TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY
SAN FELIPE, OCHO (08) DE MAYO DE 2018
AÑOS: 208º Y 159º

ASUNTO: UC02-X-2018-000001

PARTE RECURRENTE: Constituida por la ciudadana YOSELIN MILAGROS AGÜERO MIRANDA, quien es venezolana, titular de la cédula de identidad N° V.- 20.465.217, apoderada del ciudadano ELVIS IVÁN AGÜERO MIRANDA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.-17.612.200, según Poder General otorgado por ante el Circulo de Notaria Publica 4° del Circuito de Ibagué, República de Colombia, de fecha 08 de enero del 2018, y Apostillado por ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, en fecha 11 de enero del 2018.

APODERADAS JUDICIALES: Constituido por las Abg. REINA ZOLAIME COLMENARES y MARCIA KARELIA OCHOA ACCARDI, titulares de las cédulas de identidad Nros. V.- 9.759.644 y V.- 14.709.890, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 84.005 y 138.943, respectivamente.

PARTE CONTRA RECURRENTE: Constituida por la ciudadana AUXIMAR AMALIA MUJICA DE AGÜERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 17.256.127

APODERADOS JUDICIALES: Constituido por los Abg. JOSÉ ÁNGEL CAMPO AGATÓN y RÓMULO RAMÓN CARACAS MEJÍAS, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros V.- 16.951.274 y V.- 7.557.282, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 130.258 y 171.059, respectivamente

BENEFICIARIA: La niña IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, nacida el día 23 de mayo del año 2015, quien en la actualidad cuenta con dos (2) años de edad, representada por la ciudadana AUXIMAR AMALIA MUJICA DE AGÜERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 17.256.127, quien es su progenitora.

MOTIVO: EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD. (MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS).

-I-
Vista la solicitud de prohibición de salida del país de la niña IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, efectuada en el escrito de Formalización del Recurso de Apelación por ante esta instancia Superior, por la Abg. REINA ZOLAIME COLMENARES, titular de la cédula de identidad N° V.- 9.759.644, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 84.005, apoderada judicial mediante Poder Apud Acta otorgado por la ciudadana YOSELIN MILAGROS AGÜERO MIRANDA, quien es venezolana, titular de la cédula de identidad N° V.- 20.465.217, quien representa al ciudadano ELVIS IVÁN AGÜERO MIRANDA, titular de la cédula de identidad N° V.- 17.612.200, en su carácter de progenitor de la niña ut supra identificada, según Poder General otorgado por ante el Circulo de Notaria Publica 4° del Circuito de Ibagué, República de Colombia, de fecha 08 de enero del 2018, y Apostillado por ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, en fecha 11 de enero del 2018, en la que solicita:

(…) Yo, REINA ZOLAIME COLMENARES AGUILAR, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad nro. V-9.759.064, inscrita en el I.P.S.A. bajo el numero 85.004, actuando en mi condición de apoderada judicial por medio de poder Apud Acta otorgado por la ciudadana YOSELIN MILAGROS AGÜERO MIRANDA, plenamente identificada en autos, acudo ante su competente autoridad estando en el lapso legal para FORMALIZAR EL RECURSO DE APELACIÓN de la siguiente manera :
OMISSIS…
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicito lo siguiente:
OMISSIS…
(…) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 parágrafo primero letra a) de la Ley que rige la materia, solicito se sirva DICTAR MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS de la niña IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, ya que el propósito de la madre es sacarla del país sin autorización del padre para que este no sepa su localización y paradero, así como la letra g) se proceda retener el pasaporte de la niña, para evitar que la madre la conduzca vía terrestre fuera del país (…).

Ahora bien, esta juzgadora para pronunciarse con respecto a tal pedimento, para decidir debe realizar algunas consideraciones:
Las Medidas Preventivas en materia de Protección son dispositivos de precaución adoptadas por el juez o jueza a instancia o a solicitud de parte, con el objeto de asegurar los derechos y garantías de niños niñas y adolescentes, y obtener una protección integral, para lo cual se tomará en cuenta el interés superior de los mismos.
Estas medidas pueden ser innominadas y nominadas, las medidas innominadas son aquellas que no están establecidas taxativamente en la Ley, y son consideradas por las y los jueces en aquellos momentos donde es necesario resguardar los derechos y el Interés superior de niños, niñas y adolescentes, y las nominadas son las que efectivamente establece la Ley.
Las medidas preventivas, pueden ser acordadas por los órganos jurisdiccionales y Administrativos competentes, como son los Tribunales de Protección de niños, niñas y Adolescentes, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de LOPNNA, con la finalidad de obtener el cese de la amenaza, o la restitución de los derechos violados.
En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Por lo que, esta juzgadora hace necesario hacer mención expresa de lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica de protección de Niños, Niñas y adolescentes establece:
(…) Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (…).
Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:

a) Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña, adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza.
i) Retención del pasaporte del niño, niña o adolescente.

