TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy
San Felipe, nueve de julio de dos mil dieciocho
208º y 159º

ASUNTO : UP11-V-2016-000995

PARTE DEMANDANTE: ciudadano ELVIS ADRIAN BUSTAMANTE MOLINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.191.571, domiciliado en el Municipio Antonio José de Sucre Parroquia Ticoporo, Estado Barinas, asistido por la abogada SUHAIL HERNANDEZ, IPSA. Nro. 81.067,

BENEFICIARIO: El niño IDENTIDAD OMITIDA, nacido el 25 de marzo de 2014 de 04 años de edad,

PARTE DEMANDADA: Ciudadana GENESIS DANIELA VIVAS ESPINEL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 23.574.300, domiciliada en la urbanización San José, Calle 3, casa Nro. 122, Municipio Independencia del estado Yaracuy.

MOTIVO: CUSTODIA PROVISIONAL.

Se inicia el presente procedimiento, mediante demanda interpuesta por el ciudadano ELVIS ADRIAN BUSTAMANTE MOLINA, antes identificado, asistido por la Abogada SUHAIL HERNANDEZ, IPSA. NRO. 81.067, en beneficio de su hijo el niño IDENTIDAD OMITIDA, de 04 años de edad en contra de la ciudadana GENESIS DANIELA VIVAS ESPINEL, igualmente identificada.
Alegó la parte actora, que la ciudadana GENESIS DANIELA VIVAS ESPINEL, quien es la madre de su hijo IDENTIDAD OMITIDA, en fecha 19 de mayo de 2015, junto con él establecieron un acuerdo de Obligación de Manutención y Régimen de Convivencia Familiar, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, el cual fue homologado por ese tribunal en esa fecha, en el asunto Nro. MD11-V-2015-000246, luego la madre del niño cambia su residencia y solicita se proceda la declinatoria de competencia para este estado Yaracuy, ingresando el asunto a este Circuito Judicial, correspondiéndole conocer al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, signado con el Nro. UP11-V-2015-0011878, costa en dicho asunto que han sido innumerables las solicitudes de EJECUCION VOLUNTARIA, para el cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar, acordado en fecha 15 de mayo de 2015, homologado en fecha 19 de mayo de 2015, siendo desde esa fecha un verdadero calvario para su hijo, quien desde ese momento le ha tocado presenciar la conducta de la madre quien en todo momento se dispone a incumplir con la entrega del niño tal como se puede demostrar en las actas procesales que cursan en el asunto in comento por si fuera poco siempre ha tenido que intervenir los organismos proteccionistas de los niños, niñas y adolescentes de este estado para que pueda la madre luego de prácticamente obligarla, cumplir con la entrega del niño permitiéndole compartir con su hijo las veces que ella quiere a tal punto que interfiere en el fortalecimiento del lazo paterno filiación así como le viola el derecho al régimen de convivencia familiar, a su hijo, que es inaudito que para poder compartir con su hijo desde el año 2016 hasta la fecha ha tenido que acudir a el órgano jurisdiccional en 16 oportunidades, para que la madre pueda cumplir con entregarle al niño y de esas veces solo he compartido con su hijo 4 veces durante el año 2016.
Así pues, intento por ante los tribunales una revisión de régimen de convivencia familiar en el mismo año 2015, asunto UP11-V-2015-000611, el cual a la presente fecha se encuentra en fase de ejecución puesto que el 05 de diciembre de 2016, la juez de Juicio de este Tribunal decreto con lugar la revisión del régimen de convivencia familiar, y hoy día el mismo no se ha cumplido, por cuanto la madre se niega sin razón justificada o con prueba alguna para no entregarlo, han sido aproximadamente dos años y medio que mantiene este mismo problema con la madre de su hijo, quien se niega a permitir que su hijo comparta con él, siempre aduciendo enfermedad que padece su hijo, que durante las fases del proceso no fue probada, que con angustia ve pasar los días, la relación con la madre es de alta conflictibilidad, peor aún se encuentra involucrada la madre de la misma y los abuelos maternos, quienes son los que cuidan a su hijo, puesto que la madre de su hijo estudia en la ciudad de Maracay estado Aragua, siendo posible evidenciar la conducta de la madre en el incumplimiento de régimen de convivencia familiar, en el asunto in comento, al punto que le correspondía entregárselo para el disfrutare de las fiestas decembrinas y hasta la fecha aun no se lo ha entregado sin causa justificada, la madre obstaculiza el cumplimiento de Régimen de Convivencia familiar establecido, a tal punto que ya los tribunales han tenido que dictar la Ejecución voluntaria y forzosa de la sentencia, y que hoy se encuentra solicitando nuevamente por cuanto la madre se niega a cumplir con el régimen de convivencia familiar establecido, es por ello que se ve en la obligación de demandar como efecto lo hizo por PRIVACION DE CUSTODIA, a la ciudadana GENESIS DANIELA VIVAS ESPINEL, ya que se le hace imposible compartir con su hijo una y cada vez, por cuanto la madre mantiene la conducta de negarse a entregárselo.
