TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY
San Felipe, 02 de Marzo de 2020
AÑOS: 209° y 161°

EXPEDIENTE: Nº 6.798

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano MIGUEL ANTONIO ARNAEZ MARQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.495.639.

APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDANTE: Abogado HECTOR LEON ESCALONA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 94.815.

PARTE DEMANDADA: CIPRIANO MARIN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.570.637, y la Sociedad Mercantil CLINICA D ESPECIALIDADES MÉDICO QUIRURGICAS C.A., inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito y Trabajo del estado Yaracuy, en fecha 30 de noviembre de 1965, bajo el Nº 96, Tomo XVI, en la persona de su Presidente ciudadano DORYAN EDUARDO URDANETA LABARCA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.145.518.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

VISTO CON INFORME PARTE DEMANDANTE.

I ANTECEDENTES
Se recibe en fecha 12 de diciembre de 2020 en este Tribunal Superior, las presentes actuaciones contenidas en el expediente proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, contentivo de juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, interpuesto por el ciudadano MIGUEL ANTONIO ARNAEZ MARQUEZ contra la Sociedad Mercantil CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICO QUIRURGICAS C.A. y CIPRIANO MARIN, ut supra identificados, en virtud del recurso de apelación de fecha 02 de diciembre de 2019 (Folio 42), que fuera planteado por el apoderado actor abogado HECTOR ESCALONA, contra sentencia de fecha 28 de noviembre de 2019, contentivo de Una (01) Pieza, dándosele entrada en fecha 17 de diciembre de 2019 y fijándose en fecha 19 de diciembre de 2019, de conformidad con el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, un lapso de CINCO (05) días de despacho, para que las partes si así lo consideran conveniente, soliciten la constitución de asociados, con la advertencia que de no constituirse, las partes podrán presentar sus informes al DÉCIMO (10º) día de despacho siguiente conforme a lo establecido por el artículo 517 eiusdem.
Al folio 48 consta acta de fecha 17 de enero de 2020 en la cual se deja constancia que la parte actora consignó escrito de informes cursantes a los folios 49 al 51, fijándose por auto de fecha 20 de enero de 2020 ocho días de despacho para la observación a los mismos.
Por auto de fecha 31 de enero de 2020, cursante al folio 82, se fijó para sentencia dentro de los TREINTA (30) días consecutivos contados a partir del día siguiente a la fecha, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
II BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA INNOMINADA
En el escrito libelar, la parte actora solicita medida preventiva de embargo en los siguientes términos:

…Y la otra constituida por una medida cautelar innominada para ser restituida como Gerente Operativo en la CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICO QUIRURGICAS C.A, con registro de información fiscal (R.I.F) Nro. J-08500025-9 (para lo cual una vez acordada la medida solicitamos sea comisionada para ser ejecutada por un Juzgado De Los Municipios Ordinario Y Ejecutor de Medidas De Los Municipios San Felipe, Independencia Y Cocorote de la Circunscripción Judicial del Estado avenida Yaracuy). En virtud de que mi lapso de tres (3) años como gerente operativo no se encuentra estado vencido (Plenamente demostrado en el contrato en la clausula CUARTA y DECIMA), nunca abandone mi cargo, además de que dicho contrato señala que solo los participes de mutuo medio acuerdo pueden tomar las decisiones y el ciudadano Cipriano Marín, Venezolano, Mayor de representada edad, titular de la cedula de identidad N° V- 2.570.637, se pretende aliar con CLINICA DE mayor ESPECIALIDADES MEDICO QUIRURGICAS C.A., en perjuicio de mi persona, ya que no le practico está permitido por el contrato de cuentas de participación suscrito por las partes, destituirme del Mayor cargo que ocupo sin el consentimiento mutuo de los 2 participes que suscriben el contrato lo dirección: cual constituye el periculum in mora, ya que la demora en otorgar las medidas me pueden ocasionar un daño en la administración que se viene ejecutando en las instalaciones de la clínica y en virtud de la pérdida del valor monetario que por máximos de experiencia el Juez conoce. Toda vez que siguen incumpliendo el contrato ya que están tomando sus decisiones de manera unilateral, irrespetando totalmente el contrato suscrito. Omissis…

