TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY
San Felipe, once (11) de febrero de dos mil veinte (2020)
Años: 209º y 160º

ASUNTO: UP11-V-2019-000173

PARTE DEMANDANTE(S): Constituido por el Ciudadano LISANDRO JOSÉ VARGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.774.291, con domicilio en la Ensenada vía Yaritagua, del Municipio Peña del estado Yaracuy.

ABOGADO ASISTENTE: Constituido por la ciudadana WENDY JOSEFINA BETANCOURT CHIRINOS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 151.602.

BENEFICIARIO(S): “Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA” y “Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA”, nacidos la primera el 30 de septiembre del 2005, y el segundo el 17 de abril del 2012, de catorce (14) y ocho (8) años de edad; debidamente representados judicialmente por la Abogada ANA FLORES, en su carácter de Defensora Pública auxiliar Tercera adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Yaracuy, y con competencia en Materia de Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

PARTE DEMANDADA(S): Constituido por la Ciudadana MARLYN ZULAY PALACIOS ÁLVAREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-16.088.056, con domicilio en Sabanita 4 de Yaritagua, del Municipio Peña del estado Yaracuy.

MOTIVO: MODIFICACIÓN DE CUSTODIA.

SÍNTESIS DEL CASO
Se inició el presente procedimiento, mediante demanda incoada por el ciudadano LISANDRO JOSÉ VARGAS, antes identificado, en beneficio de los niños “Identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA”; en contra de la ciudadana MARLYN ZULAY PALACIOS ÁLVAREZ.

Alegó la parte actora, que solicita la Modificación de la Custodia de sus hijos procreados con la ciudadana MARLYN ZULAY PALACIOS ÁLVAREZ, quien fuera su cónyuge hasta el 02/07/2017, según sentencia dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara; de igual modo, manifiesta que la progenitora desde hace un año aproximadamente, tomó una actitud extraña con sus hijos, ya que se iba de la casa dejándolos solos sin importar absolutamente nada, en principio fue por fines de semanas, luego por quince días, por un mes hasta la actualidad, teniendo dos meses desaparecida, donde solo les hace llamadas a sus hijos. En ese sentido, compareció ante esta Instancia a solicitar se le sirva acordar la Modificación de Custodia de sus hijos, ya que él puede brindarles todas las atenciones necesarias; del mismo modo solicitó se ordene las evaluaciones correspondientes por ante el equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial. Por último, pide que la demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva.

En fecha 26 de julio del 2019, fue admitida la demanda por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, donde ordenó notificar a la parte demandada de autos, a los fines que conociera la oportunidad fijada para el inicio de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar; de igual modo, se acordó la realización del Informe Integral por ante los miembros del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, una vez concluida la fase de mediación, así como oír la declaración de los niños de autos. (Fol. 13)

Cursa a los folios 15 y 16 del presente expediente, Acta de opinión de los niños de autos, en el Despacho de la Juez.

Notificada válidamente la parte demandada, y por auto de fecha 01 de octubre del 2019, el Tribunal fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Preliminar en su Fase de Mediación, con la advertencia que de no comparecer la parte demandante se consideraría desistido el procedimiento, y de no comparecer la parte demandada, se estimaría como contradicha la demanda en todas sus partes. (Fol. 20)
FASE DE MEDIACIÓN
En fecha 15 de octubre del 2019, tuvo lugar la celebración de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante y de la incomparecencia de la parte demandada de autos, ni por, si ni por medio de apoderado judicial, en virtud de lo cual no se logro acuerdo alguno, dándose en consecuencia por concluida la Fase de Mediación de la Audiencia preliminar; del mismo modo se acordó la elaboración del Informe ilegal, y la designación de defensor público a las niños de autos. (Fol. 21)

Cursa al folio 22, Poder Apud-Acta otorgado por el ciudadano LISANDRO JOSÉ VARGAS, anteriormente identificado, a la Abogada WENDY JOSEFINA BETANCOURT CHIRINOS, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 151.602, el cual fue debidamente certificado por la secretaria del Tribunal.