En el presente asunto no ha sido posible oír la opinión del niño de autos, visto que el niño junto con la madre no se ha hecho presentes en el proceso.
Es un hecho publicitado en este Tribunal que entre las partes ha habido conflictividad, en cuanto al régimen y custodia del niño.
El artículo 76 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA DISPONE QUE: EL PADRE Y LA MADRE TIENEN EL DEBER COMPARTIDO E IRRENUNCIABLE DE CRIAR, FORMAR, EDUCAR, MANTENER Y ASISTIR A SUS HIJOS O HIJAS, Y ESTOS O ESTAS TIENEN EL DEBER DE ASISTIRLOS O ASISTIRLAS CUANDO AQUEL O AQUELLA NO PUEDAN HACERLO POR SI MISMOS O POR SI MISMAS… OMMISIS…” .
Como puede observarse de manera diáfana de la norma antes citada, ambos progenitores tienen el deber y el derecho compartido de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas siempre y cuando aquel o aquella no pueda hacerlo por si mismo o por sí misma, es decir, dependen de la protección, así como del afecto de sus progenitores para poder obtener un buen desarrollo físico y moral, inculcándole valores y respeto hacia sus ideales, conduciéndolo hacia un futuro promisorio y próspero, siendo que en los casos de progenitores separados, la garantía de este derecho únicamente se podrá ofrecer, a través del régimen de convivencia familiar.
La Convivencia Familiar entonces, representa en esencia una clara manifestación del derecho de todo niño, niña o adolescente de criarse y desarrollarse en el seno de su familia de origen, toda vez que dicha crianza no se reduce al progenitor que detenta la custodia, como pretende interpretar la progenitora del caso de marras al obstruir total y reiteradamente durante aproximadamente año y medio, el régimen de convivencia entre su menor hijo y su progenitor no custodio, violando sucesivamente su derecho constitucional.
Asimismo, la convivencia familiar, más allá de una simple visita, permite hacer efectivo el derecho de todo niño, niña o adolescente de disfrutar de ambos progenitores, pues padre y madre, cada uno desde su especial rol, al margen de la separación o conflicto, precisan contacto permanente con el hijo, a fin de hacer efectiva la estrecha relación paterno o materno filial que comparten, por lo tanto, el contenido de la institución familiar de la patria potestad y la responsabilidad de crianza, se ejercen de manera conjunta, por lo que en los casos de separación de los progenitores, se hace estrictamente necesario para el ejercicio de los deberes-derechos, la convivencia familiar entre el progenitor no custodio y sus hijos que aún no han alcanzado la mayoría de edad, siendo que el derecho a dicha convivencia familiar constituye un derecho humano de todos los niños, niñas y adolescentes, irrenunciable, por lo que, la fijación de un régimen de convivencia familiar al padre que no posea la custodia de su menor hijo, mal puede lesionar derecho alguno, antes bien constituye la materialización y aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales de éste a ser criado por ambos progenitores.
Más allá del derecho-deber del progenitor no custodio, se encuentra el derecho de los niños, niñas y adolescentes a disfrutar, compartir, educarse, recrearse, conversar, jugar, entre otros, dentro de su familia de origen, aunque ello implique en caso de los progenitores separados, el establecimiento de un régimen de convivencia familiar para garantizar así, su desarrollo integral.
En el presente caso, ha quedado demostrado la conducta obstructiva de la progenitora en el cumplimiento del régimen de convivencia familiar dispuesto al progenitor no custodio, violando a su vez el magnánimo derecho de su hijo de cuatro (04) años, a crecer y criarse dentro de su familia de origen, con la orientación y amor de su progenitor, quien a su vez no puede cumplir con sus deberes a causa de esta misma conducta obstructiva, lo cual lleva a esta sentenciadora, visto que están dados los requisitos exigidos en el artículo 466 de la lopnna, para decretar medidas preventivas, ya que quedo demostrado por el solicitante el derecho reclamado y la legitimación como padre que tiene para solicitarla, y en aras al interés superior del niño IDENTIDAD OMITIDA, que no es otro que garantizarle que siendo hijo de padres separados, su derecho a mantener contacto directo con su progenitor no custodio de manera que pueda recibir de éste todos los atributos que contienen la patria potestad y la responsabilidad de crianza.
