TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY
Corte de Apelaciones
San Felipe, 10 de Mayo de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: UP01-P-2018-001415
ASUNTO : UP01-P-2018-001415
MOTIVO: Recurso de Apelación bajo la Modalidad de Efecto Suspensivo.

PROCEDENCIA: Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial
Penal del Estado Yaracuy.

PONENTE: ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO

Fueron recibidas el 30 de Abril de 2018 ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto conforme lo establece el artículo 374 de la norma Adjetiva Penal, por la Fiscal Tercera del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 28 de Abril de 2018, durante la celebración de la Audiencia de presentación de imputados correspondiente a los ciudadanos: JHONNY ALEXANDER MONTIEL ALEJO; HENYER RAFAEL SOTERDO VILLEGAS; FRANCISCO RAMON MUJICA BARRAEZ Y DAISY MARGARITA LEON CORDIDO, portadores de las cédulas de identidad números: V-12.114.006, V-15.482.498, V-7.585.836 y V-7.589.096, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control 4 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual la Jueza de la recurrida decretó para la ciudadana Daisy León Cordido, medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en presentación las veces que el tribunal la requiera, prevista en el articulo 242 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la imputación únicamente del Delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y para los ciudadanos Jhonny Alexander Montiel Alejo; Henyer Rafael Soterdo Villegas; Francisco Ramón Mujica Barraez, se acordó medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en presentación cada 15 días ante esta sede judicial, conforme al artículo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los Delitos de Tráfico y Comercio Ilícito de Materiales Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Ahora bien ingresado el asunto a la Corte de Apelaciones, se procedió a darle entrada bajo la nomenclatura manual asignada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No. 4C-2018-110, por cuanto no se contaba con el Sistema de Información Software libre Independencia y una vez restablecido se le asignó el Nº UP01-P-2018-001415 (Nomenclatura del Sistema Informático), y se ordenó el asiento en los libros correspondientes llevados por esta Corte.
El 30 de Abril de 2018, se constituye la Corte de Apelaciones para conocer el presente asunto, quedando conformado el Tribunal Colegiado con las Juezas Superiores ABG. DARCY LORENA SANCHEZ NIETO, quien preside esta Corte; FABIOLA INES VEZGA MEDINA, Ponente de acuerdo a la insaculación realizada por el Despacho de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, en virtud de que en esos momentos no se contaba con el Sistema de Información Independencia, y fallas en el sistema de Internet y la ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA.
El día 03 de Mayo de 2018, la Jueza Superior Fabiola Inés Vezga Medina, presenta su proyecto de sentencia, la cual fue discutida en plenaria y pospuesta en razones de no haber consenso por los miembros de la Corte de Apelaciones.
En fecha 04 de Mayo de 2018, se levantó acta plenaria con el objeto de discutir Proyecto de Ponencia en el siguiente asunto: 4C-2018-000110, siendo este el segundo proyecto presentado por la Jueza Superior Provisoria Abg. Fabiola Inés Vezga Medina, del cual las Juezas Superiores Provisorias de esta Corte de Apelaciones no comparten el Criterio con este segundo proyecto, es por lo que se pospuso la discusión de la ponencia del presente asunto.
Con fecha 07 de Mayo de 2018, se levantó acta plenaria con el objeto de discutir Proyecto de Ponencia en el siguiente asunto: 4C-2018-000110 nomenclatura manual UP01-P-2018-001415 (Nomenclatura del Sistema Informático), siendo que la Juezas Superiores Darcy Lorena Sánchez Nieto y Jholeesky del Valle Villegas Espina, manifestaron disconformidad con el segundo proyecto presentado, en consecuencia anunciaron su voto salvado, siendo así se procedió conforme reza la Ley Orgánica del Poder Judicial y se ordenó distribuir la Ponencia, correspondiéndole a la Jueza Superior Darcy Lorena Sánchez Nieto, quien con tal carácter firma el presente fallo.
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INTERPUESTO
POR EL MINISTERIO PÚBLICO:
Esta Alzada ha constatado que, el recurso de apelación que la Representación Fiscal interpuso, lo anunció durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado en fecha 28 de Abril de 2018, ventilada en la causa signada con el alfa numérico 4C-2018-000110 y textualmente en su disertación señaló:
“…por las facultades que me confiere la República Bolivariana de Venezuela esta representación fiscal conforme a los articulo 374, 439, 430 numerales 4 y 5 del copp, precedo a ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo, de acuerdo a las siguientes consideraciones: considera el MP que en la referida decisión emitida por este tribunal existen vicios de motivación siendo que las mismas nacen de las contradicciones claves ¨(graves) que con todo respeto el MP que incurre el tribunal, evidenciándose la violación del debido proceso como lo establece el artículo 49 numeral 1 de la CRBV, siendo que este tribunal realiza una serie de consideraciones que por encontrarnos en una fase incipiente de la investigación no le corresponde, siendo una de ellas apartarse de los delitos formalmente imputados por el MP, en cumplimiento de las atribuciones conferidas por la misma constitución, siendo que para el MP es evidente a través del análisis del acta policial por los funcionarios adscritos a la DGCIM, que efectivamente los imputados de autos cometieron los tipos penales que atentan de alguna u otra manera contra la seguridad de la nación, y no solo eso, sino que además estos delitos se encuentran dentro del catalogo de los ilícitos económicos penales, que no permiten que se les otorgue medidas cautelares por la magnitud de los daños causados, es evidente que para el MP existen la concurrencia de diferentes condiciones establecida en el artículo 236 del copp, de alguna u otra manera el MP considera que este tribunal no permite agotar al MP durante la fase de investigación, traer al proceso los elementos de convicción que permitan demostrar la participación de los imputados de autos en los delitos ya imputados, es importante para el MP en cuanto al análisis del artículo 236 del copp, que efectivamente los delitos imputados corresponde a un hecho punible que merece pena privativa de libertad, además el MP valora y considera como elemento de convicción la declaración aportada por los imputados de autos ante este tribunal y en presencia de su defensa, donde además en el artículo 237 del copp, dentro de sus circunstancias hace mención entre sus numerales la magnitud del daño causado así como el comportamiento de los imputados, siendo que actualmente la magnitud del daño causado el estado venezolano se encuentra aplicando diferentes políticas públicas con el fin de paralizar el trafico y comercio ilícito de recursos de la nación, dentro los mismos las piedras preciosas, con relación al comportamiento de los imputados se deja constancia que uno de los imputados ha manifestado a viva voz la familiaridad con un personaje político en el estado Yaracuy, siendo que esto encuadra con el peligro de obstaculización, considerando que dicho vinculo puede influir en la investigación que lleve a cabo el MP, quiero considerar además que el tribunal debe tomar en cuenta lo establecido en el artículo 114 constitucional, que hace mención a los delitos económicos y los delitos conexos, en cuanto a los delitos conexos este artículo establece que se deben sancionar estos delitos, quiero resaltar que existen diferentes distracciones en cuanto al acto formal de imputación fiscal ya que nuestro máximo tribunal así ha dado la respectiva importancia, por cuanto es el MP en representación del estado que a través de la revisión rigurosa de los diferentes procedimientos, le corresponde como lo establece el debido proceso el formal acto de imputación, siendo que el tribunal apartarse de los delitos imputados le causa un daño irreparable al MP, no tomando en consideración los elementos de convicción presentados hasta hoy, es por lo que el MP solicita que el presente asunto sea trasladado a la corte de apelaciones y que dichos honorables magistrados declaren con lugar lo solicitado por el MP.”
DE LA CONTESTACIÓN QUE REALIZO LA DEFENSA:
“…la defensa solicita a este tribunal no se tramite la petición realizada por el MP, ES DECIR, no se suspenda la libertad cautelada que ha impuesto este tribunal a los cuatro ciudadanos a quien represento, así mismo oída la exposición fiscal la misma peticiona el recurso que ejerce de conformidad a lo establecido en los articulo 374, 430 y 439 del copp, observando la defensa que no nos encontramos en la fase del proceso a la que hace alusión las disposiciones legales previstas en los articulo 4 30 y 439 del copp, es decir, no es la oportunidad legal, así mismo siendo que se debe la oportunidad la representación fiscal de exponer y no fue controlada al momento de exponer el presente recurso, la defensa también quiere exponer los siguientes alegatos, toda persona se presume inocente hasta que se demuestre lo contrario, es una norma constitucional que lastimosamente ha sido mal interpretada considerándose como que si toda persona se presume culpable hasta que la defensa demuestre lo contrario, el MP es una institución que representa el estado venezolano para buscar la verdad y ser garante de buena fe, la representante del MP presente en sala tiene conocimiento de que la actuación de los funcionarios que suscriben el acta del caso que nos ocupa adscritos al DGCIM, actuaron ilícitamente y a pesar de ello solicito a este tribunal se calificara la aprehensión de mis defendidos, certificando la actuación ilícita de estos funcionarios evidenciándose pues que esta actuación de esta comisión es un medio comprobablemente nulo, y a pesar de ellos no se detuvo el actuar de estos funcionarios, sino que se insistió al contrario solicitando una medida privativa de libertad en contra de mis patrocinados que fueron víctimas del actuar inconstitucional de estos funcionarios, y casi victimas de perder las 7 piezas de las cuales son propietarios, por que se certifica que la señora Daisy León acurre al DGCIM a solicitar sus 7 piezas y hacer exigencia de estas, al día siguiente es que motiva a esta comisión a realizar este procedimiento ilícito, porque los f funcionarios no detienen el día 25-04-2018 sino que fue el día 26-04-2018, y manifestando que no debían decir nada, estoy convencida que el MP y este tribunal harán las diligencias pertinentes para buscar la verdad de este procedimiento, porque una verdad que estamos atravesando en el país es el monstruo de la corrupción, es por lo que quienes tenemos la oportunidad de acabar con este cáncer que carcome lo hagamos, la segunda instancia las ha diseñado el legislador como una garantía para las partes y no como un capricho para la parte que no está conforme sin un fundamento de una decisión, insisto privar de libertad a unos ciudadanos es una decisión que implica fracturar el derecho constitucional excepcionalmente, y deben haber fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los presuntos autores o participes en un hecho ilícito, y como usted muy bien lo dijo ciudadana juez tampoco existe una prueba que demuestre hasta este momento y que fundamente la decisión de la privativa de libertad, y que haya existido una comercialización o ventas, porque la comercialización no es la oferta de la cual hay prueba, esta significa venta, y no hay prueba de que exista venta y que es t amos en presencia de piedras preciosas, y que ni siquiera hay pruebas de que este ilícito existió, menos hay prueba de los participes del delito señalado, por esta razón solicito no se suspenda la libertad otorgada de los presentes en sala y se inste a la presentación del MP a ejercer la vía recursiva en la oportunidad procesal correspondiente, es todo.”
DE LA DECISIÓN QUE SE SUSPENDE SOBRE LA BASE DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO CONFORME AL ARTÍCULO 374 DE LA NORMA ADJETIVA PENAL:
Del contenido de la decisión que hoy es puesta a consideración de esta Alzada, se desprende que el Juez de la recurrida señaló:
“… escuchada la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo, se suspende la ejecución de la decisión y se remite el presente asunto a la corte de apelaciones de esta sede judicial, quien considerara los alegatos de las partes y resolverá a los fines legales consiguientes”.