Al folio 29 del presente expediente, cursa aceptación por parte de la Defensoría Pública auxiliar Tercera de este estado y con competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para representar judicialmente a los niños de autos.

En fecha 01 de noviembre del 2019, el Tribunal dictó auto donde se fijó fecha y hora para celebración de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, asimismo se hizo del conocimiento a las partes que comenzaría a decursar el lapso establecido en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (Fol. 30)

CONTESTACIÓN y PRESENTACIÓN DE PRUEBAS
Vencido como quedó el lapso otorgado en el Artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la que la parte demandante de autos promovió pruebas y la parte demandada de autos, no hizo uso del derecho consagrado en el referido lapso. (Fol. 42)

FASE DE SUSTANCIACIÓN
En fecha 27 de noviembre del 2019, se recibió oficio N° 361/19, proveniente del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección, anexando al mismo el Informe Integral realizado al demandante de autos y a los niños de autos. (Fol. 45-47)

En fecha 02 de diciembre del 2019, el Tribunal decretó la Custodia Provisional de los niños “Identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA”, junto a su padre el ciudadano LISANDRO JOSÉ VARGAS, por lo que sus hijos debían permanecer bajo la custodia del padre y no podrá cambiar su residencia establecida en el actual hogar paterno, ni podrá salir al exterior sin previa autorización del Tribunal.

En la oportunidad para la realización de la Audiencia de Sustanciación, compareció la Apoderada Judicial del demandante de autos, así como la Defensa Publica Tercera quien representa los niños de autos, se materializaron las pruebas presentadas en su oportunidad. Se declaró terminada la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar y se remitió el expediente al Tribunal de Juicio. (Fol. 49)

AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 20 de diciembre del 2019, fueron recibidas las presentes actuaciones por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial; asimismo fijó fecha y hora para la que tuviese lugar la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio. Acordando oír la opinión de los niños de autos.

Siendo la oportunidad para llevar a cabo la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, se realizó la misma dejando constancia de la presencia en la Sala de Juicio de este Tribunal de la parte demandante, representado por su apoderada judicial, así como el defensor publico primero, de este estado representado a los niños de autos y los testigos promovidos por la parte actora; asimismo se dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada, ni por si, ni por medio de apoderado judicial. Se concedió el derecho de palabra a la parte demandante, a las Defensa Pública tercera, quienes realizaron una síntesis de los alegatos y de los soportes para hacerlos valer. Se materializaron las pruebas presentadas en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, y visto que fueron debidamente materializadas las pruebas documentales, declarando incorporadas las referidas pruebas. Concluida la incorporación y evacuación de pruebas, se procedió a oír las conclusiones de las partes comparecieron, quienes expusieron sus conclusiones. Se hizo constar que se oyó la opinión del niño de autos, por acta separada en el Despacho de la Juez; luego esta sentenciadora dictó el dispositivo del fallo, declarando la demanda Con Lugar.