A los folios 07 y 08 consta escrito donde el actor, con relación a la medida solicitada establece:

…De igual forma se solicito una medida Cautelar innominada de conformidad con lo que establece el único aparte de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para ser restituido como Gerente operativo en la CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICO QUIRURGICAS C.A., con registro de información fiscal (R.I.F) Nro. J-08500025-9 durante el lapso que bien considere este honorable tribunal, en virtud de que el lapso de tres (3) años como gerente operativo no se encuentra vencido (plenamente demostrado en el contrato en la clausula CUARTA y DECIMA autenticado en fecha Treinta y Uno (31) de Julio (07) de Dos Mil Diecisiete (2017) quedando inserto bajo el numero 52, Tomo 45, de los libros de autenticación de la Notaria Pública del Municipio Peña del Estado Yaracuy, plenamente verificable por el tribunal), nunca abandono su cargo ( demostrado en la carta misiva de fecha 25 de septiembre de 2019 dirigida por mi representado a la CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MEDICAS QUIRÚRGICAS C.A, con registro de información fiscal (R.I.F) Nro. J-08500025-9) debidamente recibida y aceptada por la junta directiva, además de que dicho contrato de cuentas de participación señala que solo los participes de mutuo acuerdo pueden tomar las decisiones y el Ciudadano Cipriano Marín, Venezolano, Mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 2.570.637, se pretende aliar con la junta directiva de la CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MEDICAS QUIRÚRGICAS C.A en perjuicio de mi persona, ya que no le está permitido por el contrato de cuentas de participación suscritos por las partes, destituir a mi mandante del cargo que ocupa sin el consentimiento mutuo de los 2 participes que suscriben el contrato, lo cual constituye el periculum in mora, ya que el participe Cipriano Marín, Venezolano, Mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 2.570.637, no está rindiendo cuentas a mi representado como lo dice el contrato, evidenciando una actitud contraria a la Ley en perjuicio de mi mandante, y para que no se le siga causando daños al estar separándolo de su cargo sin causa que lo justifique, pido al tribunal sea decretada la medida solicitada con el carácter de urgencia para que de manera inmediata Cipriano Marín y la junta directiva de la CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MEDICAS QUIRÚRGICAS C.A, no siga causándole lesiones graves a de difícil reparación a mi representado Miguel Arnaez….
III DE LA SENTENCIA QUE NIEGA LA MEDIDA SOLICITADA (SENTENCIA RECURRIDA)
En fecha 28 de noviembre de 2019, a los folios 36 al 41, consta sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, de la cual se transcribe textualmente lo siguiente:

“…Siendo ello así, en concordancia con los criterios parcialmente trascrito supra, que señala que es una carga procesal del solicitante de la medida proporcionar al Tribunal conjuntamente con las pruebas que sustenten por lo menos en forma aparente las razones de hecho y de derecho de lo pretendido, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar los argumentos, y sin que se pueda afirmar que se ha adelantado opinión sobre el fondo de la cuestión objeto de la presente incidencia, aprecia quien decide que, en el presente caso, no se ha demostrado la existencia de los presupuestos concurrentes para la declaratoria de procedencia de las protecciones anticipadas, en consecuencia, este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual resulta forzoso Declarar Improcedente la Medida Cautelar Innominada, peticionada por la parte actora, consistente en la restitución como Gerente Operativo en la CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MEDICO QUIRÚRGICAS C.A., en razón de no cumplirse los extremos previstos por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, al no considerar cumplidos los extremos de ley, en consecuencia de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada para ser Restituido como Gerente Operativo en la CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MÉDICO QUIRÚRGICAS C.A., solicitada por el ciudadano MIGUEL ANTONIO ARNAEZ MÁRQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-6.495.639, domiciliado en la Avenida 2 entre Calles 1 y 2, casa N° 2-7, Urbanización Prados del Norte, I Etapa, Municipio Independencia del Estado Yaracuy, representado judicialmente por el Abogado Héctor León Escalona González, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-11.648.851, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 94.815; contra el ciudadano CIPRIANO MARÍN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-2.570.637, domiciliado en la Calle Country Club, entre Avenidas Yaracuy y Callejón La Mosca, Quinta Las Flores N° 12-21, Municipio San Felipe del Estado Yaracuy; y la CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MÉDICO QUIRÚRGICAS C.A., con Registro de Información Fiscal (R.I.F.) N° J-08500025-9, domiciliada en la ciudad de San Felipe del Estado Yaracuy e inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, del 30/11/1965, anotado bajo el N° 96, Tomo XVI, Folios del 1 al 8, cuyos estatutos sociales fueron posteriormente modificados el 07/11/1990, registrados por ante el señalado Tribunal, quedando anotado bajo el N° 322, folios 75 al 77, del Tomo XLII, Adicional II, representada legalmente por el ciudadano DORYAN EDUARDO URDANETA LABARCA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-4.145.518, con domicilio en la Avenida 9, Esquina de la Calle 16, Edificio C.E.M.Q. C.A., de la ciudad de San Felipe del Estado Yaracuy…”

