TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy
San Felipe, dos (02) noviembre de dos mil veintidós (2022)
Años: 209º y 160º
ASUNTO: UP11-V-2021-000197

PARTE DEMANDANTE: Constituido por la Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, Abg. Corelis Becerra Giménez, con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a solicitud del ciudadano DANNY YOEL ESCOBAR VELAZQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro. V-12.434.003, domiciliado en el Sector Carmelero, calle 22 entre carreras 3 y 4, casa Nº. 15, familia Velásquez, Municipio Peña, estado Yaracuy.
BENEFICIARIO: Constituido por el niño: “IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA”, nacido en fecha: 20/11/2016, de cinco (05) años de edad.
PARTE DEMANDADA: Constituido por la ciudadana MIGUELIS BERINNA ALVARADO PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-22.314.531
MOTIVO: MODIFICACIÓN DE CUSTODIA.
SÍNTESIS DEL CASO
Se inicia el presente procedimiento de Custodia, incoada la Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, Abg. Corelis Becerra Giménez, con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a solicitud del ciudadano DANNY YOEL ESCOBAR VELAZQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro. V-12.434.003, domiciliado en el Sector Carmelero, calle 22 entre carreras 3 y 4, casa Nº. 15, familia Velásquez, Municipio Peña, estado Yaracuy; en beneficio del niño: “IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA”, nacido en fecha: 20/11/2016, de cinco (05) años de edad; en contra de la ciudadana MIGUELIS BERINNA ALVARADO PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-22.314.531.
Alegó la parte actora en su escrito libelar, entre otras cosas lo siguiente:
… compareció por ante esta Representación Fiscal, el ciudadano: DANNY JOEL ESCOBAR VELASQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad nro V-12.434.003, domiciliado en el sector Carmelero, calle 22 entre carreras 3 y 4, casa nro 15, familia Velásquez, Municipio Peña- est6ado Yaracuy, teléfono: 0251-482.18.67, actuando en beneficio de su hijo: “IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA”, de cuatro (4) años de edad, solicitando ejercer la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA- CUSTODIA de su hijo, ya que lo tiene desde los 2 meses de edad, siendo que la progenitora la ciudadana MIGUELIS BERINNA ALVARADO PEREZ lo visitaba de manera eventual hasta que no regreso mas para verlo; actualmente, es el padre, quien está pendiente y ha velado por su integridad, brindándole todas las atenciones que requeridas, se preocupa por su bienestar, dándole el cariño el amor y la comprensión, ejerciendo todo lo concerniente a la Responsabilidad de Crianza que conjuntamente tiene con la madre por la Ley, garantizando todos sus derechos a un nivel de vida adecuado, salud, recreación, entre otras cosas que son de suma importancia para alcanzar su desarrollo integral pleno.
En vista la imposibilidad de citar a las partes, a los fines de lograr un acuerdo entre ellos por la situación de salud publica en el país (COVID-2.019), esta Representación Fiscal acordó tramitar el caso a través del Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, para que sea el encargado de establecer la Responsabilidad de Crianza. Ahora bien ciudadano Juez de los hechos antes narrados, se evidencia que el niño en referencia en la actualidad se encuentra bajos los cuidados del padre, quien le garantiza cada uno de sus derechos. En tal sentido, esta Representación Fiscal solicita respetuosamente, a ese órgano jurisdiccional otorgue la RESPONSABILIDAD DE CUSTODIA de a su padre, una vez que se practique el Informe Técnico Integral que en este caso es determinable”.
Admitida la demanda en fecha 15 de octubre del 2021, por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, se ordenó notificar mediante boleta a la parte demandada de autos, a los fines que comparezca por ante dicho juzgado, a los fines de conocer la oportunidad fijada para el inicio de la fase de mediación de la audiencia preliminar. Se prescinde de la opinión del niño de auto por su corta edad, de igual modo, se acordó Informe Integral por ante los miembros del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, requiriéndose que la trabajadora social se traslade y verifique con quien se encuentra el niño de auto y las condiciones sociales que se perciben. Se libró comisión al tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Peña, de esta Circunscripción Judicial, a los efectos de la notificación de la demandada de autos, oficios al Equipo Multidisciplinario, boleta de notificación. (f.7)
En fecha: 08 de diciembre 2021 se recibió oficio Nº F-3203/254, procedente del Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del municipio Peña circunscripción Judicial del estado Yaracuy, de fecha 06/12/2021, remitiendo resultas de notificación, con sus anexo. (F.16-24).