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN
Observa esta juzgadora, que tal como lo establece el principio general las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y los jueces no deciden entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello, que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los Artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referida a la valoración de las pruebas conforme a las reglas de la libre convicción razonada. Ahora bien conforme a este deber, quien suscribe procede a analizar las pruebas presentadas e incorporadas en la audiencia de juicio de la siguiente manera.
PRUEBAS MATERIALIZADAS
PRUEBAS DOCUMENTALES:
PRIMERO: Copia certificada del Acta de Nacimiento de la adolescente “Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA”, expedida por la Comisión de Registro Civil y Electoral de la Oficina Nacional de Registro Civil de la Parroquia Catedral, del Municipio Iribarren del estado Lara, signada con el N° 17655, del año 2005, la cual consta al folio cuatro (4) del presente expediente; acta esta que por haber sido autorizada por funcionarios públicos que merecen fe, se valoran como documentos públicos y revisten pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, y la libre convicción razonada, y de la misma se desprende el vínculo filial existente entre la referida adolescente y los ciudadanos LISANDRO JOSÉ VARGAS y MARLYN ZULAY PALACIOS ÁLVAREZ; además de evidenciar su edad, lo cual constituye el fuero atrayente por la materia de este Circuito de Protección, para conocer del presente asunto.
SEGUNDO: Copia certificada del Acta de Nacimiento del niño “Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA”, expedida por la Comisión de Registro Civil y Electoral de la Oficina Nacional de Registro Civil de la Parroquia Catedral, del Municipio Iribarren del estado Lara, signada con el N° 1147, del año 2012, la cual consta al folio cinco (5) del presente expediente; acta esta que por haber sido autorizada por funcionarios públicos que merecen fe, se valoran como documentos públicos y revisten pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, y la libre convicción razonada, y de la misma se desprende el vínculo filial existente entre el referido niño y los ciudadanos LISANDRO JOSÉ VARGAS y MARLYN ZULAY PALACIOS ÁLVAREZ; además de evidenciar su edad, lo cual constituye el fuero atrayente por la materia de este Circuito de Protección, para conocer del presente asunto.
TERCERO: Copia fotostática simple de la sentencia dictada en fecha 02 de julio del 2018, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, Expediente N° KP02-J-2018-001353, cursante a los folios seis (6) al nueve (09) y vto., del presente asunto; documento administrativo no impugnado en juicio que se valora conforme a las reglas de la sana critica y a la libre convicción razonada, mediante la cual se evidencia que fue declarado Con Lugar el Divorcio 185-A, entre la parte demandante y la parte demandada de autos.
CUARTO: Carta Aval del demandante de autos, expedida por el Consejo Comunal El Palmichal de la Parroquia San Andrés, del Municipio Peña del estado Yaracuy, que cursa al folio diez (10) del expediente; se le da valor probatorio y con la cual se evidencia que el demandante está conviviendo con sus hijos.
QUINTO: Constancia de Estudios de la adolescente de autos, expedida por la Unidad Educativa Colegio “Santa Lucia”, del Municipio Peña del estado Yaracuy; documento administrativo no impugnado en juicio que se valora conforme a las reglas de la sana critica y a la libre convicción razonada, mediante la cual se evidencia que la adolescente cursa estudios en la referida institución.
SEXTO: Constancia de Estudios del niño de autos, expedida por la Unidad Educativa Escuela Básica “Iracuy”, en la Ensenada del Municipio Peña del estado Yaracuy; documento administrativo no impugnado en juicio que se valora conforme a las reglas de la sana critica y a la libre convicción razonada, mediante la cual se evidencia que el niño cursa estudios en la referida institución.