IV DE LOS INFORMES ANTE ESTA INSTANCIA SUPERIOR
La parte demandante en fecha 17 de enero de 2020, cursante a los folios 49 al 51 presentó escrito de informe en los siguientes términos:

“…No obstante, ciudadana juez superior el tribunal de la recurrida decidió decretar la medida cautelar innominada improcedente por cuanto considera que las pruebas presentadas no fueron suficiente para determinar los presupuesto concurrentes para la declaratoria de la medida cautelar, señalando que no se encuentra acreditado en autos documentación alguna mediante la cual se verifique que el solicitante de la medida sea accionista de la mencionada sociedad y que existe una carta donde las partes convienen el 26 de Septiembre de 2019 lo siguiente: … “ las partes convienen en que a partir de este momento asume la responsabilidad de uso y custodia de las tarjetas de débito, claves y tarjetas de coordenadas del señor CIPRIANO MARIN y se dejara constancia del uso y efectividad de los señalados instrumentos, así como del saldo al día de hoy de cada una de las cuentas en acta separada. Esta decisión no implica resolución o revocatoria del acuerdo o contrato de participación suscrito entre las partes por lo que el mismo se mantiene, así como la entrega de las asignaciones o adelantos de dividendos que vienen recibiendo los partícipes montantes en la cantidad de BS. 7.500.000 mensuales. …”
Ahora bien, primero que nada el demandante es accionista de la CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICO QUIRURGICAS C.A., tal como se evidencia de las actas de asamblea debidamente registrada por ante el registro mercantil del Estado Yaracuy de fecha 26 de julio de 2019 Tomo 12-A, número 70, folio 239 al 245, expediente 9693, que se consigna en fotocopia marcada “A” conjuntamente con el original para que previa verificación y certificación por el tribunal esta última me sea devuelta, a los fines legales pertinentes.
Y segundo la carta de fecha 29 de septiembre se realizó en virtud de que los ciudadanos Cipriano Marín, Venezolano, Mayor de Edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 2.570.637 y la junta directiva de CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICO QUIRURGICAS C.A., con registro de información fiscal (R.I.F) Nro. J-08500025-9 representada por su presidente DORYAN EDUARDO URDANETA LABARCA, Venezolano, mayor de edad, hábil en derecho, titular de la Cedula de Identidad No. V.- 4.145.518, de forma unilateral decidieron usurpar el cargo de gerente operativo, sin consultar con los partícipes y la asamblea de accionista, tal como se evidencia de la carta de fecha 20 de Septiembre de 2019 (que también se encuentra en el expediente principal y que aquí consigno),motivo por el cual se intentó la demanda, su decisión fue tomada sin respetar el contrato suscrito entre las partes y las cláusulas del mismo que establece lapso de duración del cargo y quien hace los nombramientos del mismo.
En este mismo orden de ideas el buen derecho de mi mandante está fundamentado en el contrato de participación y no en el de ser accionista o no, existe un contrato de participación debidamente suscrito y autenticados por las partes donde la clínica de especialidades medico quirúrgicas cedió todas sus atribuciones administrativas, gerenciales y contables a los partícipes (clausula cuarta del contrato de participación autenticado en fecha 31 de Julio de 2018), lo que se busca con la medida ciudadana Juez superior, es que se restituya en el cargo a mi representado mientras dura el juicio, ya que así está establecido en el contrato, él es participe y gerente operativo, y los demandados están incumpliendo flagrantemente con el contrato. A los efectos de ilustrar más al tribunal me permito consignar la carta de fecha 25 de septiembre de 2019 (la cual se encuentra en el expediente principal y el Juez de la recurrida tiene conocimiento de la misma) debidamente recibida por la CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICO QUIRURGICAS, C.A. donde se le hace saber a la junta directiva de la clínica y al ciudadano Cipriano Marín que mi representado va a continuar realizando sus laborales, a lo cual los demandados nunca respondieron, motivo por el cual nos encontramos en esta demanda…”