En tal virtud, y visto el contenido del artículo 466 ut supra señalado, se tiene que; existen medidas propiamente preventivas, dirigidas a la protección de los derechos y garantías de niños, niñas y adolecentes, sin necesidad de un proceso judicial; estas se encuentran señaladas en el encabezado del prenombrado artículo “… En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley...”, es decir lo establecido en el artículo 117 correspondiente al Sistema Rector Nacional y siguientes, y el Título IV, referente a las Instituciones Familiares, las cuales pueden ser dictadas sin un proceso judicial, y a través de organismos administrativos, con algunas excepciones.
En el mismo orden de ideas, dentro del proceso judicial existen otras medidas dirigidas a salvaguardar la ejecución del fallo, como las medidas preventivas las cuales pueden ser decretadas en uso de las facultades de dirección y tutela instrumental que posee el Juez lo cual lo faculta para ordenar las medidas provisionales que juzgue más conveniente al interés del niño, niña y adolescente, estableciendo como requisitos de procedencia para decretar medidas provisionales, la apreciación previa de la gravedad y urgencia de la situación.
En el contenido de la norma ut supra señalada, indica cuales son las medidas que el juez puede decretar tomando en cuenta para ello, la obligación de atender el principio fundamental de aplicación e interpretación del interés superior de niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 8 de la Ley especial, considerando aquellas circunstancias que favorezcan las mejores condiciones para la niñez y adolescencia, para su desarrollo y evolución y debe garantizar que éstos, disfruten del más alto nivel de vida posible.
Por esta razón, es carga del solicitante probar la gravedad y, evidencias a dichos presupuestos. El juez o la jueza debe obrar con prudencia pero rápidamente y con sentido realista, para lo cual no se requiere de una prueba terminante y plena del mismo, sino la posibilidad razonable de que existe la gravedad y la urgencia de la situación. Según el Dr. Rafael Ortiz Ortiz, señala que en materia de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estas medidas no pueden catalogarse, como cautelares en sentido procesal, ya que, las mismas, no están dirigidas al cumplimiento de un fallo principal sino, que están dirigidas a un Interés Superior y de orden Público, es decir, a garantizar un derecho.
En cuanto al poder que las caracteriza, pueden ser denominadas como medidas nominadas o típicas; las cuales tienen un poder cautelar determinado o especifico, es decir, tipifican determinado procedimiento, cada medida tipifica una providencia o decisión judicial, por lo que, la norma es específica para cada procedimiento, y se encuentra establecida por escrito en la normativa, es decir en el artículo 466 de la Ley especial.
En este sentido, refiere la Doctrina en materia de niños y adolescentes que la LOPNNA viene a ampliar la aplicabilidad de las providencias cautelares por cuanto el legislador al referirse a ellas no lo hace de forma limitativa sino que con la expresión “cualquier medida cautelar” abre un abanico de posibilidades cuando están dados los supuestos para ello, basado fundamentalmente en el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. …”.
En consideración a lo expuesto anteriormente, resulta necesario dejar claro, que si bien, es cierto que la Ley especial faculta al juez o jueza de protección de niños, niñas y adolescentes, para dictar las medidas previas al proceso, también, faculta a estos, para dictar todas las medidas contempladas en el artículo 466 y siguientes de la Ley especial. Asimismo, dicha Ley establece los principios generales contemplados en el artículo 450 ejusdem, los que no deben ser olvidados, ni evadidos por la o el juez, así, como el cumplimiento de las garantías constitucionales referidos a la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y debido proceso.
Ahora bien, en el caso in comento, puede observarse que se trata de una solicitud que inició a través de la vía de jurisdicción voluntaria, y que evidentemente en la actualidad se evidencia desacuerdos entre ambos padres. Por lo que, quien juzga luego de haber efectuado una revisión exhaustiva de los hechos alegados por la ciudadana AUXIMAR AMALIA MUJICA DE AGÜERO, plenamente identificada, en su libelo de la solicitud del ejercicio unilateral de la patria potestad, alegando que el padre se encuentra ausente y se ha desentendido de su hija, desde que la misma tenía tan solo meses de edad, convirtiéndose en un abandono efectivo, moral y económico, y el cual no ha incumplido de forma reiterada, generalizada y sistemática sus deberes inherentes a la patria potestad en lo concerniente a la responsabilidad de crianza, entre otros.
Ahora bien, revisado como ha sido el escrito de formalización del recurso de Apelación del ciudadano ELVIS IVÁN AGÜERO MIRANDA, plenamente identificado, en la persona de su apoderada judicial, resulta forzoso para quien juzga, en base al interés superior del niño como guía y criterio rector en la toma de decisiones en materia de infancia, lo que a la vez garantizará la vigencia efectiva de sus derechos.
Y como quiera, que de las actas que conforman el asunto principal de este cuaderno de medida se evidencia la disconformidad expresa en cuanto al cumplimiento de los deberes y obligaciones de cada uno de los progenitores, pudiendo traer consecuencias para que el ciudadano ELVIS IVÁN AGÜERO MIRANDA, plenamente identificado, pueda ejercer la patria potestad sobre su hija IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, nacida el día 23 de mayo del año 2015, quien en la actualidad cuenta con dos (2) años de edad, y como quiera que la ciudadana AUXIMAR AMALIA MUJICA DE AGÜERO, plenamente identificada, en caso de querer trasladarse y/o constituir su domicilio en otro país requerirá del permiso y/o autorización del progenitor de la niña IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, nacida el día 23 de mayo del año 2015, quien en la actualidad cuenta con dos (2) años de edad.
En tal sentido, se hace necesario traer a colación lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual establece el Interés Superior de la niña ut supra identificada, el cual reza:

(…) El Interés Superior de la Niña es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (…)

Se observa entonces, que la normativa procedimental prevista en la Ley Especial establece de forma concurrente como requisito de procedencia para decretar medidas provisionales, la apreciación previa de la gravedad y urgencia de la situación en tal sentido, y vista la materia de que se tarta para quien juzga es imprescindible decretar la medida solicitada, la cual se mantendrá vigente hasta que quede firme la sentencia definitiva dictada por esta Instancia Superior en el asunto principal.
-II-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley, se declara: PRIMERO: MEDIDA DE ARRAIGO O PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS de la niña IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, nacida el día 23 de mayo del año 2015, quien en la actualidad cuenta con dos (2) años de edad, de conformidad con el articulo 466 literal “A” de la Ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes; en consecuencia, se ordena librar oficio al Director del Servicio Administrativo de Inmigración y Extranjería de la ciudad de San Felipe Estado Yaracuy a fin que informe CARÁCTER DE URGENCIA a las sedes de ese organismo en todos los estados de Venezuela, para que no permitan la salida del país de la niña antes identificada. SEGUNDO: MEDIDA DE RETENCIÓN DEL PASAPORTE de la niña IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, nacida el día 23 de mayo del año 2015, quien en la actualidad cuenta con dos (2) años de edad, de conformidad con el articulo 466 literal “G” ejusdem, en consecuencia se ordena: 1) Librar boleta de notificación a la ciudadana AUXIMAR AMALIA MUJICA DE AGÜERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 17.256.127, y/o a sus apoderados judiciales JOSÉ ÁNGEL CAMPO AGATÓN y RÓMULO RAMÓN CARACAS MEJÍAS, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros V.- 16.951.274 y V.- 7.557.282, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 130.258 y 171.059, respectivamente, a fin de que comparezca con carácter de urgencia ante este tribunal y haga entrega voluntaria del pasaporte de su hija, por lo que, una vez consignada la boleta en el expediente, se le otorgan tres (3) días hábiles para la entrega del mismo, el cual permanecerá en la caja fuerte de este tribunal hasta tanto la sentencia definitiva que recaiga en el asunto principal no quede definitivamente firme. Líbrese boleta 2) Librar oficio al Servicio Administrativo de Inmigración y Extranjería de la ciudad de San Felipe Estado Yaracuy, a fin de que informe CARÁCTER DE URGENCIA a las sedes de ese organismo en todos los estados del País, que por orden de este tribunal DEBERÁN ABSTENERSE Y NO PODRÁN tramitar la emisión de pasaporte nuevo, renovación ni prórroga del mismo a la niña IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, nacida el día 23 de mayo del año 2015, representada por su progenitora ciudadana AUXIMAR AMALIA MUJICA DE AGÜERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 17.256.127, así como tampoco podrán emitir tarjeta de identidad fronteriza a la referida niña. Líbrese oficio. TERCERO: Visto lo decretado en los particulares anteriores, en cuanto a las medidas decretadas en beneficio de la prenombrada niña IDENTIDAD OMITIDA, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, nacida el día 23 de mayo del año 2015, este tribunal ordena que las mismas se mantengan vigentes, hasta que la sentencia dictada por esta Instancia Superior quede definitivamente firme. CUARTO: Asimismo, se ordena informar de la presente decisión al Director de la Oficina de Relaciones Consulares/Dirección del Servicio Consular Extranjero/AAE ubicado en el Edificio anexo Torre MRE Esquina Carmelitas a Puente Llaguno Caracas, Distrito Capital de la presente decisión.- Líbrense Boleta y Oficios por auto separado.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA

Dada, firmada y Sellada en el Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en San Felipe a los ocho (08) días del mes de Mayo del año Dos Mil Dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159º de la Federación.-

La Jueza Superior,
Abg. Joisie Jandume James Peraza

La Secretaria,
Abg. Katiuska Pérez

En la misma fecha, siendo las once y media de la mañana (11:30 a.m), se registró y publicó la anterior decisión.-

La Secretaria,
Abg. Katiuska Pérez