PRUEBA DE INFORME:
ÚNICO: Informe Integral realizado por los miembros del Equipo Multidisciplinario adscritos a este Circuito Judicial de Protección, a la parte demandante y demandada de autos, así como al niño de autos, que cursa a los folios cuarenta y cinco (45) al cuarenta y siete (47) y vuelto del presente expediente, el cual en sus conclusiones y recomendaciones señalaron los siguientes:
“Finalmente se puede decir, que durante las evaluaciones sociales y psicológicas, del ciudadano Lisandro Vargas, progenitor de la adolescente y e niño en estudio, no se percibió ningún impedimento a nivel Bio-Psico-Social-Legal, que le imposibilite continuar ejerciendo los cuidados, atenciones y protección de “Identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA”, por lo que es aceptable la continuidad de crianza de los mismos dentro del núcleo familiar, así mismo se pudo conocer y determinar que las condiciones sociales del grupo familiar, garantizan el bienestar integral del adolescente y el niño en estudio prevaleciendo su interés superior, en lo que respecta a una vida sana-armónica de convivencia, tomando en consideración el vinculo afectivo que ha venido forjando, siendo su familia de origen por consanguinidad paterna. Las condiciones de convivencia y calidad de vida del ciudadano Lisandro Vargas, se perciben aceptables de acuerdo al nivel de vida que ostenta, siendo consistente en su disposición anímica de prologar los cuidados del mismo.
De acuerdo a la observación realizada durante la entrevista y a los resultados obtenidos en las prueba psicológicas aplicadas, así como lo manifestado se considera que el ciudadano Lisandro José Vargas, se encuentra en la actualidad, emocionalmente apto para asumir los cuidados y atenciones que sus hijos la adolescente “Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA” y el niño “Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA”, así como de intercambiar el afecto y cariño que debe prevalecer en toda relación paterno filial, cumpliendo de esta manera con el rol paterno importante en el sano desarrollo de sus hijos.
Durante a la entrevista y evaluación psicológica realizada a la adolescente “Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA” se evidencia una buena interacción, buena disposición ante los abordajes, evidenciándose entre los miembros del grupo familiar, afinidad e identificación familiar.
En razón al abordaje psicológico a la joven, se evidencia que tales actitudes surgieron como reactivas a la modificación de rutina y espacio en la dinámica familiar. Igualmente, es coincidente con la situación legal que presenta el progenitor. Se asumen como modos de expresar rabia y/o tristeza por lo que siente como “abandono” por parte de su figura materna. Por lo que es conveniente proveerle herramientas para la expresión adecuada de sus emociones y para el desarrollo de su independencia y seguridad en sí misma.
A la joven “Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA” se le brindó inducción orientada a la conveniencia de adquirir y cumplir compromisos en el ámbito familiar y académico, ya que de su disposición, motivación y desempeño, depende principalmente, la consecución de sus logros.
Durante el proceso de entrevista y evaluaciones se conoció que la progenitora la ciudadana Marlín Palacios, se encuentra fuera del país, por lo que se desconoce sus características Psico-Social-legal...” (Cursivas del Tribunal).

Por ser este Informe Técnico Integral el resultado de una experticia elaborada por los Expertos del Equipo Multidisciplinario de este Circuito de Protección, por atribuciones que les da el artículo 179-A, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el literal “b” del Artículo 6 de la Resolución No. 76 de la Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); esta Sentenciadora le concede mérito probatorio y sus conclusiones y recomendaciones deben ser tomadas en cuenta para la decisión.

PRUEBA TESTIMONIALES:
PRIMERO: La Ciudadana MARY SOL HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.167.279, con domicilio en la Calle principal de la Ensenada, vía las Casitas después de la Bodega de Rosana, del Municipio Peña del estado Yaracuy, profesión u oficio comerciante. Quien al ser interrogada por el Abogado de la parte actora manifestó: conocer a las partes intervinientes en el presente juicio, asi como que el demandante y demandada fueron conyuges hasta que se divorciaron en el 2017 y que los mismos tuvieron procrearon a la adolescente y niño de marras y que los mismos residen con su padre desde que la progenitora los abandonó y se fue para Colombia con su actual pareja.

SEGUNDO: La Ciudadana ROSANNA VARGAS, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.278.215, con domicilio en la Calle principal de la Ensenada, vía las Casitas en la Bodega de Rosana, del Municipio Peña del estado Yaracuy, profesión u oficio. Quien al ser interrogada por el Abogado de la parte actora manifestó: conocer a las partes intervinientes en el presente juicio, asi como que el demandante y demandada fueron conyuges hasta que se divorciaron en el 2017 y que los mismos tuvieron procrearon a la adolescente y niño de marras y que los mismos residen con su padre desde que la progenitora los abandonó y se fue para Colombia con su actual pareja.