Consta al folio 25 la certificación por parte de la secretaría de este Circuito, como positiva la notificación del demandado de autos.
Notificada válidamente la parte demandada, por auto de fecha 10 de febrero del 2022, se fijo la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar en su Fase de Mediación, con la advertencia que deben asistir en forma obligatoria a la audiencia preliminar de mediación, en caso que la parte demandante no comparecer se consideraría desistido el procedimiento, y de no comparecer la parte demandada, se estimaría como contradicha la demanda en todas sus partes. (f.26)
Consta a los folios del 28 al 31 del expediente oficio Nº EMD-459-22, emanado del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección, anexándose al mismo Informe Técnico Integral realizado al demandante y niño de autos.
FASE DE MEDIACIÓN
En fecha 03 de Junio del 2022, tuvo lugar la celebración de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora, asimismo se dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada, dándose por concluida la Fase de Mediación de la Audiencia preliminar, con las consecuencias previstas en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (f.35).
Cursa a los folios 36 y 37 del presente expediente, autos, a través de los cuales se hizo conocer a las partes sobre la apertura del lapso previsto en el artículo 474 de La Ley Orgánica para la Protección e Niños, Niñas y Adolescentes; asi como se fijó la oportunidad para la realización de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y PRESENTACIÓN DE PRUEBAS
Consta a los folios del 38 al 42 escrito de promoción de pruebas, presentados por la abogado Eunice Adelyn Cedeño García, en su carácter de Fiscal Séptima del Ministerio Público de esta circunscripción de la partes demandante de autos.
Por auto de fecha 21 de junio de 2022, el Tribunal dejó constancia que vencido como quedó el lapso otorgado en el Artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la parte demandante consigno escrito de promoción de pruebas, con anexos, y la parte demandada no dio contestación, ni presento prueba. (f 43)
FASE DE SUSTANCIACIÓN
En la oportunidad para la realización de la fase de sustanciación y sus prolongaciones, se materializaron las pruebas presentadas en su oportunidad. Se declaró terminada la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar. (f.44-47)
En fecha: 22/09/22 se dicto auto a través del cual se acordó la remisión del expediente al Tribunal de Juicio de este Circuito de Protección. (f.48)
AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 29 de septiembre del 2022, fueron recibidas las presentes actuaciones por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial; asimismo fijó fecha y hora para la que tuviese lugar la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, se prescinde de oir al niño de autos, dada su corta edad.(f.52)
Siendo la oportunidad para llevar a cabo la Audiencia Oral, pública y contradictoria de juicio, se realizó la misma dejando constancia de la presencia en la Sala de Juicio de este Tribunal del demandante y e la Fiscal séptima del Ministerio Público de éste estado, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada. Se concedió el derecho de palabras a los comparecientes, quienes realizaron una síntesis de los alegatos y de los soportes para hacerlos valer. Se materializaron las pruebas presentadas en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, y visto que fueron debidamente materializadas las pruebas documentales, declarando incorporadas. Concluida la incorporación de pruebas, se procedió a oír las conclusiones de las partes de conformidad con el artículo 484 eiusdem y la Juez procedió a darle el derecho de palabra a la parte demandante, y a la fIscal séptima del Ministerio Público, quienes expusieron sus conclusiones. Seguidamente se procedió a dictar el dispositivo oral, declarándose la demanda con lugar. Se dejó constancia que no se oyó al niño de autos dada su corta edad.
DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN
Observa esta juzgadora, que tal como lo establece el principio general las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y los jueces no deciden entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello, que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los Artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referida a la valoración de las pruebas conforme a las reglas de la libre convicción razonada. Ahora bien conforme a este deber, quien suscribe procede a analizar las pruebas presentadas e incorporadas en la audiencia de juicio de la siguiente manera.

PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

PRUEBA DOCUMENTAL:
PRIMERO: Copia certificada de nacimiento del niño “IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA”, venezolano, de 5 años de edad, nacido el día 20/11/2016, expedida por el Registro Civil del Municipio Peña del estado Yaracuy, signada con el Nº 13 del año 2017, cursante al folio 4 del expediente. Documento éste, que no fue impugnado en el transcurso del juicio y se le da valor probatorio de documento público, por haber sido expedido por funcionario publico que merecen fe, por lo que le otorga valor probatorio, conforme lo dispuesto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, 429 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 77 de la Orgánica Procesal del Trabajo, aplicados supletoriamente por remisión del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, y la libre convicción razonada, ya que de esta prueba se evidencia el vínculo filial existente entre el referido niño y los ciudadanos Danny Yoel Escobar Velásquez y Miguelis Berinna Alvarado Pérez, determinándose así su cualidad para actuar en el presente asunto; además de evidenciar la minoridad del referido niño, lo cual constituye el fuero atrayente por la materia de este Circuito de Protección, para conocer del presente asunto.
SEGUNDO: Original de la constancia emitida por el Consejo Comunal el Carmelero del Municipio Peña del estado Yaracuy de fecha 26 de julio del año 2021, cursante al folio 5 del expediente. Constancia esta, que no impugnada por la parte contraria en su debida oportunidad, en virtud de lo cual se valora conforme el principio de la sana Critica y la libre convicción razonada, con la cual se prueba que los allí firmantes dan fe que el niño de marras vive con su progenitor, el demandante, en la dirección por el aportada en el escrito libelar.
TERCERO: Copia simple de la cedula de identidad del ciudadano DANNY YOEL ESCOBAR VELASQUEZ, cursante al folio 40 del asunto. Copa esta que no fue impugnada en su debida oportunidad, en virtud de lo cual se valora conforme el principio de la sana critica y la libre convicción razonada, con la cual se prueba la identificación correcta del demandante.
CUARTO: Original de la constancia de estudio del niño “IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA”, emitida por el preescolar ANTONIO JOSE DE SUCRE, YARITAGUA MUNICIPIO PEÑA DEL ESTADO YARACUY, cursante al folio 41 del expediente. Constancia ésta, que no fue impugnada por la parte demandada, del mismo modo se observa que la misma fue emanada por una Institucion Educativa Pública, bajo la administración del estado Venezolano, y se valora conforme el Principio de la sana critica y la libre convicción razonada.
QUINTO: Original de la constancia emitida por el Consejo Comunal el Carmelero del Municipio Peña del estado Yaracuy de fecha10 de junio del año 2022, cursante al folio 42 del expediente. Constancia esta, a la que la parte demandada no se opuso en su debida oportunidad en virtud de lo cual se valora conforme el principio de la sana critica y la libre convicción razonada, desprendiéndose de la misma que los allí suscribientes manifiestan que el demandante mantiene bajo su cargo al niño de marras desde que tiene dos meses de edad.
PRUEBA DE INFORME:
ÚNICO: Informe técnico Integral realizado por los miembros del Equipo Multidisciplinario adscritos a este Circuito Judicial de Protección, a la parte demandante, así como al niño de autos, consignado anexo al oficio Nº EMD-459/202 de fecha 26 de enero de 2022, cursante al folio 28 y 31 del asunto.

“Desde el punto de vista social las condiciones de convivencia y calidad de vida del ciudadano Danny Joel Escobar Velásquez se perciben aceptables de acuerdo al nivel de vida que ostenta actualmente junto a su hijo.
Durante el abordaje social no se evidenció o percibió impedimentos socio familiar para la permanencia del niño junto a su padre, por lo que es aceptable la continuidad de la crianza del infante dentro del hogar familiar donde se está desarrollando, formando y criando hasta el momento.
Con relación a la evaluación realizada al ciudadano Danny Escobar, su perfil muestra buena salud mental, presenta características pertinentes al rol paterno, por lo que se ausentan indicadores que impidan el cumplimiento en el cuidado y protección del niño del niño Ängel Escobar, tal como hasta ahora lo ha desarrollado.
Las evaluaciones realizadas de la situación del caso sonanalizadas bajo la óptica de una de las partes, toda vez que, la progenitora del niño en estudio se encuentra fuera del país. …” (cursiva del tribunal)
Por ser este Informe Técnico Integral el resultado de una experticia elaborada por los Expertos del Equipo Multidisciplinario de este Circuito de Protección, por atribuciones que les da el artículo 179-A, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el literal “b” del Artículo 6 de la Resolución No. 76 de la Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); esta Sentenciadora le concede mérito probatorio y sus conclusiones y recomendaciones deben ser tomadas en cuenta para la decisión; desprendiéndose del mismo las condiciones de convivencia del padre y niño de marras, asi como las condiciones psicológicas del mismo, lo cual lo hace aceptable para seguir teniendo al niño de marras bajo sus cuidado..
DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DEL PRESENTE ASUNTO.
El presente asunto, se tramitó por el procedimiento establecido en el Capítulo IV del Título IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como correspondía; asimismo por estar el niño de autos, residenciado en el estado Yaracuy, dirección de residencia ésta, que se encuentra dentro del ámbito de la Competencia por el Territorio de este Tribunal de Juicio, en virtud de lo cual, y de conformidad con los Artículos 453 y 177 Parágrafo Primero, literal “d” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal es competente para conocer del presente asunto.

DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS
Observa quien sentencia que el demandante de autos en su escrito de demanda señaló lo siguiente:

Que compareció por ante la Fiscalía el ciudadano: DANNY YOEL ESCOBAR VELASQUEZ, identificado en autos, solicitando la Custodia de su hijo: “IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA”, ya que lo tiene desde los 2 meses de edad, en virtud que la progenitora la ciudadana MIGUELIS BERINNA ALVARADO PEREZ lo visitaba de manera eventual hasta que no regreso mas para verlo; que actualmente, es el padre, quien está pendiente y ha velado por su integridad, brindándole todas las atenciones que requeridas, se preocupa por su bienestar, dándole el cariño el amor y la comprensión, ejerciendo todo lo concerniente a la Responsabilidad de Crianza que conjuntamente tiene con la madre por la Ley, garantizando todos sus derechos a un nivel de vida adecuado, salud, recreación, entre otras cosas que son de suma importancia para alcanzar su desarrollo integral pleno.

Que en virtud de los hechos narrados, se evidencia que el niño en referencia en la actualidad se encuentra bajos los cuidados del padre, quien le garantiza cada uno de sus derechos. En tal sentido, en virtud de lo cual se solicita se otorgue la RESPONSABILIDAD DE CUSTODIA de a su padre, una vez que se practique el Informe Técnico Integral que en este caso es determinable.

DE LA CONTESTACION A LA DEMANDA
De la revisión minuciosa de las actas que conforman el presente asunto, se constata que la parte demandada, no presentó escrito de contestación, circunstancia ésta de la que dejó constancia el a quo, en su debida oportunidad.

DEL DERECHO APLICABLE Y MOTIVOS PARA DECIDIR
A los fines de dilucidar el presente asunto es importante destacar las normas que rigen la materia que nos ocupa, en virtud de lo cual se observa que, establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 76, en concordancia con el Artículo 18 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del niño lo siguiente:
“…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria. …” (Cursivas del Tribunal).
En desarrollo de este postulado Constitucional la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), en su Artículo 358 establece que el contenido de la Responsabilidad de en los siguientes términos:
“Art. 358. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas…”
Del análisis de dicha disposición, este Juzgado observa que la Responsabilidad de Crianza es el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas no emancipados que no hayan alcanzado la mayoridad, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. De este modo, el padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, tal como lo consagra el Artículo 359 eiusdem, cuando señala:
“El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre...” (Cursivas del Tribunal)
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Del análisis de esta norma se evidencia que cuando la pretensión de Responsabilidad de Crianza interpuesta por el padre o la madre tiene por objeto el otorgamiento del ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, es condición impretermitible, que quien la solicite y contra quien se solicite, sean titulares de la patria potestad, ya que la custodia es un atributo de la responsabilidad de crianza y ésta es a su vez es atributo de la patria potestad. En ese orden de ideas, se puede afirmar que el padre o la madre que no tenga atribuida la titularidad de la patria potestad, tampoco tiene atribuido la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas y por lo tanto, no puede solicitar la atribución judicial del ejercicio de la custodia como atributo de la responsabilidad de crianza propiamente dicha.

No puede solicitarse el ejercicio de un derecho inexistente, ya que todo ejercicio supone la existencia de un derecho que pueda ser ejercido, es por ello, que la atribución judicial del ejercicio de la custodia como contenido de la responsabilidad de crianza propiamente dicha, solo puede ser solicitada por el padre o la madre titular de la patria potestad, en contra del otro u otra igualmente titular de la misma y no por un tercero ni en contra de un tercero, ya que por estar asignada en virtud de la ley exclusivamente a los padres, la patria potestad no puede ser ejercida por un tercero.