V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Tal como se precisó con anterioridad, el presente recurso de apelación se circunscribe solamente a impugnar la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy de fecha 28 de noviembre de 2019; a través de la cual declaró improcedente medida cautelar innominada para ser restituido como Gerente Operativo en la Clinica de Especialidades Médico Qurúrgicas C.A., solicitada por la parte actora.
Ahora bien, a los fines de verificar la procedencia o no del recurso intentado, quien aquí suscribe estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:
En reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.
Primeramente, debe precisarse que las medidas cautelares son aquellas actuaciones judiciales preventivas que pueden adoptar provisionalmente los Tribunales, a los fines de garantizar que el derecho en litigio estará disponible para su concreción a la realidad, una vez concluya el proceso; en efecto, las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado o hasta que éste finalice, pudiendo ser modificadas o revocadas durante el curso del mismo si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.
Siguiendo con este orden de ideas, encontramos que el autor Manuel Ossorio en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales (2006, p. 584), señaló que las medidas cautelares son: “(…) Las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho. Las medidas cautelares no implican una sentencia respecto de la existencia de un derecho, pero sí la adopción de medidas judiciales tendentes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido. (…)”.
Por su parte, el autor Torrealba Sánchez Miguel A. en su obra “Manual de Contencioso Administrativo (Parte General)”, señaló –entre otras cosas- que la finalidad de las medidas bajo análisis es la de garantizar la ejecución de las decisiones judiciales, mediante la conservación, prevención o aseguramiento de los derechos que corresponden dilucidar en el proceso, apuntan pues, a evitar que las sentencias se hagan ilusorias, a conservar la igualdad procesal mediante el mantenimiento de las situaciones existentes al inicio del proceso y a impedir cualquier circunstancia que pueda alterar las mismas.
Dentro de este mismo contexto es necesario precisar el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de abril de 2008 de la Sala de Casación Civil en la cual se estableció:

“Medidas cautelares. Finalidad. Pronunciamiento y actuación del Juez. “(…) Resulta fundamental precisar la naturaleza y alcance de la función jurisdiccional cautelar. En efecto, la idea de cautela sugiere aquellos actos que producen la anticipación sustitutiva de un momento procesal hipotético o las condiciones que lo hagan posible a los efectos de evitar la imposibilidad o cierta dificultad en el futuro al momento de ejecutar la decisión definitiva, frustrando legítimas expectativas de derecho, en razón de la tardanza de esa decisión. Estas medias varían según la naturaleza del bien que se pretende y tienen por finalidad precaver y asegurar el resultado practico del juicio. Ahora bien, cabe destacar que dichas medidas son ejercidas en forma autónoma, y tramitadas en cuaderno separado, no obstante esto no quiere significar que son ajenas o aisladas del juicio principal, por el contrario, una de sus características mas resaltantes es la instrumentalidad respecto de aquél, es decir, auxilian o ayudan a la decisión principal, anticipado y precaviendo de una decisión definitiva, a la cual se encuentra subordinada su eficacia. En ese sentido es importante señalar, que las medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar per se la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento en ejercicio de tal función. En este orden de idea, el pronunciamiento del juez sobre una medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela-requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados-pues si bien la misma se encuentra directa y vitalmente conectadas al proceso principal, este debe guardar- en razón de instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final; por tanto el Juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas…”