Testimoniales estas a las cuales se le otorga el mérito probatorio de autos, demostrando los testigos ser hábiles, verosímiles, y contestes en sus declaraciones, no se aprecian contradicción entre las preguntas y las respuestas proporcionadas, llevando a esta sentenciadora a través de un proceso lógico inductivo-deductivo y de los conocimientos de hecho que se encuentran comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia, utilizando al efecto principios de la sana critica, a la convicción de los hechos por ellos narrados, es por lo que son apreciados plenamente, atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, concediéndole por ello pleno valor probatorio a sus declaraciones de conformidad con el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenados con los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, e igualmente tomando como base la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 27 de noviembre de 2006, expediente Nº 06-0249 con ponencia del Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, el cual indica que el juez es soberano en la apreciación de la prueba testimonial, la cual puede depender de la confianza que le produzca la declaración de un determinado testigo, por lo que se valoran sus afirmaciones, sobre el procedimiento de Acción Mero Declarativa alegada y así se declara.
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
El presente asunto, se tramitó por el procedimiento establecido en el Capítulo IV del Título IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como correspondía. Este Tribunal es competente para conocer del presente asunto, por estar las niñas de autos, residenciada en el estado Yaracuy, dirección de residencia que está dentro del ámbito de la Competencia por el Territorio de este Tribunal, de conformidad con el Artículo 453 eiusdem.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR
Establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 76, en concordancia con el Artículo 18 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del niño lo siguiente:

”…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas…” (Cursivas del Tribunal).

En desarrollo de este postulado Constitucional la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (L.O.P.N.N.A.), en su Artículo 358 establece que el contenido de la Responsabilidad de Crianza en los siguientes términos:
“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas…”(Cursivas del Tribunal).

Del análisis de dicha disposición, este Juzgado observa que la Responsabilidad de Crianza es el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas no emancipados que no hayan alcanzado la mayoridad, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. De este modo, el padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, tal como lo consagra el Artículo 359 eiusdem, cuando señala:

“El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre...” (Cursivas del Tribunal)

Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

Del análisis de esta norma se evidencia que cuando la pretensión de Responsabilidad de Crianza interpuesta por el padre o la madre tiene por objeto el otorgamiento del ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, es condición impretermitible, que quien la solicite y contra quien se solicite, sean titulares de la patria potestad, ya que la custodia es un atributo de la responsabilidad de crianza y ésta es a su vez es atributo de la patria potestad. En ese orden de ideas, se puede afirmar que el padre o la madre que no tenga atribuida la titularidad de la patria potestad, tampoco tiene atribuido la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas y por lo tanto, no puede solicitar la atribución judicial del ejercicio de la custodia como atributo de la responsabilidad de crianza propiamente dicha.

No puede solicitarse el ejercicio de un derecho inexistente, ya que todo ejercicio supone la existencia de un derecho que pueda ser ejercido, es por ello, que la atribución judicial del ejercicio de la custodia como contenido de la responsabilidad de crianza propiamente dicha, solo puede ser solicitada por el padre o la madre titular de la patria potestad, en contra del otro u otra igualmente titular de la misma y no por un tercero ni en contra de un tercero, ya que por estar asignada en virtud de la ley exclusivamente a los padres, la patria potestad no puede ser ejercida por un tercero.

En el mismo orden de ideas se tiene que el Artículo 360 de la norma en comento, sobre las Medidas sobre responsabilidad de crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, establece:

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre. (Resaltados y cursivas de este Tribunal).

De la trascripción del artículo precedente, se puede constatar que el legislador ha establecido un orden de prelación a la autonomía de la voluntad de los padres en la toma de todas las decisiones concernientes a la custodia de los hijos o hijas, sobre cualquier decisión judicial que implique su atribución. En este sentido, la ley le otorga al padre y a la madre la facultad decidir o establecer de común acuerdo y de manera voluntaria, cuál de ellos ejercerá la custodia de los hijos o de las hijas, cualquiera que sea su edad, en aquellos casos donde se hubiere interpuesto una demanda o dictado una sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o cuando el padre y la madre tienen residencias separadas, se encuentren o no casados, siendo condición necesaria para la realización del acuerdo de custodia, oír previamente la opinión de los hijos o hijas involucrados, o por lo menos, garantizarles el ejercicio de dicho derecho, sin que dicha opinión constituya carácter vinculante para el juez o jueza en ningún caso.