Por lo que éste principio es el único que puede imponer restricciones al derecho-deber antes comentado, por lo que no puede haber ninguna otra consideración que limite o cercene el derecho de los padres y de los hijos a relacionarse regularmente, pues ello constituiría un atentado a derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, llegando incluso a encontrarse en algunos casos subordinado el derecho a un régimen de convivencia familiar, su modo, tiempo y lugar, al interés superior del menor, dando lugar a la restricción o limitación del régimen correspondiente, en virtud de constituir criterio determinante en la fijación del mismo.
Como podemos observar de manera clara, la custodia está estrechamente relacionada con la convivencia familiar, al extremo de permitir la ley en caso de acuerdo de las partes, una custodia compartida, subordinada claro está, al interés superior del niño, niña o adolescente.
Se deduce entonces, que de acuerdo al principio de la unidad de la filiación, los derechos y deberes que emergen para el padre y la madre deben ser iguales, uniformes, toda vez que lo que la ley pretende es identidad en la responsabilidad del rol que implica ser progenitor, en beneficio de los hijos y la familia.
Es por las razones antes expuestas y mientras se determina la viabilidad, el niño de autos, se mantendrá bajo los cuidados del solicitante, en el caso del niño de autos, este tribunal de juicio siguiendo ciertas pautas que permitieran definir las condiciones necesarias para el óptimo desarrollo del niño, determinó que en virtud de no existir en la progenitora una mala interacción con su hijo, así como de contar con las condiciones socio económica que garantizan al niño un lugar donde disfrutar con su madre de una convivencia, y recibir de ésta durante la convivencia la asistencia material y afectiva que requiere, es por lo que considera procedente la fijación de un régimen de convivencia familiar provisional a la madre hasta tanto se decida el presente asunto, en aras al interés superior del niño de autos de que comparta con su madre, y paralelamente ésta fortalezca sus debilidades a través de ayuda psicológica.
Es del criterio de esta juzgadora (criterio que surge por ausencia de normativa legal), que en toda decisión en la que se modifique la custodia de un niño, niña o adolescente, a través de cualquier acción legal, es factible que el juez bien a solicitud de parte o bien de oficio, disponga un régimen de convivencia familiar al progenitor no custodio, con el fin de garantizar este derecho tantas veces mencionado, siendo que la ley no establece restricción alguna para ello, contrariamente, el artículo 78 del código de procedimiento civil, aplicable por la supletoriedad ordenada en el artículo 452 de la ley especial, lo permite.
En consecuencia, este tribunal primero de primera instancia de juicio del circuito judicial de protección de niños, niñas y adolescentes de la circunscripción judicial del estado yaracuy de conformidad con los artículos 8, 358, 360, 389-a y 466 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y del adolescente, acuerda la custodia provisional del niño adrian daniel bustamante vivas, nacido el 25 de marzo de 2014 con su padre ciudadano elvis daniel bustamante vivas, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº 18.191.571 hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente asunto. se solicita al equipo multidisciplinario su intervención en la entrega del niño, a su progenitor ahora custodio, ciudadano elvis adrian bustamante molina, de manera que la misma se lleve a cabo de la forma menos traumática posible. se fija de manera oficiosa un régimen de convivencia familiar provisional a la madre, de conformidad con lo previsto en el ordenamiento jurídico positivo y el reiterado criterio jurisprudencial en los siguientes términos:
1) se acuerda que el niño comparta con su madre un fin de semana cada quince (15) días, desde el día viernes a las 2pm hasta el día domingo a las 4pm que lo devolverá al padre, donde ambos padres de mutuo acuerdo establecerán el traslado del niño desde la residencia del padre a la de la madre, por cuanto se desconoce actualmente el lugar de residencia de la madre.
2) 3) el día de la madre y del padre el niño estará con el progenitor correspondiente, no se establece el horario, por cuanto se desconoce la residencia actual de la progenitora, si el día del padre coincide con el régimen de convivencia de la madre, optará por cambiar el día de convivencia a otro que no colide con el día de encuentro entre madre-e hijo por ser el día del padre, pudiendo ser el día lunes u otro que ambos acuerden.