DEL AUTO APELADO:

Del contenido de la decisión que hoy es puesta a consideración de esta Alzada, en su dispositivo se indica lo siguiente:
“ ….. este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES CONTROL Nº 04 CON COMPETENCIA EN ILICITOS ECONOMICOS ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE: UNICO PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud de la declaratoria de nulidad absoluta que invoca la defensa por violación de derechos fundamentales que amparan a sus patrocinados en cuanto a la detención practicada por funcionarios adscritos al DGCIM, esta juzgadora hace las siguientes consideraciones: de la revisión del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en fecha 25-04-2018 que deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de la aprehensión de los imputados la cual refleja que a las 13:30pm del día 25-04-2018, son detenidos los tres masculinos identificados en autos y posterior a las 18:20pm del día 25_04_2018 es detenida la femenina, en el caso que nos ocupa el MP solicita se califique la detención como flagrante, ahora bien, es el caso que el artículo 127 del COPP, desarrolla el catalogo de los derechos que les asisten a los imputados los cuales a la revisión del dossier se observa que los mismo fueron notificados de manera específica y clara acerca de los hechos que se les imputan y que motivaron la detención el día 26-04-2017 a las 10:07am, es decir, transcurrido el lapso que exige el artículo 234 del copp, toda vez que el articulo 44 numeral 1 constitucional establece las modalidades de la detención en la república bolivariana de Venezuela, sin embargo, ante la nulidad solicitada por la defensa la cual puede ser invocada por mandato constitucional en cualquier estado y grado del proceso se observa, la presunta comisión de un hecho punible, por lo antes expuesto este tribunal al no calificar la detención como flagrante en este acto considera que no se le vulneran derechos fundamentales a los imputados de autos en virtud de que esta juzgadora sobre la base del control constitucional a revisado lo supuesto del artículo 234 del copp, para no calificar como flagrante la detención, por lo antes expuesto se declara sin lugar la nulidad que invoca la defensa pública y así se decide. En este orden de ideas en relación a la solicitud que hace la defensa pública de que este tribunal ejerza el control del acto de imputación del MP, se hacen las siguientes consideraciones: el MP imputa en este acto los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, (Trafico de Piedras Preciosas), previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al respecto se evidencia y así se desprende del acta policial que mediante información de un patriota cooperante en la panadería doña Hipólita, ubicada en la avenida Yaracuy y avenida Cedeño, se encontraban tres ciudadanos ofertando 7 piezas de presunto diamante, es por estos hechos que quedan detenidos los ciudadanos Jhonny Montiel, Henyer Soterdo y Francisco Mujica, a quienes les fueron incautadas sus teléfono celulares y al ciudadano Jhonny Montiel en un frasco de color marrón las 7 piedras de diferentes tamaños de presunto diamante, así mismo refiere el acta policial que una vez practicada de detención los tres ciudadanos fueron trasladados a la base del DGCIM en san Felipe, informándoles que quedaban detenidos e impuestos de sus derechos constitucionales, posteriormente a las 18:20pm se presenta la ciudadana Daisy león, quien es detenida por llegar a la sede policial de manera agresiva e insultando a los funcionarios actuantes, y alegándose la titularidad de las piedras preciosas, presuntas piedras que fueron incautadas durante procedimiento policial, por lo antes expuesto es necesario, analizar el tipo penal del articulo 34 el cual refiere como verbo rectores, quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, cabe destacar que hasta la presenta fecha, y hora de celebración de esta audiencia no existe resultado de experticia de reconocimiento técnico, avalado por un experto concerniente a la materia que deje constancia que efectivamente estemos en presencia de 7 piedras preciosas, tal y como lo refiere el artículo 34 de la Ley especial, sin embargo consigna el MP, mediante experto del departamento de criminalística con sede en Yaracuy, que las piezas estudiadas y así lo arroja la conclusión del experto, inspector Draga Batich, en informe pericial signado con el numero 9700-244-0476-2018, de fecha 27-04-2018, que las piezas estudiadas no presentan características comunes de piedras procedentes de piedras o alhajas y que el trabajo que se puede realizar es apenas el realizar para eliminar impurezas e imperfecciones sobre el material bruto, es decir, que en este acto el MP no cuenta con una prueba científica que haga presumir que las 7 piezas s e traten de diamante en bruto de diferentes tamaños, ahora bien si adecuamos la conducta a presuntamente desplegada por los imputados se observa tal y como se desprende del acta policial que presuntamente los ciudadanos Johnny Montiel, Henyer Soterdo y Francisco Mujica, se encontraban en la panadería doña Hipólita ofertando mas no comercializando, las 7 piezas de presunto diamante, razón por la cual en este acto quedan formalmente imputados de manera provisional por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, (Trafico de Piedras Preciosas), previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud de que si bien es cierto no se tiene una prueba científica, también es cierto que el MP consigna al tribunal un oficio signado con el numero DM-0103-2018 de fecha 27-04-2018, que deja constancia que se está a la espera de un Geólogo externo a los fines de que practique, dicha experticia el cual hará acto de presencia el día martes 01-05-2018 para emitir un estudio sobre las presuntas piedras incautadas, así mismo tal y como se desprende del acta policial considera esta juzgadora que la conducta presuntamente desplegada por la ciudadana Daisy León, encuadra en el delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, toda vez que la conducta de manera agresiva e insultando a los funcionarios del DGCIM motivo a los funcionarios actuantes a practicar la detención a las 18:20pm cuando la misma se presenta a la sede policial, no se desprende del acta policial que la misma se encontraba en la panadería doña Hipólita ofertando con el resto de los imputados las 7 piezas de presunto diamante, su conducta solo se limito a un actuar de manera agresiva e insultiva, apartándose esta juzgadora del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, (Trafico de Piedras Preciosas), previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que imputa el MP en este acto, y así se decide. Así mismo en cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, observa esta juzgadora que el tipo penal exige que los imputados formen parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos graves, pero es el caso que no riela a las actas procesales la identificación plena del presunto patriota cooperante así como tampoco testigos que avalen la oferta de las 7 piezas de presunto diamante que estaban realizando los tres imputados masculinos identificados en autos, no se desprende del acta policial que los cuatro imputados se dediquen o se hayan dedicado a la comercialización de piedras preciosas para que formen parte de una banda de delincuencia estructurada, no se desprende del acta policial presunta participación en el tiempo de que los imputados se dediquen a cometer uno o más delitos graves, así como tampoco se evidencia del acta policial que deja constancia que los cuatro imputados hayan obtenido beneficio o ganancia económica con ocasión a presunta comercialización de piedras preciosas y en el caso que nos ocupa al no tener una prueba científica que de certeza de que estamos en presencia de presunto diamante en bruto de diferentes tamaños mal pudiera esta juzgadora determinar y encuadrar la conducta de que los mismos formen parte de un grupo de delincuencia organizada, así como tampoco se desprende del acta policial que los funcionarios manejen o lleven a cabo alguna investigación referente a la existencia de una banda que comercialice o trafique presuntas piedras preciosas, sin embargo considera esta juzgadora y en este acto se aparta del tipo penal por el cual imputa el MP en cuanto al delito de ASOCIACION, en virtud de que no se causa un perjuicio al MP toda vez que conforme a la sentencia de la sala constitucional de fecha 12-07-2017 Exp. 170658, el MP sobre la base de elementos de convicción podrá solicitar ante el juez de control competente el acto formal de imputación, durante la fase de investigación que a través de este acto se apertura a los imputados en condición de investigados en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa que le asiste a los imputados de autos. Y así se decide. SEGUNDO: Este tribunal acuerda el procedimiento ordinario por ser más garantista, de conformidad con el artículo 373 del COPP. TERCERO: En relación a la medida privativa de libertad que solicita el MP, este tribunal hace las siguientes consideraciones en relación a la ciudadana Daisy León, una vez vista la conducta desplegada que se desprende del acta policial se acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en presentación las veces que el tribunal la requiera, prevista en el articulo 242 numeral 9 del copp, en relación a los tres imputados masculinos este tribunal observa que si bien es cierto estamos en presencia de un hecho punible que no está evidentemente prescrito se observa que no existe de manera concurrente las exigencias del artículo 236 del copp en virtud de que el MP, solicita la medida privativa con los siguientes elementos: acta policial, acta de notificación de los derechos del imputado, planilla de registro de cadena de custodia y constancia medica practicada a los imputados, observando esta juzgadora que el objeto del delito por el cual quedan formalmente imputados los tres masculinos hasta la presente realización de la audiencia no existe una prueba de certeza científica que determine que efectivamente estemos en presencia de presuntos diamantes en bruto de