En caso de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a quién de los dos ejercerá la custodia de los hijos o hijas, la posibilidad de atribuir judicialmente (mediante sentencia) a alguno de ellos, el ejercicio individual o separado, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, ya que por máximas de experiencias, es imposible que un niño, niña o adolescente, pueda habitar (dormir) al mismo tiempo en dos residencias distintas, de padres que habitan en residencias separadas. En todos los casos indicados anteriormente, los hijos o hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

Si el padre y la madre habitan en la misma residencia con sus hijos o hijas y no se ha producido la interposición de una demanda y no se ha dictado una sentencia sobre divorcio, separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, ambos estarán ejerciendo de manera plena y conjunta la custodia de los hijos o hijas de más de siete años o menos, que se encuentren habitando con ellos, sin necesidad de providencia judicial. En cambio, si habitan en residencias separadas, el ejercicio individual de la custodia la estaría ejerciendo el padre o la madre que habite en la misma casa de habitación de los hijos o hijas.

Si el padre y madre titulares de la patria potestad habitan en residencias separadas, y no existe acuerdo respecto de cuál de ellos ejercerá la custodia, ésta la estaría ejerciendo aquel de los progenitores que reside en la misma casa de habitación con los hijos o hijas, de manera individual, exclusiva y plena y no por ambos; por disposición del artículo 359 de la L.O.P.N.N.A., mientras que el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza diferentes a la custodia, seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre, (art. 359), salvo que por excepción, se convenga que la custodia sea compartida (ejercida por ambos), siempre y cuando fuere conveniente al interés de los hijos o de las hijas.

Para la solución del presente problema, es importante determinar dentro de los límites de la controversia:
1) si está o no probado el vínculo paterno filial entre el padre demandante y el hijo cuyo ejercicio de la custodia se está solicitando y si el hijo han alcanzado o no la mayoridad, a los fines de determinar si el padre demandante tiene y ejerce o no la titularidad de la patria potestad o si ésta se ha extinguido.
2) Si la madre demandada y el padre demandado son titulares de la patria potestad del hijo cuyo otorgamiento judicial del ejercicio de custodia se está solicitando.
3) Si el padre demandante y la madre demandada tienen y habitan actualmente en residencias separadas;
4) si se ha atribuido o conferido judicialmente a alguno de los padres o se ha sido acordado o convenido de común acuerdo entre ambos y homologado por el Tribunal, el ejercicio de la custodia del hijo, antes de la interposición de la demanda que dio origen al presente procedimiento; y,
5) Si el padre custodiante ha incumplido los deberes inherentes a la Responsabilidad de Crianza.

En conclusión, del examen y relación de todas las pruebas apreciadas anteriormente, a juicio de quien decide, ha quedado plenamente establecido en la presente causa, que de la relación sentimental entre el demandante y la demandada, ciudadanos LISANDRO JOSÉ VARGAS y MARLYN ZULAY PALACIOS ÁLVAREZ, fueron procreadas los niños “Identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA”, quienes no han alcanzado la mayoridad, lo cual se comprobó con las actas de nacimientos de las mismas, ya valoradas por el Tribunal.

Que el demandado ejerce actualmente la custodia de sus hijos “IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA” y “IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA”, lo cual fue probado con el informe integral y oficio emanados del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de protección, ya valorados.

Que la demandada, ciudadana MARLYN ZULAY PALACIOS ÁLVAREZ, no convive con los niños, en virtud de que la misma se encuentra conviviendo en otro lugar distinto a la residencia de los mismos, e incluso fuera del estado, y por otra parte, que los niños se encuentran arraigados e integrados al hogar y entorno familiar del padre demandante, lo que evidencia, que no otorgar la custodia de los niños al padre afectaría su desarrollo psíquico y mental, con las pruebas periciales practicadas por el equipo multidisciplinario de este Circuito de Protección.

Por lo antes expuesto, conforme a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, se observa que la parte demandante logró demostrar los hechos alegados en el libelo de demanda, razón por la cual, y la parte demandada no logro desvirtuar lo alegado por el demandante al no contestar la demanda, no presentar pruebas y no comparecer al tribunal en las oportunidades de las fases preliminares.