En el mismo orden de ideas se tiene que el Artículo 360 de la norma en comento, sobre las Medidas sobre responsabilidad de crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, establece:

“...si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”. (Cursivas del Tribunal).
De la trascripción del artículo precedente, se puede constatar que el legislador ha establecido un orden de prelación a la autonomía de la voluntad de los padres en la toma de todas las decisiones concernientes a la custodia de los hijos o hijas, sobre cualquier decisión judicial que implique su atribución. En este sentido, la ley le otorga al padre y a la madre la facultad decidir o establecer de común acuerdo y de manera voluntaria, cuál de ellos ejercerá la custodia de los hijos o de las hijas, cualquiera que sea su edad, en aquellos casos donde se hubiere interpuesto una demanda o dictado una sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o cuando el padre y la madre tienen residencias separadas, se encuentren o no casados, siendo condición necesaria para la realización del acuerdo de custodia, oír previamente la opinión de los hijos o hijas involucrados, o por lo menos, garantizarles el ejercicio de dicho derecho, sin que dicha opinión constituya carácter vinculante para el juez o jueza en ningún caso.

En caso de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a quién de los dos ejercerá la custodia de los hijos o hijas, la posibilidad de atribuir judicialmente (mediante sentencia) a alguno de ellos, el ejercicio individual o separado, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, ya que por máximas de experiencias, es imposible que un niño, niña o adolescente, pueda habitar (dormir) al mismo tiempo en dos residencias distintas, de padres que habitan en residencias separadas. En todos los casos indicados anteriormente, los hijos o hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

Si el padre y la madre habitan en la misma residencia con sus hijos o hijas y no se ha producido la interposición de una demanda y no se ha dictado una sentencia sobre divorcio, separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, ambos estarán ejerciendo de manera plena y conjunta la custodia de los hijos o hijas de más de siete años o menos, que se encuentren habitando con ellos, sin necesidad de providencia judicial. En cambio, si habitan en residencias separadas, el ejercicio individual de la custodia la estaría ejerciendo el padre o la madre que habite en la misma casa de habitación de los hijos o hijas.

Si el padre y madre titulares de la patria potestad habitan en residencias separadas, y no existe acuerdo respecto de cuál de ellos ejercerá la custodia, ésta la estaría ejerciendo aquel de los progenitores que reside en la misma casa de habitación con los hijos o hijas, de manera individual, exclusiva y plena y no por ambos; por disposición del artículo 359 de la L.O.P.N.N.A., mientras que el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza diferentes a la custodia, seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre, (art. 359), salvo que por excepción, se convenga que la custodia sea compartida (ejercida por ambos), siempre y cuando fuere conveniente al interés de los hijos o de las hijas.

Para la solución del presente problema, es importante determinar dentro de los límites de la controversia:

1) si está o no probado el vínculo paterno filial entre el padre demandante y el hijo cuyo ejercicio de la custodia se está solicitando y si el hijo ha alcanzado o no la mayoridad, a los fines de determinar si el padre demandante tiene y ejerce o no la titularidad de la patria potestad o si ésta se ha extinguido.

2) Si la madre demandada y el padre demandante son titulares de la patria potestad del hijo cuyo otorgamiento judicial del ejercicio de custodia se está solicitando.

3) Si el padre demandante y la madre demandada tienen y habitan actualmente en residencias separadas;

4) si se ha atribuido o conferido judicialmente a alguno de los padres o se ha sido acordado o convenido de común acuerdo entre ambos y homologado por el Tribunal, el ejercicio de la custodia del hijo, antes de la interposición de la demanda que dio origen al presente procedimiento; y,

5) Si el padre custodiante ha incumplido los deberes inherentes a la Responsabilidad de Crianza.