diferentes tamaños, por lo que este tribunal, de conformidad con el artículo 49 constitucional referido al principio de legalidad toda vez que en el proceso penal venezolano rige el principio de la legalidad procesal de la privación de la libertad cuando es constitucionalmente admisible, de manera que en el caso que nos ocupa la solicitud del MP no cumple con el principio de legalidad, el principio de orden judicial, y el principio procesal del procedimiento implicando de esta manera una vulneración del derecho de ser juzgados en libertad, garantizado constitucionalmente en razón de lo antes expuesto y conforme al principio de presunción de inocencia previsto en el articulo 49 numeral segundo, articulo 8 y 9 del copp, y 229 ejusdem, se acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en presentación cada 15 DIAS ante la sede judicial, ya que si bien es cierto el juez debe ser prudente, tomando en consideración la pena que se llegase a imponer en el delito por el cual quedan formalmente imputados toda vez que serán castigados con prisión de 8 a 12 años, también es cierto que ante la falta de la prueba de certeza que en este acto motiva la celebración de la audiencia de presentación de imputado se observa que los imputados no tiene conducta pre delictual, que tiene arraigo en el país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de su negocio y trabajo, ya que en la identificación plena realizada por este tribunal se observa que todos residen en el municipio san Felipe estado Yaracuy, que el ciudadano Johnny Montiel es agricultor, que el ciudadano Henyer Soterdo es técnico agroalimentario y que el ciudadano francisco Mujica se desempeña como jefe de seguridad de la alcaldía del municipio san Felipe, conforme al artículo 242 numeral 3º del copp. CUARTO: Se deja a la disposición del MP en calidad de resguardo las 7 piezas de presuntos diamantes incautados, los cuales una vez que se tenga la prueba de certeza deberán ser resguardados en una caja de seguridad, que se encuentra en la bóveda del Banco Central de Venezuela, con sede en Barquisimeto estado Lara. Y así se decide”.
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR:
De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a que esta Corte de Apelaciones, revoque la medida de caución personal otorgada, conforme a lo establecido en el artículo 242 de la norma Adjetiva Penal a los imputados JHONNY ALEXANDER MONTIEL ALEJO; HENYER RAFAEL SOTERDO VILLEGAS; FRANCISCO RAMON MUJICA BARRAEZ Y DAISY MARGARITA LEON CORDIDO, portadores de las cédulas de identidad números: V-12.114.006, V-15.482.498, V-7.585.836 y V-7.589.096, respectivamente, plenamente identificados en las actas, así precisa esta Corte de Apelaciones dejar constancia de las actuaciones insertas en el presente asunto penal:
• Al folio uno (1), corre inserta solicitud Fiscal de fecha 27 de Abril de 2018, en la cual coloca a disposición del Tribunal de guardia a los ciudadanos JHONNY ALEXANDER MONTIEL ALEJO; HENYER RAFAEL SOTERDO VILLEGAS; FRANCISCO RAMON MUJICA BARRAEZ Y DAISY MARGARITA LEON CORDIDO, portadores de las cédulas de identidad números: V-12.114.006, V-15.482.498, V-7.585.836 y V-7.589.096, respectivamente por estar presuntamente incursos en la comisión de uno de los Delitos previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
• A los folios dos (2) al cinco (5), corre inserta Acta Policial de fecha 25 de Abril de 2018, suscrita por los funcionarios actuantes: Inspector Rocco Vicenzo; Sub/Insp. Jonathan Pérez; Agente II Alejandro Loyo; Agente III Nerio Jiménez y Comisionado/Insp Carlos Álvarez, todos adscritos a la Dirección General de Base de Contrainteligencia Militar Nº 14 Yaracuy, Dirección Especial de Investigaciones Penales y Criminalísticas, de la cual se desprende que:
“… El día de hoy, miércoles (25) de Abril de 2018, siendo las 18:40 horas, compareció ante el Departamento de Actas Procesales de la Dirección de Apoyo a la Investigación Técnica y Penal de esta Base de Contrainteligencia Militar Nº 14 Yaracuy adscrita a la Dirección General de Contrainteligencia Militar Región de Contrainteligencia Militar (DGCIM), Órgano Especial y de Apoyo a la Investigación Penal, Inspector Rocco Vicenzo, Jefe de la BCIM – 14 Yaracuy, Jefe de Operaciones de la BCIM Nº 14 Yaracuy, …SIC…, dejo expresa constancia de haber realizado las siguientes diligencias policiales: Cumpliendo instrucciones del G/B Carlos Ramón Carvallo, Comandante de la Región de Contrainteligencia Militar Nº 04 (Central), en esta misma fecha siendo las 13:30 horas de la tarde, salí de Comisión en compañía de los FCIM: Sub/Insp. Jonathan Pérez; Agente II Alejandro Loyo; Agente III Nerio Jiménez y Comisionado/Insp Carlos Álvarez, a bordo del vehículo Nissan Frontier color plata S/P y vehículo Chrry tipo Taxi Color Blanco sin placas, hacia el perímetro de la ciudad de San Felipe, Municipio San Felipe con la finalidad de realizar labores de Contrainteligencia Militar, posteriormente a esto la comisión se desplazaba por la Avenida Yaracuy por lo que Patriota Cooperante de esta Unidad, nos informaron vía telefónica que en la Panadería Doña Hipólita, ubicada en la Avenida Yaracuy entre Avenida Cedeño y Alberto Ravell del Estado Yaracuy, se encontraban tres ciudadanos con las siguientes características: el primero con contextura muscular gruesa, franela amarilla manga corta vestimenta deportiva, pantalón jean, botas; el segundo ciudadano: contextura normal, color de cabello con canosidad abundante, vestimenta semi casual, camisa de color azul; el tercer ciudadano de piel blanca, color de cabello negro, color de camisa azul cielo manga corta, con pantalones color azul jean y botas, ofertando siete (7) piezas de presunto diamante por lo que este Órgano operativo procedió a realizar labores de contrainteligencia, logrando avistar a los ciudadanos con las características aportadas por el patriota cooperante, específicamente en el estacionamiento de la panadería a los tres ciudadanos, a quienes se le solicito las cédulas de identificación y a la misma vez se le realizó la técnica de revisión corporal… SIC…por lo que se le exigió que exhibiera los objetos adheridos a su cuerpo quedando identificado plenamente como: 1) JHONNY ALEXANDER MONTIEL ALEJO, portador de la cédula de identidad No. 12.114.006 teléfono Nº 0416-8535317… SIC… también se le incautó el siguiente material de interés criminalístico: un frasco de color marrón, contentivo en su interior siete (7) piedras de diferentes tamaños de presuntos DIAMANTES. El mencionado ciudadano durante la presencia militar mostró una compostura poca agradable hacia los funcionarios de la DGCIM y dijo que los presuntos diamantes eran de su propiedad. Ciudadano 2) HENYER RAFAEL SOTERDO VILLEGAS, portador de la cédula de identidad No.15.482.498… SIC… ciudadano 3) MUJICA BARRAEZ FRANCISCO RAMÓN, portador de la Cédula de identidad No. 7.585.836, SIC.. a estos últimos durante la inspección no se le incautó ningún material de interés criminalístico. Asimismo se puede mencionar que el ciudadano JHONNY ALEJO, no presentó la respectiva documentación de la certificación de propiedad y circulación de los presuntos diamantes, por lo que la comisión procede a informarles que los mismos se encuentran inmersos en uno de los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. El Agente II 1103, amparo en el manual de uso progresivo de la fuerza policial (UPDF) SIC… realizó la técnica de espesamiento y apegándonos al capítulo II de la aprehensión por flagrancia …SIC… trasladamos a los tres (03) ciudadanos hacia la sede de la Base de Contrainteligencia Militar Nº 14 Yaracuy, con el fin de realizar la respectiva verificación mediante el sistema integrado de investigación policial SIPOL y proseguir con las investigaciones y darle las novedades respectiva a la superioridad SIC..…se le impone los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela SIC. se les permitió realizar una llamada telefónica a sus familiares o abogado de confianza. Se les informa que a partir de este momento quedará detenido por la presunta comisión de un delito establecido en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Posteriormente siendo las 18:20 horas, se presentó en la DGCIM – Yaracuy, la ciudadana LEÓN CORDIDO DAISY MARGARITA, portadora de la Cédula de Identidad No. 7.589.096, SIC… la misma llego de manera agresiva insultando a los funcionarios que en el DGCIM, que habían puros ladrones y le expreso que los diamantes le pertenecían y que el gobernador estaba en cuenta de todo lo que estaba sucediendo, cabe mencionar que la funcionaria Sub/Insp Gabriela Jiménez, en virtud del comportamiento de la ciudadana DAISY LEÓN se encontraba obstruyendo la investigación llevada por la DGCIM, en virtud de que expreso que ella era del grupo familiar del ciudadano Lic. Julio León Heredia y que el gobernador estaba en cuenta de que los diamantes eran de que los diamantes eran de su procedencia, la Funcionaria de Guardia procedió a solicitarle la documentación que amparaba la tenencia de dichos diamantes, no aportando información alguna, por lo que la funcionaria procedió a realizarle una inspección corporal … SIC… no se le incautó ningún material de interés y en consecuencia queda identificada como: LEÓN CORDIDO DAISY MARGARITA, …SIC… que a partir de este momento quedara detenida por la presunta comisión de uno de los delitos establecidos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y uno de los delitos contra la Cosa Pública. …SIC… Finalmente se procedió a realizar llamada telefónica al Fiscal Tercero del Ministerio Público, al Fiscal Auxiliar 3ro Naira Mora, quien se encontraba de guardia permanente, con competencia en material estratégico a quien se le notificó los pormenores del procedimiento, el mismo previo conocimiento del caso giro instrucciones que se practicara las diligencias necesarias. …SIC… asimismo los detenidos quedaran en calidad de resguardo en la sede la DGCIM – Yaracuy, a la orden del Fiscal Tercero del Ministerio Público. De igual forma quedaran en calidad de depósito en la Comandancia General de la Policía del Estado Yaracuy, motivado a que esta BCIM – 14 no cuenta con una sala de resguardo…”