Al respecto, nuestro Código de Procedimiento Civil plantea en sus artículos 585 y 588, lo siguiente:

Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.(…)”

Ahora bien, las medidas presentan una serie de características, referidas en primer lugar a la instrumentalidad y la definición de la misma ha de buscarse en el fin al que su eficacia está preordenada. Ello tiende a la anticipación de los efectos de una providencia principal.
La provisionalidad de las cautelares tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva). En cuanto a la variabilidad de las medidas cautelares, aún estando ejecutoriada, puede ser modificada en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Así, si hay cambio en los términos del proceso principal en orden a los cuales el Juez acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia. De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal.
El carácter de urgencia está relacionado con la necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia en una situación de hecho. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente.
Entonces, la medida cautelar innominada es discrecional pues es para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancias, para asegurar la efectividad de la sentencia. Pero tal potestad del Órgano Judicial queda limitado a la pendencia de una litis, a la subsidiariedad de las medidas innominadas respecto a la medida típica y a la instrumentalidad que deben tener respecto a las resultas del juicio. Cuando se habla de medida innominada, ésta puede tener una finalidad asegurativa, cuando garantiza la satisfacción de la pretensión del actor, referida a un derecho real o derecho personal o cosa determinada o referida a un derecho de crédito, y asegura indirectamente el patrimonio social o impide la venta o gravamen de sus bienes. También puede tener una finalidad conservativa, cuando se pretende mantener el status quo existente al momento de la demanda o perpetuar la legitimación a la causa. Y tiene una finalidad anticipativa, cuando adelanta provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida. Hallan su razón de ser en la urgencia de la decisión ante el peligro de daño que acarrea el retardo.
En nuestro derecho positivo se le ha dado cabida a la institución denominada medidas cautelares innominadas, las cuales forman parte del reflejo del poder cautelar general del Juez, y que pueden ser dictadas independientemente de las medidas típicas, como lo son el embargo, el secuestro y la prohibición de enajenar y gravar, teniendo las mismas características de las medidas típicas de instrumentalidad, provisionalidad, entre otras. Estas constituyen medidas preventivas de naturaleza cautelar y tienen como fin evitar que una de las partes lesione irreparablemente el derecho que se debate en el proceso de la otra parte, pudiendo quedar ilusorio el fallo en cuanto a su ejecución, sino se decreta una medida de naturaleza innominada.
El decreto cautelar tiene que ser motivado, fundado en el principio de la autosuficiencia, en la cual el Juzgador debe señalar las razones que estime pertinentes a la existencia de los extremos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Si se trata de medidas innominadas la motivación sigue siendo exigencia imposible de evadir.
En cuanto a los requisitos para que pueda ser decretada una medida cautelar innominada, ha sido amplia la discusión tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, considerando que los requisitos que debe observar y cumplir toda medida cautelar innominada, se encuentran previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando se desarrolla el poder cautelar del juez para decretar medidas preventivas tendientes asegurar el resultado del proceso.
Tenemos que para que el Juez pueda hacer uso de tal facultad cautelar, debe observar y verificar el cumplimiento de tres (03) requisitos concurrentes que se deducen de los artículos 585 y 588 del mencionado Código, a saber:
1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris;
2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido como periculum in mora, y;
3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido como periculum in damni.
Siendo el periculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, según lo expone el profesor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “las Medidas Cautelares Innominadas”: “…la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo en los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”
El fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, también conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, según el mismo autor: “…es la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida…”
Y por último, el periculum in damni, o peligro inminente de daño, afirmado por el autor, “…es la garantía de no causar daño en el derecho de los litigantes una vez declarado en la sentencia…”, este temor de daño inminente debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos.
Lo característico en este tipo de medida cautelar, además de las presentes en las medidas preventivas en general, es que la misma supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, de tal manera que busca prevenirse conductas y, muy excepcionalmente, sobre bienes cuando a través de éstos se puede concretar la conducta dañosa, por ello es importante tomar en cuenta la idoneidad de la medida cautelar, que no es más que la aptitud para cumplir su finalidad preventiva, precaviendo la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada. Entonces esto se relaciona con la adecuación y pertinencia de la medida innominada.
De igual manera en relación al artículo 585 eiusdem, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas ocasiones lo siguiente:

“…La interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte...”

