfermedad que le ocasiona una discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual; certificación ésta contra la cual, la parte demandada no ejerció ninguna pretensión tendiente a obtener su invalidez.
Ahora bien, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.
En este caso, el empleador respondería por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.
Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente o la enfermedad fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.
Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.
Para hablar del hecho ilícito se debe hacer referencia al artículo 1.185 del Código Civil, el cual dispone:
“El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.
Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”.

El precitado artículo contempla la responsabilidad civil extracontractual derivada del hecho ilícito, por tanto, a la luz de la Jurisprudencia patria, la parte que reclama la indemnización del daño sufrido tiene la carga de probar la falta de agente, debido a que la norma transcrita consagra el principio general de la responsabilidad civil por daños extracontractuales inspirada en la teoría clásica de la responsabilidad subjetiva, por lo que en el presente caso corresponde al actor demostrar que efectivamente la parte demandada causó el daño mediante una conducta negligente e imprudente.
En este sentido, del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa este Tribunal, que de acuerdo a la pretensión deducida por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación; corresponde determinar, si proceden o no, las indemnizaciones legales provenientes de la responsabilidad subjetiva por el incumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, atendiendo para ello a la verificación de la relación de causalidad entre la enfermedad y la labor desempeñada, así como a la comprobación del incumplimiento por parte de la empresa de la normativa legal en materia de higiene y seguridad como causa generadora del infortunio, así como la existencia de la culpa o negligencia del empleador en la ocurrencia del mismo.
En concordancia con lo anteriormente expuesto y del análisis efectuado de las pruebas valoradas y aportadas por las partes en el presente juicio, todo en aplicación del principio de la comunidad de la prueba y de acuerdo con la sana crítica, ha quedado establecido, que el ciudadano Felipe Segundo Castro, fue trabajador de la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., desempeñándose como Ayudante de Almacén, ha quedado demostrado que con motivo de la manifiesta relación laboral, el demandante sufrió una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar e imputable básicamente a condiciones disergonómicas, de conformidad con lo contemplado en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tal y como se evidencia de la certificación por parte de INPSASEL.
En efecto, la referida enfermedad fue producto de las actividades realizadas por el trabajador en el departamento de almacén, las cuales eran: vaciar la cesta de productos, tales como tomates, pimentón, cebolla, parchita, limón, ají dulce, para lo cual toma la cesta manualmente desde la plataforma, la carga con los miembros superiores y descarga en la tolva, durante la jornada laboral, mi representado vacía aproximadamente entre 144 a 771 cesta/días, con un peso promedio de 22 kg cada una, para un peso total entre 3.168 y 16.962 Kg./jornadas. En este puesto el trabajador, laboró en posición de pie, con flexo extensión de la columna vertebral dorsal lumbar y con elevación de los miembros superiores por encima del nivel de los codos con levantamientos de cargas; igualmente selecciona productos dañados para ser descartado, desde la banda transportadora y lo coloca en la cesta, para luego bajar la cesta llena de producto descartado y colocarlo en la paleta; en una jornada laboral se descarta aproximadamente entre 1 a 5 cestos por producto, con un peso de 32 kilogramos cada uno, para un peso total de 160 Kg. en la jornada, igualmente realiza funciones de recepción de mercancía, en el cual se recibe el producto ya enmallado con un peso de 2 kilogramos cada malla, y se procede a colocarlas en la cesta, previa selección de las mallas, armando 25 cesta cada paleta: una vez el producto se encuentra en la cesta sobre la paleta, se produce la distribución; con una transpaleta se movilizan la cesta, y la traslada con espacio destinado a cada tienda, colocando manualmente cada cesta a nivel del piso sobre otra cesta; en cuestión se moviliza un total de 771 cesta diaria de 26 kilos cada una, para un total de peso levantado manualmente de 20,046 kilogramos. Los productos son: tubérculos, aguacates, ají dulce, pepinos, berenjenas, apio. Se procesan 3 contenedores, con 85 mallas de 2 kilogramos cada una, para un total de 170 kilogramos por contenedor haciendo en la jornada un total de 510 kilogramos, entre otras. Fue intervenido quirúrgicamente. (Certificación, folios 112 y 113, pieza Nro. 1).