• A los folios seis (06) al trece (13), aparecen insertas actas de imposición de los Derechos de los imputados de fecha 26 de Abril de 2018
• A los folios catorce (14) al quince (15), corren insertas Planillas de Registro de cadena de custodia de fecha 25 de Abril de 2018.
• A los folios veinte (20) al veintitrés (23) corren insertas copias fotostáticas de las cédulas de identidad de los imputados de autos.
• Al folio veinticinco (25) corre inserto auto de fecha 25 de Abril de 2018, mediante la cual se le da entrada al presente asunto al Tribunal de Control Nº 4 de este Circuito Penal, así mismo ordenó fijar audiencia de presentación de imputados para el día 27/04/2018 a las 02:00 de la tarde.
• A los folios veintisiete (27) al veintiocho (28) corre inserta acta de diferimiento de audiencia de presentación de imputado de fecha 27/04/2018, toda vez que el Ministerio Público solicito al Director General de Minas del estado Yaracuy, la designación de un funcionario experto para que practique con carácter de urgencia experticia de reconocimiento técnico a la evidencia incautada de siete (7) piedras preciosas, a los fines de que el experto de certeza si estamos en presencia de piedras preciosas, a los fines de llevar a cabo el acto formal de imputación, por lo que se acordó fijar nuevamente el acto para el 28/04/2018 a las 03:00 de la tarde.
• Al folio veintinueve (29) corre inserto oficio Nº 22-F3-1061-18, de fecha 26/04/2018, suscrito por la Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público Abg. Naira Mora, dirigido al Director Regional de Minas del Estado Yaracuy, José María Bohórquez, a los fines de solicitarle la colaboración de designar a funcionario experto bajo su mando, y que el mismo practique y remita a este despacho fiscal con carácter de urgencia, experticia de reconocimiento técnico a la evidencia física de siete (7) piedras preciosas.
• A los folios treinta (30) al cuarenta y cuatro (44), corre inserta acta de fecha 28 de Abril de 2018, que contiene audiencia de presentación de imputados.
• Al folio cuarenta y cinco (45) corre inserto oficio Nº DM-0103-2018, de fecha 27/04/2018, suscrito por el Ing. José María Bohórquez Blanco, Director de Minas y dirigido a la Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público, mediante el cual da respuesta al Oficio Nº 22-F3-1061-18 de fecha 26/04/2018.
• Al folio cuarenta y siete (47), corre inserto Oficio Nº 9700-244-0476-2018, de fecha 27/04/2018, suscrito por el Inspector Experto en Criminalística Dragan Batich Pérez Rivas, adscrito a la Delegación Estatal Yaracuy, Departamento de Criminalística Yaracuy, dirigida al Fiscal Tercero del Ministerio Público, a los fines de emitir resultado de experticia de reconocimiento técnico, en cuyas conclusiones, se refleja: Las piezas estudiadas no presentan características comunes de piedras procedentes de prendas o alhajas. El trabajo que se puede apreciar es apenas el realizado para eliminar impurezas e imperfecciones sobre el material bruto.
• Al folio cincuenta (50), aparece inserto auto de fecha 30 de Abril de 2018, el cual da cuenta del ingreso a esta Corte de Apelaciones del recurso que bajo la modalidad de Efecto Suspensivo ejerce la Representación Fiscal.
• Al folio cincuenta y uno (51), aparece inserto auto el cual da cuenta de la Constitución del Tribunal Colegiado para conocer el presente asunto.
• Al folio cincuenta y dos (52), corre inserto auto de fecha 03 de Mayo de 2018, mediante el cual da cuenta del desglose del oficio Nº 22-F3- 1128-18, de fecha 03/05/2018, suscrito por la Abg. Naira Lessenieth Mora Torrealba, en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público del estado Yaracuy, mediante el cual solicita la juramentación de la experto Ingeniero Ana María Liendo en la causa que cursa por ante esta Corte de Apelaciones en virtud de un efecto suspensivo, signada con el Nº 4C-2018-110.
Establecido lo anterior, se resalta que el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, norma en la que sustentó el Ministerio Público para paralizar los efectos de la decisión que otorgó la medida cautelar sustitutiva que acordó el Tribunal Penal de Control No. 4 de este Circuito Judicial Penal, a favor de los ciudadanos JHONNY ALEXANDER MONTIEL ALEJO; HENYER RAFAEL SOTERDO VILLEGAS; FRANCISCO RAMON MUJICA BARRAEZ Y DAISY MARGARITA LEON CORDIDO, establece que la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata.
Al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal prevé en el artículo 374 lo siguiente:
“ Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”.