De lo up retro transcrito, se observa que el Juez tiene el deber de decretar la medida preventiva innominada, cuando se trate de evitar que la parte perdidosa haga nugatorio y estéril el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole sólo una sentencia dictada a su favor pero el bien objeto de la querella desapareció o se deterioró; es decir, que la litis produzca una sentencia que quede ilusoria, bien sea porque el demandado lo ocultó fraudulentamente o no lo cuido como un buen padre de familia, para eludir su responsabilidad procesal, buscando asegurar el posible resultado favorable de la sentencia, preparando la ejecución futura.
De igual forma, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00636, de fecha 17 de abril del 2001, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, sostuvo que:

“(…omissis…) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de la apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…”

En efecto, es reiterado el criterio jurisprudencial que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
Hechas las consideraciones anteriores, observa quien decide que en el caso bajo análisis, se solicita se decrete una medida innominada de ser restituido como gerente Operativo en la Clínica de Especialidades Médico Quirúrgicas C.A., hecho éste que es el contenido de parte del petitorio de la demanda.
En atención al marco doctrinario y jurisprudencial antes citado y conforme al caso de autos, según lo señalado en la sentencia recurrida, la parte demandante acompañó junto con el libelo de demanda para probar los alegatos esgrimidos las siguientes documentales:
1) Cursante a los folios 14 al 19, copia fotostática de convenio suscrito entre CIPRIANO MARIN, MIGUEL ANTONIO ARNAEZ y CLINICA ESPECIALIDADES MEDICO QUIRURGICAS C.A., autenticado por ante la Notaría Pública de San Felipe bajo el N° 52, Tomo 45 de fecha 31 de julio de 2018
2) Cursante a los folios 20 al 33, copia fotostática de documento registrado ante el Registro Mercantil en fecha 30 de noviembre de 1965, bajo el N° 96, Tomo XVI, correspondiente a constitución de la sociedad mercantil “CLINICA DE ESPECIALIDADES MÉDICO QUIRURGICAS C.A.”.
Observa este Tribunal que la documental inserta a los folios del 14 al 19 se encuentra referida a documento auténtico otorgado ante funcionario Público competente (Notario) y en razón de no haber sido objeto de impugnación se valora conforme a lo indicado en los artículos 1.357 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el 429 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, las documentales insertas a los 20 al 33 se constituyen en documentos públicos conforme a los artículos 1357 y 1359 del Código Civil; sin embargo, de igual forma se observa que los mismos, resultan impertinentes para acreditar los extremos legales del periculum in mora y el periculum in damni; pero por otra parte, tales documentales al analizarlas en conjunto por esta instancia superior, dejan establecido el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho que posee el actor para interponer la presente acción y así se establece.
Como ya se dijo, en el presente caso, hay que señalar que el demandante solicita medida cautelar innominada de de ser restituido como gerente Operativo en la Clínica de Especialidades Médico Quirúrgicas C.A.; debe acotar entonces esta Instancia que en cuanto al requisito de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, es importante señalar que en la práctica forense es evidente que el retardo de los procesos judiciales constituye una de sus caras, empero, el peligro o temor no debe presumirse por la sola tardanza judicial, sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio. En este orden de ideas, el derecho sustancial debatido, (CUMPLIMIENTO DE CONTRATO), lo que persigue es el cumplimiento del contrato suscrito y que se le permita al demandante seguir cumpliendo con sus funciones de gerente operativo sin perturbación y le sean canceladas sus asignaciones mensuales acordadas; por tanto, los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil no pueden derivarse de los hechos narrados por el actor puesto que no basta que la parte alegue que la sentencia quedará ilusoria, o que una de las partes cometerá una lesión en sus derechos, es necesario probarlo en el proceso, desprendiéndose de las pruebas aportadas, que no concurren condiciones, circunstancias y probanzas, de tal gravedad y magnitud, sobre manejos y conductas que que la hagan ineludiblemente procedente; condiciones que no se observan en el presente asunto.