Se constata de la certificación como del informe pericial, que el actor sufrió una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo que le generó una discapacidad parcial y permanente para el desempeño de sus labores habituales, con limitación para el trabajo que implique exigencia física, levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión, rotación y laterización extrema de la columna vertebral lumbar, subir y bajar escaleras con cargas constantemente, caminar por distancias superiores a 1 km y en planos inclinados, trabajar sobre superficies que vibren, trabajo en cuclillas o de rodillas, trabajo que implique el uso de fuerza física, mantener de forma constante la posición de pie o sentada, tal como fue diagnosticado y certificado por el referido Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).
De lo anterior se concluye que se trata de hechos constatados mediante documentos públicos administrativos no impugnados (Informe Pericial y Certificación por parte de INPSASEL), con lo cual ha quedado comprobada la relación de causalidad entre la enfermedad sufrida y la labor desempeñada y por ende la naturaleza laboral de la enfermedad, tal y como fue certificado por el organismo competente para tal fin.
No obstante, en lo que respecta a la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, no se evidencia el incumplimiento de algunas de las disposiciones legales contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Ahora bien, el actor reclama la cantidad de Bs. 1.419.210,00, por la procedencia del pago de la indemnización por incapacidad, establecida en el numeral cuarto del artículo 130 de la LOPCYMAT y determinada en el informe.
Al respecto, es preciso destacar que en relación a la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, esta Sala en sentencia N°706 de fecha 3 de agosto de 2017 (caso: Robert José Marín Sánchez contra Ford Motor de Venezuela, C.A), dejó sentado lo siguiente:
Del criterio transcrito supra, se desprende que cuando el demandante reclama indemnizaciones por daños provenientes de la responsabilidad subjetiva del empleador, específicamente la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, corresponde a éste probar el hecho ilícito, esto es, que el hecho, en este caso la enfermedad ocupacional, no sólo es consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino que además, el infortunio que tiene incidencia directa en el daño, haya sido producto de la conducta infractora del patrono, por negligencia, impericia o dolo.
En ese sentido, esta Sala constata del informe de investigación de enfermedad realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el incumplimiento por parte del patrono de alguna de las obligaciones que le impone la ley en materia de salud y seguridad laboral, como por ejemplo, el de facilitar el derecho a los trabajadores de recibir formación teórica y práctica, suficiente y adecuada y en forma periódica, para la ejecución de su actividad; así como de participar en la vigilancia, mejoramiento y control de las condiciones y el ambiente de trabajo y a no ser sometido a condiciones de trabajo peligrosas o insalubres; la obligación de abstenerse de realizar actos o incurrir en conductas que puedan perjudicar el buen funcionamiento del régimen prestacional de seguridad y salud en el trabajo; y la obligación de diseñar una política y elaborar e implementar un programa de seguridad y salud en el trabajo, específico y adecuado a sus procesos.
Ahora bien, no obstante lo anterior, resulta evidente para esta Sala, que al haber dictaminado el juez de alzada la procedencia de la indemnización contenida en el numeral 4, del artículo 130, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por responsabilidad subjetiva del patrono, tomando en consideración solamente el incumplimiento del patrono de alguna de las obligaciones a las cuales hace referencia el referido informe de investigación, aplicó falsamente la norma denunciada como violada, pues, afirmar que los padecimientos físicos que afectan al trabajador demandante (daño), hayan sido como consecuencia de tales incumplimientos (nexo causal), constituye un error de juzgamiento que incide indefectiblemente en el dispositivo del fallo, porque a juicio de esta Sala, es sumamente difícil poder determinar tan sólo con estos elementos (incumplimientos), en qué proporción fue determinante o no esa circunstancia.
Como consecuencia de lo anterior, concluye esta Sala, que la recurrida incurrió en la infracción denunciada por el formalizante y en virtud de ello, se declara procedente la presente delación. (…). (Subrayado de esta Sala).
Del criterio transcrito supra, se desprende que cuando el demandante reclama indemnizaciones por daños provenientes de la responsabilidad subjetiva del empleador, específicamente la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, corresponde a éste probar los extremos del hecho ilícito, esto es, que el daño causado, en este caso la enfermedad ocupacional, no sólo es consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino que además, el infortunio que tiene incidencia directa en el daño, haya sido producto de la conducta infractora del patrono, por negligencia, imprudencia o dolo.