De la misma decisión, esta Alzada constató que el Ministerio Público interpuso el efecto suspensivo conforme lo establecen los artículos 374, 439, 430 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, así aprecia esta Alzada conforme al principio IURA NOVIT CURIA, que en este caso se está en presencia del Recurso de apelación consagrado en el Titulo III, que trata del procedimiento Abreviado concretamente el artículo 374 de la norma adjetiva Penal.
Se observa, que el supuesto que contempla el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, está claramente referida a la apelación que ejerce el Titular de la Acción Penal, cuando el Juez de Control, acuerde la libertad del sospechoso del delito en fase de investigación, habida cuenta que esta disposición está contenida en el Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal que trata de los Procedimientos Especiales.
En este contexto, la actuación del recurrente, es decir, el Ministerio Público debe ir dirigida al acto que otorgó la libertad aun cuando sea cautelada, de manera pues que sobre lo cual se ejerce el recurso de apelación que produce el efecto suspensivo es sobre la decisión que acordó la libertad del imputado o imputada.
Ahora bien, la interposición de un recurso, produce el efecto suspensivo cuando impide que la Resolución impugnada pueda ser ejecutada mientras el recurso no haya sido definitivamente resuelto.
En este orden, refiere Rivera Morales, en su Texto Manual de Derecho Procesal Penal que, “Comenta Vázquez que en ocasiones para evitar que la decisión recurrida genere más daño al agraviado y durante el trámite recursivo haga transito a sentencia firme, se suspende la ejecución de la misma. Es obvio, que el trámite del recurso implica la pérdida de la competencia del Tribunal a quo para seguir conociendo del proceso en que ha dictado el fallo que se impugna. Es claro, cuando se recurre contra una decisión judicial es porque la parte está disconforme y pretende su sustitución, modificación o anulación. De manera, que el primer efecto como consecuencia del doble grado de jurisdicción, es que por el mero hecho que tal decisión sea recurrible no adquiera firmeza durante el lapso que la ley establece para ejercer el recurso impugnatorio. Si no se ejerce ese recurso la decisión hace transito a firme y será ejecutable”
En el caso sub Júdice, se está ante un recurso que prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 02 de Mayo de 2016, reprodujo el criterio asentado mediante sentencia Nº 592 del 25 de marzo de 2003, caso: Giordani Antonio Gracina Rivero, en relación con los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que sigue:
“ En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
(...)
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen…”.

Precisa esta Instancia establecer alguno aspectos de orden conceptual a los fines de dar congrua respuesta en cuanto a este recurso, el cual se centra en determinar si en Derecho, estuvo ajustada la Medida cautelar otorgada por la Jueza de la recurrida a los imputados, que es sobre lo cual versa este recurso, así, en el caso de autos, no hay dudas que esta apelación se ejerció sobre la libertad cautelada que fue otorgada en la audiencia especial de presentación, estableciendo el Ministerio Público, que en la referida decisión emitida por este tribunal existen vicios de inmotivación, que se evidencia la violación del debido proceso como lo establece el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, afirma que Tribunal realiza una serie de consideraciones que por encontrarse la causa en una fase incipiente de la investigación a su entender no le corresponde, como lo es apartarse de los delitos formalmente imputados por la Representación Fiscal, señala que, del análisis del acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la DGCIM, que efectivamente los imputados de autos cometieron los tipos penales que atentan de alguna u otra manera contra la seguridad de la nación, y no solo eso, sino que además estos delitos se encuentran dentro del catalogo de los ilícitos económicos penales, que no permiten que se les otorgue medidas cautelares, para el Ministerio Público, concurren los supuestos establecidos en el artículo 236 de la norma adjetiva Penal, refiere el Ministerio Público que valora y considera como elemento de convicción la declaración aportada por los imputados de autos ante este tribunal y en presencia de su defensa, donde además en el artículo 237 del texto esjudem, dentro de sus circunstancias hace mención entre sus numerales la magnitud del daño causado así como el comportamiento de los imputados, siendo que actualmente la magnitud del daño causado el Estado venezolano se encuentra aplicando diferentes políticas públicas con el fin de paralizar el tráfico y comercio ilícito de recursos de la nación, dentro los mismos las piedras preciosas, con relación al comportamiento de los imputados se deja constancia que uno de los imputados ha manifestado a viva voz la familiaridad con un personaje político en el estado Yaracuy, siendo que esto encuadra con el peligro de obstaculización, considerando que dicho vinculo puede influir en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público, advierte que el tribunal debe tomar en cuenta lo establecido en el artículo 114 constitucional, que hace mención a los delitos económicos y los delitos conexos, en cuanto a los delitos conexos este artículo establece que se deben sancionar estos delitos, quiero resaltar que existen diferentes distracciones en cuanto al acto formal de imputación fiscal ya que nuestro máximo tribunal así ha dado la respectiva importancia, por cuanto es el Ministerio Público en Representación del Estado que a través de la revisión rigurosa de los diferentes procedimientos, le corresponde como lo establece el debido proceso el formal acto de imputación.

Ahora bien, visto los términos de la decisión recurrida, es preciso señalar, el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad u otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. A tal efecto la norma dispone:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
Así las cosas, se colige de la citada norma legal, que para la procedencia de una medida de coerción personal, debe encontrarse acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Se resalta, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutiva o privativa de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”.
En el caso en marras la solicitud de la Representación Fiscal, discurrió en el marco de la celebración de la Audiencia Especial de Presentación, celebrada el día 28 de Abril de 2018 y una vez finalizada ésta, la a quo se pronunció, resaltando en la decisión, concretamente en lo que respecta a la imputada DAISY MARGARITA LEON CORDIDO lo siguiente:
como se desprende del acta policial considera esta juzgadora que la conducta presuntamente desplegada por la ciudadana Daisy Leon, encuadra en el delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, toda vez que la conducta de manera agresiva e insultando a los funcionarios del DGCIM motivo a los funcionarios actuantes a practicar la detención a las 18:20pm cuando la misma se presenta a la sede policial, no se desprende del acta policial que la misma se encontraba en la panadería doña Hipólita ofertando con el resto de los imputados las 7 piezas de presunto diamante, su conducta solo se limito a un actuar de manera agresiva e insultiva, apartándose esta juzgadora del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, (Trafico de Piedras Preciosas), previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que imputa el MP en este acto, y así se decide.”