Por último, en cuanto al requisito de peligro inminente de daño grave o lesión de difícil reparación que una de las partes pueda ocasionar a la otra (periculum in damni), constituye este requisito el extremo determinante para la procedencia de la medida solicitada. A tales efectos, la parte actora pretende acreditarlo limitándose a alegar que existe temor de que la parte demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho que señala le asiste en la presente causa, sin precisar los supuestos daños que pudieran causarse como consecuencia de no decretar la medida solicitada, o hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y personal, correspondiéndole además probar suficientemente la existencia del daño y la imposibilidad o dificultad de su futura reparación, elementos de convicción que conllevarían a esta Juzgadora a comprobar la existencia del daño alegado sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del juicio principal.
Por lo tanto, al no constatarse que en el caso de autos se haya verificado la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra –periculum damni-, conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es forzoso evidenciar no cumplido el presente requisito.
Se evidencia pues de las actas procesales, que es palmaria la falta de riesgo de que quede ilusorio la ejecución del fallo y de que haya una situación de daño directo a la parte, de grave o difícil reparación, por cuanto la actora argumentó en su solicitud de medida cautelar de manera genérica que existe una ostensible posibilidad de que se haga ilusoria la ejecución del fallo y para evitar lesiones graves o de difícil reparación a su derecho que dice tener, y no demostró o no consta en los autos evidencia alguna de que existan tales peligros de realización de actos abusivos de disposición, ni que se hubiese o estuviese realizando actos perjudiciales que hagan procedente el decreto de tal medida, todo esto aunado a que el decreto de la medida innominada solicitada es la solución anticipada de la controversia, es decir, contienen pronunciamiento sobre el fondo, lo que estaría en flagrante violación al derecho a una tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con fundamento en los razonamientos y argumentaciones supra señalados, considera esta sentenciadora que en la Sede Cautelar en estudio, se encuentra evidenciado que no se cumplen los extremos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de toda medida preventiva innominada o atípica, como lo son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y peligro inminente de daño (periculum in damni), requisitos éstos que deben cumplirse de manera concurrente para la procedencia de las medidas innominadas. ASI SE DECLARA.
En consecuencia de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe declarar sin lugar la apelación interpuesta por el abogado en ejercicio HECTOR ESCALONA, en fecha 12 de diciembre de 2019, actuando como apoderado Judicial del demandante ciudadano MIGUEL ANTONIO ARNAEZ; en consecuencia, se confirma la sentencia recurrida, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en fecha 28 de noviembre de 2019. ASÍ SE DECIDE.

VI DISPOSITIVA.
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA
PRIMERO: SIN LUGAR recurso de apelación de fecha 12 de diciembre de 2019 (Folio 42), que fuera planteado por el apoderado actor abogado HECTOR LEON ESCALONA, contra sentencia de fecha 28 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, interpuesto por el ciudadano MIGUEL ANTONIO ARNAEZ MARQUEZ contra la Sociedad Mercantil CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICO QUIRURGICAS C.A. y CIPRIANO MARIN.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia interlocutoria apelada proferida por el Juzgado A Quo en fecha 28 de noviembre de 2019.
TERCERO: NO SE CONDENA en costas dada la naturaleza del fallo.
CUARTO: Se deja expresa constancia que la presente sentencia se dictó dentro del lapso legal establecido.
QUINTO: Remítase en su oportunidad al Tribunal de Origen.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe a los 02 del mes de marzo de 2020. Años 209º de la Independencia y 161º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,

ABG. INÉS M. MARTÍNEZ R.
EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. PEDRO PEREZ
En la misma fecha y siendo las doce y treinta de la tarde (12:30 pm.) se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. PEDRO PEREZ