Es así que el accionante demanda la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, petitorio negado por la demandada quien alegó que el actor fue notificado de los riesgos en la ejecución de sus labores.
Es por ello, que este Tribunal considera que para que proceda la indemnización por infortunio de trabajo contemplada en el numeral 4 del artículo 130 eiusdem, se exige que el daño causado por la enfermedad ocupacional, se haya originado por la conducta dolosa, culposa, negligente, imprudente o imperita de la entidad de trabajo, en la protección y resguardo de la salud de los trabajadores, de allí que el actor debe demostrar la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) como consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), conforme ha sido explanado precedentemente.
Por lo que, luego de adminicular el material probatorio aportado por las partes, evacuados y debidamente valorados según las reglas de la sana crítica, se evidencia que el patrono cumplió con la responsabilidad de notificar al trabajador de los riesgos en su área de trabajo, tal como se desprende de las documentales que rielan a los folios 8 al 71 de la pieza 2 del expediente; asimismo cubrió los gastos generados por la intervención quirúrgica de éste, así como con los gastos médicos y rehabilitación hecho reconocido por la parte actora en su libelo de demandada y en la audiencia oral y público y por último procedió a la reubicación del trabajador a un área distinta, lo cual fue corroborado a través de las testimoniales evacuadas en audiencia de juicio de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO ÁLVAREZ E ISRRAEL PERNALETTE, titulares de las cédulas de identidad Nº V-14.334.952 y V-16.643.533, así como de la deposición de la médico experto en el área ocupacional de la entidad de trabajo, Dra. Lila Pineda titular de la cédula de identidad Nº V-7.347.935. M.S.A.S, 47515, C.M 4059, quien manifestó que al trabajador le fue reubicado a otra área, en condiciones especiales, un horario distinto y con jornadas de descanso cada 45 minutos; cumpliendo con lo ordenado por el INPSASEL, cuya actuación no demuestra el hecho ilícito alegado por el actor, sino por el contrario evidencia que el patrono desplegó una conducta, como un buen padre de familia, al responder con su obligación al cuidado y atención del trabajador.
En este sentido, atendiendo a lo anterior, se evidencia que no existe elementos que acredite que lo alegado por el actor sean los causantes de la enfermedad ocupacional certificada, aunado a que no cursan pruebas en el expediente que involucren la culpa, imprudencia o negligencia del patrono en el infortunio padecido por el trabajador, siendo carga del reclamante demostrar la responsabilidad en la materialización del daño, es decir, la culpa del patrono y el nexo causal; razón por la cual, siendo que no quedó demostrado de forma alguna el referido nexo causal entre el incumplimiento por parte del patrono de alguna de las obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo y la enfermedad padecida por el trabajador, esta Juzgadora declara improcedente el pago de la indemnización por responsabilidad subjetiva que solicita el accionante con fundamento en el artículo 130, numeral 4, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se declara.
Por otra parte, la parte actora solicita, que la empresa indemnice el daño moral sufrido con ocasión a la enfermedad ocupacional que le produjo su discapacidad parcial y permanente, derivado de la prestación de sus servicios.
La jurisprudencia ha sostenido con respecto a la enfermedad ocupacional, la obligatoriedad de indemnizar a la víctima, siendo fundamentada sobre la denominada teoría objetiva o del riesgo profesional, que obliga al pago de indemnizaciones sin determinación de la culpa o negligencia del patrono, sólo por el hecho de emplear al trabajador, conforme se encuentra previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, en el asunto sub examine, el padecimiento experimentado por el actor, adquirido por la realización de sus labores habituales dentro de las instalaciones de la empresa, resulta procedente el daño moral reclamado de conformidad con la teoría de la responsabilidad objetiva. Así se decide.