En referencia a la obligación de acoger el principio fundamental de aplicación e interpretación de la presente Ley, como es el de Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, consagrado en el Artículo 08, que reza:

“El Interés Superior (sic) del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes.
Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de todos sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar: … Omissis… e) La condición especifica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo...” (Cursivas y negrilla del Tribunal).

De la precitada norma, se deduce que los Jueces, han de considerar en la toma de decisiones aquellas circunstancias que favorezcan, las mejores condiciones para el niño, niña o adolescente, para su desarrollo y evolución y debe garantizar que estos gocen y disfruten del más alto nivel de vida posible, razón por la cual para quien aquí decide según las pruebas analizadas, y el Informe Técnico realizado al grupo familiar del padre, por los Miembros del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial.

Ha quedado demostrado en autos y a través del Informe Técnico del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de Protección, que el progenitor posee las condiciones que hacen posible la Protección Integral de sus hijos, así como su desarrollo moral, educativo y cultural.

En aras de preservar el Interés Superior de los niños involucrados, fundamento obligado de todos los pronunciamientos administrativos o judiciales en materia de Protección de la niñez y de la adolescencia; lo que comprende un concepto jurídico de imperiosa utilización, que “con lleva un importante margen de discrecionalidad y de subjetividad por parte de quien lo invoca” (Morales, Georgina. El Interés Superior de los niños en materia de instituciones familiares. Segundo año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. UCAB, p. 399).

Por todo lo expuesto y según las pruebas analizadas y el Informe Técnico realizado al progenitor, esta juzgadora considera que lo más ajustado en derecho, es otorgar la Custodia de los hijos a su padre, como uno de los elementos que comporta la responsabilidad de crianza, y así se decide. Quien juzga se pronuncia sobre la resolución del presente asunto tomando en cuenta los supuestos actuales y declarando como se hará en su oportunidad, con lugar la presente demanda. Y así se decide.

DECISIÓN
En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara

PRIMERO: CON LUGAR la presente demanda de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA, incoada por el ciudadano LISANDRO JOSÉ VARGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.774.291, representado judicialmente por la Abogada WENDY JOSEFINA BETANCOURT CHIRINOS, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 151.602, en beneficio de los niños “ DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA” y “IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA”, nacidos la primera el 30 de septiembre del 2005, y el segundo el 17 de abril del 2012, de catorce (14) y ocho (8) años de edad; debidamente representados judicialmente por la Abogada ANA FLORES, en su carácter de Defensora Pública auxiliar Tercera adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Yaracuy, y con competencia en Materia de Protección del Niño, Niña y del Adolescente; en contra de la ciudadana MARLYN ZULAY PALACIOS ÁLVAREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-16.088.056. En consecuencia la Custodia de los niños “IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA” y “IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA”, la ejercerá su padre el ciudadano LISANDRO JOSÉ VARGAS, antes identificado, de conformidad con lo establecido en el Artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

SEGUNDO: A los fines de garantizarle el derecho a los niños de autos, a mantener relaciones y tener contacto con su madre, tal como lo establece el Artículo 27 eiusdem, se establece que la madre podrá visitarlas las veces que lo considere conveniente, siempre y cuando no interfiera con sus horas de estudio, comidas y descanso, y el progenitor deberá permitir estas visitas. Igualmente.

TERCERO: Queda revocada la Custodia Provisional dictada en fecha: 02/12/2019, por cuanto esta sentencia fija la definitiva.

CUARTO: La presente decisión está sujeta a revisión y/o modificación cuando las condiciones que la determinaron se hayan modificado, de conformidad con el Artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe a los once (11) día del mes de febrero del año Dos Mil Veinte (2020). Años 209° de la Independencia y 160º de la Federación.

La Jueza,

Abg. Meyra Marlene Morles.
La Secretaria,

Abg. Angélica Giménez.

En esta misma fecha y siendo las 3:28:pm, se registró y publicó la anterior decisión.

La Secretaria,

Abg. Angélica Giménez.