Se aprecia, que la Jueza de la recurrida en cuanto a la ciudadana DAISY MARGARITA LEON CORDIDO, de una manera sencilla diáfana, estableció que sobre la base del acta policial que narra la circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales fue aprehendida que la conducta desplegada no se subsumía a los tipos penales por las cuales el Ministerio Público presentó a los imputados, por lo que más bien su conducta se ajusta al delito de Resistencia a la Autoridad, sin embargo en criterio de esta Azadada, los elementos de convicción traídos por la Representación Fiscal, concretamente el acta de fecha 25 de Abril de 2018, se aprecia que dicha ciudadana posterior a la actuación funcionarial, vale decir, el 26 de Abril de 2018, hizo acto de presencia a la sede de la Dirección de Contra Inteligencia Militar del Estado Yaracuy conjuntamente con el resto de los imputados, y manifestó ser propietaria de estas piedras, los imputados JHONNY ALEXANDER MONTIEL ALEJO; HENYER RAFAEL SOTERDO VILLEGAS; FRANCISCO RAMON MUJICA BARRAEZ quienes contrariamente a lo señalado en el acta fueron aprehendidos también el día 26 de Abril de 2018 y no el 25 de Abril de 2018, lo cual fue reafirmado en sus respectivas declaraciones libre de juramento, apremio y coacción por lo que en pulcritud a este proceso en fase incipiente de investigación, y en garantía al Principio de Legalidad, la conducta de dicha ciudadana pudiera estar subsumida al tipo Penal de Comercialización de piedras preciosas, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, con el grado de participación de facilitadora, mientras que los ciudadanos JHONNY ALEXANDER MONTIEL ALEJO; HENYER RAFAEL SOTERDO VILLEGAS; FRANCISCO RAMON MUJICA BARRAEZ, pudieran estar subsumida su conducta en el delito de comercialización, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en el grado de autores. Siendo así no se aprecia de las actas que conforman esta causa que la conducta de JHONNY ALEXANDER MONTIEL ALEJO; HENYER RAFAEL SOTERDO VILLEGAS; FRANCISCO RAMON MUJICA BARRAEZ estén subsumidas en el delito de Tráfico de piedras preciosas como erradamente pretendió establecer la recurrida, tampoco consta en las actas elementos de convicción que haga presumir a quienes deciden, que estos ciudadanos pueda imputárseles el Delitos de Asociación para Delinquir, al no darse los supuestos de este tipo penal que ha sido analizado por esta Alzada en múltiples decisiones, resaltando en este caso concreto que el Ministerio Público no ha traído en esta fase del proceso elementos de convicción que posibilite establecer que los ciudadanos aprehendidos forman parte de una Banda delincuencial, simplemente se aprecia que cuatro ciudadanos intentaron vender las piedra incautadas, lo cual fue impedido por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Militar de Yaracuy, bajo una presunta operación encubierta como técnica de investigación, sobre la cual no se aprecia que se haya ejercido un control por parte del Titular de la Acción Penal y menos aun por parte del Tribunal de Control, por ello en criterio de esta Alzada el acta policial está plagada de vicios que afectan ostensiblemente derechos fundamentales de los acusados, al señalarse en la misma que el procedimiento se comenzó a realizar el 25 de Abril de 2018, sin especificar en dicha acta las circunstancias de tiempo modo y lugar bajo las cuales fueron aprehendidos los ciudadanos JHONNY ALEXANDER MONTIEL ALEJO; HENYER RAFAEL SOTERDO VILLEGAS; FRANCISCO RAMON MUJICA BARRAEZ , solo es atraves de las declaraciones de los imputados y de otras actas, tales como la referida a la lectura de los derechos de los sospechosos es cuando se aprecia que dichos ciudadanos fueron aprehendidos conjuntamente con la ciudadana DAISY MARGARITA LEON CORDIDO, el día 26 de Abril de 2018 y no 25 de Abril de 2018, situación que no aclara el acta que suscribieron los funcionarios actuantes, que se insiste se aprecian arbitrariedades violatorias de derechos constitucionales y que coloca en tela de juicio la verosimilitud de esta actuación y técnica de investigación la cual tampoco estuvo ajustada a los parámetros establecidos en los artículos 68, 69, 70 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Al respecto Conforme al “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, de Manuel Osorio, se define la COMERCIALIZACIÓN de la siguiente manera:

“..La academia incluye el vocablo como acción y efecto de comercializar y comercializar es definido como dar un producto, industrial, agrícola o de clase condiciones y organización para la venta comercial. Así citando a Seldon lo define como el conjunto de procesos necesarios para mover los bienes, en el espacio y en el tiempo, del productor al consumidor. En la práctica, la comercialización incluye la investigación del mercado, tanto para ensanchar el existente como para conocer las inclinaciones del público y satisfacerlo así en lo posible, no por graciosa solidaridad, sino para aumentar los negocios y el lucro…”.
Por su parte, el Trafico es definido por el mismo diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, como: “Comercio. Actividad lucrativa con la venta, cambio o compra de cosas o con trueque y préstamo de dinero. /Negociación/. También se define como el trasporte de personas, animales o cosas, Contrabando u otro comercio ilegal: trata de trata de blancas, introducción y lucro ilegal con drogas”.
Se aprecia que analizando ambos vocablos concretamente sus verbos y acciones que propician sus núcleos, en este caso concreto pudiera apreciarse la comercialización, por lo que así aprecia a prima facie para quienes suscribimos este fallo que la imputación para los sospechoso es el Delito de Comercialización de Piedra Preciosas en grado de facilitadora para la ciudadana DAISY MARGARITA LEON CORDIDO, conforme reza el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal Venezolano y así se decide.
Para los ciudadanos JHONNY ALEXANDER MONTIEL ALEJO; HENYER RAFAEL SOTERDO VILLEGAS; FRANCISCO RAMON MUJICA BARRAEZ, la conducta de estos ciudadanos esta subsumida en el delito de Comercialización de piedras preciosas, conforme reza el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y así se decide.
Esta Apreciación en Derecho forzosamente la hace esta Alzada en resguardo a Derechos y Garantías de orden constitucional al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado, en sentencia del 28 de abril de dos mil dieciséis (2016), en cuanto a la potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal y así señalo:

“….En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes.
Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos:
“En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.
En este sentido, esta Sala en su fallo Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, estableció lo siguiente:
‘Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio de interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez.
En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.
De manera que, en el caso de autos las violaciones constitucionales carecen de fundamento fáctico, dado que todas y cada una de las actuaciones procesales realizadas por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre se encuentran ajustadas tanto al derecho a la defensa, como al debido proceso, que como ha sostenido esta Sala, se transgrede cuando se priva o coarta a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso, o cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, circunstancias que no se verificaron en el caso de autos.
Así las cosas, esta Sala considera que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, aun cuando señaló acertadamente que la acción de amparo constitucional no era la vía idónea para atacar la apreciación jurisdiccional, no debió declararla inadmisible, por cuanto el supuesto de hecho ponderado por la Corte de Apelaciones no encuadra en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por el contrario, debió haberla declarado improcedente in limini litis’”.