Con fundamento a lo que antecede y demostrado que la Discapacidad Parcial y Permanente del actor, debido a una enfermedad ocupacional y en total acatamiento de la reiterada doctrina jurisprudencial proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas, la sentencia líder en materia de determinación de daño Moral proferida por dicha Sala en fecha 07/03/2002 –Caso J.F. Tesorero contra Hilados Flexilón, así como una de data más reciente publicada por la misma Sala en fecha 02/11/2.010, Caso Cesar Rafael Guilarte Alfonzo, contra CVG ALUMINIOS DEL CARONI, S.A. (ALCASA), le corresponde a este Juzgador cuantificar el daño moral de manera discrecional, razonada y motivada, de la siguiente forma:
1) La entidad del daño: Es un hecho demostrado en el juicio que la enfermedad ocupacional que padeció el ciudadano Felipe Segundo Castro Oropeza, titular de la cédula de identidad Nro. 7.553.636, le genero una Discapacidad Parcial y Permanente.
2) El grado de culpabilidad de la demandada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: Como se advirtió precedentemente, no se demostró que la empresa Makro Comercializadora, S.A. hubiese incumplido con las normas de higiene y seguridad industrial.
3) La conducta de la víctima: No se constata ninguna influencia del actor en el padecimiento de la enfermedad ocupacional, ni que haya actuado de forma poco cautelosa.
4) Grado de educación y cultura, Posición social y económica: Se observa que el actor, laboraba como ayudante de almacén (Superior).
5) Posición social y económica del reclamante: Es padre de familia, tiene 4 hijos.
6) Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se aprecia que la empresa dio cumplimiento en la inscripción en el Seguro Social al demandado. Se le asignó un nuevo puesto de trabajo, debido a su incapacidad.
7) Capacidad económica de la parte accionada: Es una empresa de amplia solidez financiera que dispone de activos suficientes para cubrir las indemnizaciones reclamadas
8) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Si bien no es posible restablecer la salud del actor, al haberse calificado la incapacidad generada como total y permanente, una retribución de naturaleza pecuniaria atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado la enfermedad que padece.
9) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: En virtud de que la presente demanda fue interpuesta en mayo de 2016, estimando en dicha oportunidad la cantidad de Bs. 1.000.000,00, por concepto de daño moral y, que por razones no atribuibles a la parte actora han transcurrido más de dos (2) años desde la interposición de la misma hasta su decisión; este Tribunal considera en el presente asunto como retribución justa por la enfermedad agravada por el trabajo realizado en el año 2009 y certificada por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) el 5 de marzo de 2010, la cantidad de Diez Millones de Bolívares sin Céntimos (Bs. 10.000.000,00).
Ahora bien, este juzgador considera procedente, como retribución satisfactoria para el demandante con miras a todos los aspectos analizados, y en atención al principio de equidad acordar la indemnización por daño moral en la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 10.000.000,00), cantidad ésta a la cual se ordena su indexación judicial, siguiendo para ello los parámetros establecidos en la sentencia n° 444 de esta Sala, del 2 de julio de 2015 (caso: María Ysabel Justiniano Díaz y otra contra Industrias Filtros Laboratorios INFIL, C.A.), en tal sentido, la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), se deberá efectuar atendiendo a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considerándose que una vez entrado en mora el deudor de la obligación dineraria, ésta se convierte en una deuda de valor, por lo tanto, al proferirse la sentencia condenatoria del daño moral, el deudor debe dar cumplimiento voluntario a la misma, caso contrario se debe aplicar el método indexatorio por haber entrado el deudor en mora, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones. Por lo que, de no haber cumplimiento voluntario la corrección monetaria por daño moral se calculará desde la fecha de publicación de la sentencia hasta el pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, como así quedó establecido en sentencia de esta Sala n° 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S., C.A.).
Señala este Tribunal, que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en el Tribunal de Ejecución lo previsto en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela del 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela n° 47 del 5 de marzo de 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.616 del 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicarlo con preferencia, para el cálculo de la indexación, por concepto de daño moral condenado. Así se declara.
Asimismo, la representación judicial de la parte actora, demanda el pago del salario doble conforme a lo establecido en la cláusula 26 de la Convención Colectiva, por cuanto durante el tiempo de reposo no le fue cancelado; ante tal petición, se hace necesario transcribir la cláusula 26 de la Convención Colectiva 2011-2014, a saber:
“La Empresa se compromete a indemnizar y pagar los gastos médicos, en el supuesto que un trabajador sufriera alguna enfermedad declarada ocupacional o alguna discapacidad certificada por el INPSASEL, en caso de:
1.- Que exista una responsabilidad subjetiva por parte de la empresa.