3) 4) respecto al cumpleaños del niño, se exhorta a los padres a celebrar en conjunto dicho evento para proporcionar mayor felicidad al niño, y en caso de no ser posible la madre compartirá con el niño desde de nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), hasta la una y treinta de la tarde (01:30 p.m.), y con el padre desde la una y treinta de la tarde (01:30 p.m.) hasta las seis de la tarde (06:00 p.m.), alternándose en los años sucesivos y comenzando con el disfrute de la progenitora. si el cumpleaños del niño coincide con el régimen de convivencia de la madre, igualmente deberá permitir medio día al progenitor y cambiar el medio día faltante para su régimen, para cualquier otro día. de mutuo acuerdo también podrán los progenitores disponer lo adecuado a sus roles de vida.
4) 5) en cuanto a las vacaciones de carnavales y semana santa, le corresponderá el disfrute de los carnavales de 2019, a la madre y la semana santa de 2019, al padre, alternándose en los años sucesivos, a fin de establecer desde cuando comienzan los asuetos, se indica lo siguiente: para carnavales, comienza el viernes anterior al asueto desde las cinco de la tarde (5:00p.m), hasta el martes debiendo reintegrar al niño en el hogar paterno a las seis de la tarde (6:00p.m.). en cuanto a semana santa, comenzará el miércoles santo desde las cinco de la tarde (5:00p.m.) hasta el domingo de resurrección debiendo reintegrar al niño al hogar paterno a las seis de la tarde (6:00p.m.).
5) 6) en cuanto a las vacaciones escolares, eel padre disfrutará del primer mes de vacaciones desde el 15 de julio al 15 de agosto y la madre del siguiente mes de vacaciones escolares desde el 16 de agosto al 15 de septiembre, alternándose los siguientes años escolares, correspondiéndole el disfrute a la madre a partir del período vacacional del año 2018. si por cualquier circunstancia las vacaciones escolares del niño comienzan o terminan antes de la fecha señalada, se dividirán en partes iguales desde la fecha en que comiencen hasta la fecha en que finalicen.
6) en las vacaciones navideñas, el niño podrá compartir con su madre los días comprendidos entre el 18 al 27 de diciembre con pernocta y con su padre desde el 28 de diciembre hasta el 06 de enero, alternándose de esa manera, para los años subsiguientes, a partir del presente año. el resto de los días decembrinos será compartido en partes iguales en caso de gozar de vacaciones escolares esos otros días.
7) en el caso que la progenitora por motivos ajenos a su voluntad no pueda retirar a su hijo el fin de semana que le corresponda, ésta deberá notificarlo al padre por cualquier vía de comunicación.
8) el niño tendrá derecho a comunicación telefónica con su progenitor, como mínimo dos veces al día durante los periodos de convivencia familiar con su progenitora. tal comunicación podrá ser iniciada por el niño o por el padre y será ejercida a una hora adecuada que no interrumpa la rutina normal del niño. asimismo, la progenitora, tendrá derecho a la misma comunicación telefónica con el niño, cuando no esté de visita. igualmente cada padre deberá mantenerse notificado de la dirección y el número telefónico donde contactar al niño, cuando se viaje fuera del área de su residencia, así como los cambios de residencia si los hubiere.
9) en virtud de que la convivencia familiar comprende cualquier forma de contacto, pueden ambos padres acordar encuentros entre madre e hijo otros días distintos a los ya señalados, así como debe el padre permitir que sostengan conversaciones telefónicas en horas adecuadas que no interfieran con su descanso. expresamente se les indica a los progenitores que el régimen de convivencia familiar se debe llevar a cabo en forma acorde y siempre en beneficio del niño, por lo que se les recomienda a los padres, mantener un contacto armónico para que de esa manera se desarrolle adecuadamente el mismo, pudiendo establecer acuerdos en relación al régimen de convivencia familiar, que faciliten un desarrollo de la relación personal entre la progenitora no custodio y su menor hijo. cúmplase
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe, a los nueve (9) día del mes de julio del año 2018. Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
El Juez,

Abg. EMIR J. MORR NUÑEZ
LA SECRETARIA,
Abg. ANGELICA GIMENEZ

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia y siendo las 3:04 p.m., se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA,
Abg. ANGELICA GIMENEZ