Por su parte en cuanto al Principio de Legalidad nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional señaló en sentencia del 12 de Abril de 2011, lo siguiente:
“ Sobre el principio de legalidad penal, esta Sala ha señalado reiteradamente lo siguiente:
“…el PRINCIPIO DE LEGALIDAD funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho Sancionador, y el cual se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.
(…) La formulación básica de este principio se traduce en que todo el régimen de los delitos y las penas, debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege. Esta primera exigencia del principio de legalidad, referida al rango de las normas tipificadoras –y que por ende constituye una garantía formal-, se cristaliza en la noción de reserva legal. En tal sentido, la figura de la reserva legal viene dada por la consagración a nivel constitucional de determinadas materias que, debido a la importancia jurídica y política que tienen asignadas, sólo pueden ser reguladas mediante ley, desde el punto de vista formal, y ello excluye la posibilidad de que tales materias sean desarrolladas mediante reglamentos o cualquier otro instrumento normativo que no goce de dicho rango legal (sentencia n° 2338/2001, del 21 de noviembre). Una de esas trascendentales materias es la sancionatoria, y concretamente, la materia penal, en cuyo ámbito este principio cobra una especial vigencia, al establecer que el órgano legislativo nacional sea el único legitimado para la creación de delitos; es decir, sólo la Asamblea Nacional tiene la competencia para escoger entre todos los comportamientos humanos, cuáles son los más lesivos a los bienes jurídicos más importantes y describirlos en una norma jurídico-penal, para así establecer cuál debe ser el correlativo castigo. Este principio esencial del régimen constitucional venezolano, se encuentra contemplado en el artículo 156.32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente: “Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:
(…) 32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional”.
Aun y cuando los orígenes del principio de legalidad los podemos encontrar en la obra de ROUSSEAU, cabe resaltar que fue BECCARIA uno de los primeros pensadores que desarrolló sustancialmente dicho principio con relación a los delitos y las penas, quien sobre el particular señaló de manera lapidaria que “...sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad” (Cfr. BECCARIA, César. De los delitos y de las penas. Con el comentario de Voltaire. Traducción de Juan Antonio de las Casas. Alianza editorial. Madrid, 1998, p. 34).
Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una GARANTÍA CRIMINAL, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una GARANTÍA PENAL, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una GARANTÍA JURISDICCIONAL, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una GARANTÍA DE EJECUCIÓN, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia.
En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y en el artículo 1 del CÓDIGO PENAL. Por otra parte, la garantía jurisdiccional está consagrada, fundamentalmente, en el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; mientras que la garantía de ejecución se encuentra desarrollada por el Libro Quinto de la mencionada ley adjetiva penal, así como también en la normativa contenida en la LEY DE RÉGIMEN PENITENCIARIO.
Por su parte, a nivel supranacional el principio de legalidad también tiene una acentuada vigencia, pudiendo ubicarse su fuente en el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos, en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como también en los artículos 9, 22 y 23 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores garantías deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas.
Con base en lo anterior, podemos resaltar como características fundamentales de dicha institución, en primer lugar, que constituye una EXIGENCIA DE SEGURIDAD JURÍDICA, en el sentido que se tome la existencia y conocimiento previo de los delitos y de las penas, como presupuesto para la imposición de un determinado castigo; y en segundo lugar, que constituye una GARANTÍA POLÍTICA, que se traduce en que el ciudadano no pueda ser sometido por el Estado a cumplir penas cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo.
Sobre estas características del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional español ha establecido lo siguiente:
“...El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza qué conductas se hallan prohibidas y qué responsabilidad y, en su caso, qué sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido...” (STC 156/1996, de 14 de octubre).
En este contexto, señala la Sala que, el contenido del principio de legalidad se concreta en la creación del tipo penal –descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma, cuyo contenido, y que desde la teoría del delito, cobra relevancia al configurarse la categoría de la tipicidad, definida como “La abstracción concreta que ha trazado el legislador, descartando los detalles innecesarios para la definición del hecho que se cataloga en la ley como delito”.
En tal sentido, muchos tratadistas como Reyes Echandía, han definido la tipicidad como “la abstracta descripción que el legislador hace de una conducta humana reprochable y punible”; por su parte Jorge Caballero, en su texto Teoría del Delito afirma que la Tipicidad: “Es la descripción esencial de cada delito, con sus elementos indispensables, hecha por el legislador en la ley penal”; y Alberto Arteaga Sánchez, en el Libro Derecho Penal Venezolano, refiere que, “Consiste en la descripción de las características materiales de la conducta incriminada, que sirven de base a su carácter injusto” .
De lo anterior se colige entonces que la legalidad y la tipicidad se encuentran en una línea de parentesco descendente, en el sentido de que el principio de legalidad (nullum crimen) implica que la conducta punible esté necesariamente prevista en una ley formal, mientras que la tipicidad constituye la descripción inequívoca de tal conducta en el texto legal.
Sobre esta vinculación conceptual entre las dos categorías antes señaladas, FERNÁNDEZ CARLIER afirma que “… la tipicidad es un concepto específico del género que representa el principio de reserva o de legalidad. Uno a otro se relacionan estrechamente, se contienen y hasta se nutren pero no son identificables. La función de la tipicidad es posterior a la legalidad. Ésta necesariamente es anterior a la tipicidad...” (FERNÁNDEZ CARLIER, Eugenio. ESTRUCTURA DE LA TIPICIDAD PENAL. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Tercera edición. Bogotá, 1999, p. 81).” (Sentencia N° 1744 del 9 de agosto de 2007, caso: Germán José Mundaraín).
Entonces, el principio de legalidad, en su formulación más general se traduce en la sujeción a la Ley, ante todo de la sujeción del Poder Público al Derecho, razón la que, vgr, ese Poder no está legitimado para perseguir y sancionar a una persona por un comportamiento que la Ley no asocia a una sanción para el momento del hecho, y, por argumento en contrario, tampoco puede desconocer y no aplicar (a menos que la estime inconstitucional y la desaplique en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad) una norma jurídica que sí está prevista en el ordenamiento jurídico.
Siendo así, no le asiste la razón al Ministerio Público, cuando censura que la Jueza se haya apartado de la calificación Jurídica que inicialmente trajo al proceso, por cuanto el Juez si está habilitado para apartarse de la calificación Jurídica, la cual es Provisional, en este caso concreto esta Alzada también facultada para pronunciarse en cuanto a la calificación Jurídica corrigió la decretada por la Juez de Instancia en los términos ya explanados, ello no causa gravamen el Titular de la Acción Penal, por cuanto con este carácter podrá recabar en fase de investigación, si ello fuere el caso, elementos de convicción que hasta ahora no aportó al proceso, que posibilite sostener los tipos penales inicialmente imputados, para lo cual solo deberán ser imputados en sede Judicial.
Por ello la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en sentencia de fecha 28 de Abril de 2016, Exp. 15-1402, ponencia Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, lo siguiente:
“Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos:
[En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa. En este sentido, esta Sala en su fallo Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, estableció lo siguiente:‘Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio de interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez.En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó. Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio. De manera que, en el caso de autos las violaciones constitucionales carecen de fundamento fáctico, dado que todas y cada una de las actuaciones procesales realizadas por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre se encuentran ajustadas tanto al derecho a la defensa, como al debido proceso, que como ha sostenido esta Sala, se transgrede cuando se priva o coarta a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso, o cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, circunstancias que no se verificaron en el caso de autos.
Así las cosas, esta Sala considera que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, aun cuando señaló acertadamente que la acción de amparo constitucional no era la vía idónea para atacar la apreciación jurisdiccional, no debió declararla inadmisible, por cuanto el supuesto de hecho ponderado por la Corte de Apelaciones no encuadra en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por el contrario, debió haberla declarado improcedente in limini litis’”.