2.- Que se origine como consecuencia única y exclusiva de la violación de la normativa legal, en materia de seguridad y salud en el trabajo, por parte de la empresa.
Si el trabajador quedara con discapacidad, pero se conserva apto para dedicarse a otra actividad distinta, la Empresa le asignará un puesto acorde a su capacidad residual, en este supuesto, la Empresa estará obligada al pago de una indemnización al trabajador que consistirá en el doble del salario correspondiente a los días de reposo, para el caso de discapacidad temporal de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.”
Del contenido de la cláusula bajo estudio se evidencia efectivamente que la empresa se compromete al pago de una indemnización y de los gastos médicos generados cuando un trabajador sufra alguna enfermedad de tipo ocupacional o de alguna discapacidad certificada por el INPSASEL, sin embargo del mismo contenido de la cláusula se desprende los casos en que debe aplicarse, para que las mismas puedan proceder, siendo estos: primero, en caso que exista una responsabilidad subjetiva por parte de la empresa; con respecto a este primer supuesto, este Tribunal ya se pronunció en relación a la responsabilidad subjetiva de la demandada, al resolver la improcedencia del mismo por no haber demostrado el actor el hecho ilícito; por lo que ésta causal no aplica. El segundo caso, que exige la norma contractual, es que la enfermedad declarada ocupacional o certificada la discapacidad por el INPSASEL, sea producto única y exclusivamente de la violación de la normativa legal, en materia de seguridad y salud en el trabajo, por parte de la empresa; en cuanto a tal supuesto, es importante destacar que al descender al cúmulo probatorio y una vez analizadas y adminiculadas las pruebas, no se desprende el incumplimiento por parte de la empresa en la normativa de tipo legal en torno a la materia de seguridad y salud en el trabajo, razón por la que éste supuesto tampoco aplica al presente caso.
Es así, que atendiendo a lo anterior y en virtud que la parte reclamante al momento de efectuar su petición en el libelo de demanda, lo realiza de manera escueta, vale decir, que sólo se limita a demandar el pago de éste concepto sin fundamentar la misma, y al no demostrar que la demandada haya incurrido en alguna de las causales que exige la norma contractual para conceder dicho concepto, se hace forzoso para esta juzgadora negar la procedencia del pago de salario doble conforme a la referida cláusula 26. Así se decide.
En conclusión, en la parte dispositiva de este fallo, se declarará de manera expresa, positiva y precisa parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano Felipe Segundo Castro Oropeza, titular de la cédula de identidad V-7.553.636, en contra de COMERCIALIZADORA MAKRO, S.A. Por lo que, se ordena a la parte demandada a cancelar las cantidades y conceptos que se especificarán seguidamente. Así se decide.

DECISIÓN
En fuerza de los razonamientos expuestos este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano FELIPE SEGUNDO CASTRO OROPEZA, titular de la cédula de identidad V-7.553.636 en contra de COMERCIALIZADORA MAKRO, S.A., identificados ut supra.
SEGUNDO: Se condena a la parte demandada, a pagar al ciudadano FELIPE SEGUNDO CASTRO OROPEZA, titular de la cédula de identidad V-7.553.636, la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES por el concepto de Daño Moral.
TERCERO: No se condena en costas a la parte demandada por no haber vencimiento total; conforme a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
CUARTO: Se acuerda el pago de la corrección monetaria sobre la cantidad condenada por daño moral en el presente fallo, calculada aplicando el índice nacional de precios, desde la fecha de la publicación de la sentencia hasta su ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor; para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, realizará su cálculo con la colaboración del Banco Central de Venezuela.
QUINTO: En caso de incumplimiento voluntario, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
SEXTO: Remítanse las presentes actuaciones al tribunal de origen una vez que trascurra el lapso establecido en la ley.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe, a los Veinte (20) días del mes de Julio de dos mil dieciocho (2018).
LA JUEZA,

ABG. ANNIELY ELÍAS CORONA
La Secretaria,
Abg. Alexzandra Mora
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado, siendo las once y treinta de la mañana (11:30 AM).
La Secretaria,
Abg. Alexzandra Mora
ASUNTO: UP11-L-2016-000090
Pieza 3
AEC/AM/gperalta