Para este Cuerpo Colegiado no obstante a lo expuesto, entienden quienes deciden que, es obligación del Poder Judicial proteger los intereses del Estado sobre todo en estos tiempos cuando la Nación está siendo objeto de una Guerra Económica que afecta los indicadores económicos y macroeconómicos en detrimento del Pueblo Venezolano, para ello el Estado ha instrumentado Políticas Públicas que dan un viraje a la forma tradicional de dependencia del petróleo por ello en este caso concreto debe resaltarse que en Gaceta Oficial Nro. 41.122, del 27 de marzo de 2017, en el contexto de la emergencia económica, se publicaron los siguientes decretos:
Decreto nº 2.781, mediante el cual se declara como elemento estratégico para su exploración y explotación el diamante, por lo cual queda sujeto al régimen previsto en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica que Reserva al Estado las Actividades de Exploración y Explotación del Oro y demás Minerales Estratégicos.
Decreto nº 2.782 mediante el cual se declara como elemento estratégico para su exploración y explotación el Cobre por lo cual queda sujeto al régimen previsto en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica que Reserva al Estado las Actividades de Exploración y Explotación del Oro y demás Minerales Estratégicos.
Decreto nº 2.783 mediante el cual se declara como elemento estratégico para su exploración y explotación la Plata por lo cual queda sujeto al régimen previsto en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica que Reserva al Estado las Actividades de Exploración y Explotación del Oro y demás Minerales Estratégicos.
Decreto nº 2.788, mediante el cual se transfiere a la Empresa Mixta Ecosocialista Siembra Minera, S.A., el derecho a desarrollar directamente, las actividades previstas en el Artículo 1º del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica que Reserva al Estado las Actividades de Exploración y Explotación del Oro y demás Minerales Estratégicos, e igualmente las actividades contempladas en el Artículo 1º de la Ley de Minas, en el área geográfica delimitada por el Ministerio del Poder Popular de Desarrollo Minero Ecológico Asimismo, se transfiere la propiedad u otros derechos sobre los bienes muebles o inmuebles existentes en el área delimitada. Para poder comprender la justificación de estos decretos presidenciales, es necesario recordar la modificación realizada el 30 de diciembre de 2015, mediante Ley Habilitante, a la Ley orgánica que reserva al Estado las actividades de exploración y explotación del oro y demás minerales estratégicos.
Las principales características de esta modificación se detallan a continuación: Cualquier mineral decretado por el Ejecutivo como estratégico está sujeto a la Ley. Aquellas actividades productivas que hasta ahora eran desarrolladas por privados, hoy están reguladas por el Estado, lo que implica la asociación con éste, el sometimiento a sus consideraciones y la venta obligatoria del producto al BCV.
Todas estas consideraciones deben ser analizadas con pulcritud por el Ministerio Público en esta fase de investigación, no solo como Titular de la acción Penal, sino además en su condición de parte de buena fe que conserva en fase de investigación, estableciendo no solo aquellos elementos que puedan responsabilizar penalmente a los sospechosos de Delito, sino aquello que sirven para exculparlos, conforme a los principios y valores de orden constitucional, que patentizan el Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, garantizando el derecho a la defensa con suficiente amplitud.
Por los fundamentos expuestos, al considerarse que se pudiera estar en presencia de un hecho punible, cuya acción no está Prescrita, elementos de convicción que hacen presumir formas de participación de los sospechosos en el Delito de Comercialización de piedras preciosas, conforme lo establece el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, concretamente para la ciudadana DAISY MARGARITA LEON CORDIDO, conforme reza el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal Venezolano, se acuerda para dicha ciudadana el otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa, consistente en el establecimiento de una medida cautelar menos gravosa y a tal efecto se acuerda la imposición de una medida menos gravosa, consistente en la caución personal, conforme a lo establecido en el artículo 244 de la norma Adjetiva Penal, mediante la presentación de dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica que abarque 100 unidades Tributarias, a objeto de cómo lo señala la norma mencionada, que éstos garanticen que los imputados no se ausentarán de la Jurisdicción del Tribunal; presentarlo ante la autoridad que ordene la Jueza cada vez que así lo ordene; a satisfacer los gastos de captura, así como pagar por vía de multa, en caso de no presentar al imputado dentro del término que al efecto se le señale la cantidad que se fije en el acta constitutiva de la fianza y así se decide.
Para los ciudadanos JHONNY ALEXANDER MONTIEL ALEJO; HENYER RAFAEL SOTERDO VILLEGAS; FRANCISCO RAMON MUJICA BARRAEZ, su conducta en esta fase incipiente del proceso, esta subsumida en el delito de Comercialización de piedras preciosas, conforme reza el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo se decreta la privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto la pena máxima del Delito Imputado es de doce años, siendo así al superar los diez años se presume el peligro de fuga, conforme reza el artículo 237 de la norma adjetiva Penal, muy a pesar que el Acta que refleja la actuación de los Funcionarios actuantes en este Procedimiento está plagada de violaciones de orden constitucional, el Delito que se investiga es considerado grave que hace que se den los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva Penal y así se decide, ello no significa una condena anticipada, habida cuenta que se está en fase de investigación y obligante es para quienes suscribimos este fallo privilegiar la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, que se ha señalado en diferentes fallos dictados por esta Alzada, que constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, no menos cierto es, que el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el órgano decisor de instancia al momento de decretar o revisar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente, invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional, acompañado de un recuento de las actuaciones insertas al asunto penal; sino que además, es necesario que el respectivo Juez, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones, toda vez que, tal como lo señala la Sala Constitucional de la Máxima Instancia Judicial de la República, “… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Sentencia N° 1998 de fecha 22/11/2006.)
En cuanto a la afirmación del estado de Libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de Febrero de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ratificó a su vez sentencia nro. 2.997/2003, del 4 de noviembre, estableciendo lo siguiente:

“Al respecto, considera conveniente esta Sala, reiterar que el derecho a la presunción de inocencia es concebido como, aquel en el cual a la persona investigada en cualquier etapa del procedimiento (bien sea administrativo o judicial) en este caso administrativo sancionatorio, se le otorga aparte del derecho de hacer uso de toda la actividad probatoria que le favorezca, un tratamiento en el cual no se le considere responsable de la autoría de los hechos investigados, hasta que finalice el procedimiento y se tome la decisión o resolución final; esto con el fin, de garantizar al investigado el derecho a no verse objeto de una decisión, en la cual se le considere responsable, sin haber tenido una etapa previa de actividad probatoria sobre la cual el órgano contralor fundamente ese juicio razonable de culpabilidad”.

Así las cosas, bajo los argumentos arriba señalados, esta Instancia Superior declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 374 de la Norma Adjetiva Penal, y en consecuencia:
PRIMERO: Esta Corte de Apelaciones se aparta de la calificación Jurídica provisional atribuida a los imputados de autos por la Jueza de la recurrida y en consecuencia en garantía al principio de legalidad se atribuye para la ciudadana DAISY MARGARITA LEON CORDIDO, el delito de Comercialización de Piedras Preciosas en grado de facilitadora, conforme reza el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal Venezolano y así se decide.
Para los ciudadanos JHONNY ALEXANDER MONTIEL ALEJO; HENYER RAFAEL SOTERDO VILLEGAS; FRANCISCO RAMON MUJICA BARRAEZ, la conducta de estos ciudadanos esta subsumida en el delito de Comercialización de piedras preciosas, conforme reza el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y así se decide.
SEGUNDO: Para la ciudadana DAISY MARGARITA LEON CORDIDO, conforme reza el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal Venezolano, se acuerda para dicha ciudadana el otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa, y a tal efecto se acuerda la imposición de una medida menos gravosa, consistente en la caución personal, conforme a lo establecido en el artículo 244 de la norma Adjetiva Penal, mediante la presentación de dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica que abarque 100 unidades Tributarias, a objeto de cómo lo señala la norma mencionada, que éstos garanticen que los imputados no se ausentarán de la Jurisdicción del Tribunal; presentarlo ante la autoridad que ordene la Jueza cada vez que así lo ordene; a satisfacer los gastos de captura, así como pagar por vía de multa, en caso de no presentar la imputada dentro del término que al efecto se le señale la cantidad que se fije en el acta constitutiva de la fianza y así se decide. Ofíciese al Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control No. 4 de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que cumplidos los requisitos de ley, se proceda a materializar la caución personal en los términos previstos en el artículo 244 de la norma adjetiva penal y así se decide. TERCERO: Para los ciudadanos JHONNY ALEXANDER MONTIEL ALEJO; HENYER RAFAEL SOTERDO VILLEGAS; FRANCISCO RAMON MUJICA BARRAEZ, se decreta la privación Judicial Preventiva de Libertad al estar llenos los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 374 de la Norma Adjetiva Penal, SEGUNDO: Esta Corte de Apelaciones se aparta de la calificación Jurídica provisional atribuida a los imputados de autos por la Jueza de la recurrida y en consecuencia en garantía al principio de legalidad se atribuye para la ciudadana DAISY MARGARITA LEON CORDIDO, el delito de Comercialización de Piedras Preciosas en grado de facilitadora, conforme reza el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal Venezolano y así se decide. Para los ciudadanos JHONNY ALEXANDER MONTIEL ALEJO; HENYER RAFAEL SOTERDO VILLEGAS; FRANCISCO RAMON MUJICA BARRAEZ, la conducta de estos ciudadanos esta subsumida en el delito de Comercialización de piedras preciosas conforme reza el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y así se decide. TERCERO: Para la ciudadana DAISY MARGARITA LEON CORDIDO, conforme reza el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal Venezolano, se acuerda para dicha ciudadana el otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa, consistente en la caución personal, conforme a lo establecido en el artículo 244 de la norma Adjetiva Penal, mediante la presentación de dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica que abarque 100 unidades Tributarias, a objeto de cómo lo señala la norma mencionada, que éstos garanticen que los imputados no se ausentarán de la Jurisdicción del Tribunal; presentarlo ante la autoridad que ordene la Jueza cada vez que así lo ordene; a satisfacer los gastos de captura, así como pagar por vía de multa, en caso de no presentar la imputada dentro del término que al efecto se le señale la cantidad que se fije en el acta constitutiva de la fianza y así se decide. Ofíciese al Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control No. 4 de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que cumplidos los requisitos de ley, se proceda a materializar la caución personal en los términos previstos en el artículo 244 de la norma adjetiva penal y así se decide. CUARTO: Para los ciudadanos JHONNY ALEXANDER MONTIEL ALEJO; HENYER RAFAEL SOTERDO VILLEGAS; FRANCISCO RAMON MUJICA BARRAEZ, se decreta la privación Judicial Preventiva de Libertad al estar llenos los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los diez (10) días del mes de Mayo de Dos Mil Dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159° de la Federación.
Las Juezas de la Corte de Apelaciones

ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA
(PONENTE)

ABG. FABIOLA INES VEZGA MEDINA
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA
(DISIDENTE)

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. CREISIX CASIMAR PARRA
SECRETARIA