En referencia a la obligación de acoger el principio fundamental de aplicación e interpretación de la presente Ley, como es el de Interés Superior del niño, niña y adolescente, consagrado en el Artículo 8, de la norma en comento, el mismo establece:
“El Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes.
Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de todos sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar: … Omisis… e) La condición especifica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.” (Cursivas y negrilla del Tribunal).
De la precitada norma, se deduce que los Jueces, han de considerar en la toma de decisiones aquellas circunstancias que favorezcan, las mejores condiciones para el niño, niña o adolescente, para su desarrollo y evolución y debe garantizar que estos gocen y disfruten del más alto nivel de vida posible, razón por la cual para quien aquí decide según las pruebas analizadas, y el Informe Técnico realizado al grupo familiar del padre, por los Miembros del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial.
En conclusión, del examen y relación de todas las pruebas apreciadas anteriormente, a juicio de quien decide, ha quedado plenamente establecido en la presente causa, que:
1º de la relación sentimental entre el demandante y la demandada, ciudadanos DANNY YOEL ESCOBAR VELASQUEZ y MIGUELIS BERINNA ALVARADO PEREZ, fue procreado el niño de nombre “IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA”, quien no ha alcanzado la mayoridad, lo cual se comprobó con el acta de nacimientos del mismo, ya valorada por el Tribunal.
2º Que el demandante ejerce actualmente la custodia de su hijo “IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA”, lo cual fue probado con el informe integral y oficio emanados del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de protección, ya valorados.
3º Que la demandada, ciudadana MIGUELIS BERINNA ALVARADO PEREZ, no convive con el niño, en virtud de que la misma se encuentra conviviendo en otro lugar distinto a la residencia del mismo, e incluso fuera del estado, y por otra parte, que el niño se encuentra arraigados e integrada al hogar y entorno familiar del padre demandante.
4º Del mismo modo no consta en el expediente que se haya atribuido o conferido judicialmente a alguno de los padres o se ha sido acordado o convenido de común acuerdo entre ambos y homologado por el Tribunal, el ejercicio de la custodia de la hija, antes de la presente demanda;
5) De las conclusiones del Informe Integral se evidencia que el padre custodiante ha cumplido con los deberes inherentes a la Responsabilidad de Crianza del niño de marras; lo que evidencia, que no otorgar la custodia de la niña al padre afectaría su desarrollo psíquico y mental, con las pruebas periciales practicadas por el equipo multidisciplinario de este Circuito de Protección.
Por lo antes expuesto, conforme a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, se observa que la parte demandante logró demostrar los hechos alegados en el libelo de demanda, no así la parte demandada, pues aún y cuando la misma se econtraba notificada del presente asunto, no contesto la demanda, ni promovió las pruebas que consideró convenientes, en virtud de ello no logro desvirtuar lo alegado por el demandante.

En aras de preservar el Interés Superior del niño involucrado, fundamento obligado de todos los pronunciamientos administrativos o judiciales en materia de Protección de la niñez y de la adolescencia; lo que comprende un concepto jurídico de imperiosa utilización, que “con lleva un importante margen de discrecionalidad y de subjetividad por parte de quien lo invoca” (Morales, Georgina. El Interés Superior de los niños en materia de instituciones familiares. Segundo año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. UCAB, p. 399).
Por todo lo expuesto y según las pruebas analizadas y valoradas, y el Informe Técnico Integral, realizado al progenitor y al niño de autos, esta juzgadora considera que lo más ajustado en derecho, es otorgar la Custodia del hijo a su padre, como uno de los elementos que comporta la responsabilidad de crianza, y así se decide.
Quien juzga se pronuncia sobre la resolución del presente asunto tomando en cuenta los supuestos actuales y declarando como se hará en su oportunidad, con lugar la presente demanda. Tal y como se decidirá en el dispositivo del presente fallo.
DECISIÓN
En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la presente demanda de CUSTODIA, incoada por la Fiscal Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, Abg. EUNICE ADELYN CEDEÑO GARCIA, a solicitud del ciudadano DANNY YOEL ESCOBAR VELAZQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad nro. V-12.434.003, domiciliado en el Sector Carmelero, calle 22 entre carreras 3 y 4, casa Nº. 15, familia Velásquez, Municipio Peña, estado Yaracuy, en beneficio del niño: “IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA”, nacido en fecha: 20/11/2016, de cinco (05) años de edad; en contra de la ciudadana MIGUELIS BERINNA ALVARADO PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-22.314.531.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, la Responsabilidad de Crianza y el elemento de la Responsabilidad de Custodia del niño “IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA”, la ejercerá su progenitor, el ciudadano: DANNY YOEL ESCOBAR VELAZQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro. V-12.434.003, de conformidad con lo previsto en el Artículo 358 de la norma in comento, quien queda facultado para viajar dentro del Territorio Nacional con el mismo y ejercer su representación ante Instituciones Públicas y Privadas.
TERCERO: A los fines de garantizarle el derecho al niño de autos de tener contacto con su madre y a mantener relaciones con ésta, tal como lo establece el artículo 27 eiusdem, se establece que la madre podrá visitar a su hijo las veces que lo considere conveniente, siempre y cuando no interfiera con sus horas de comidas, descanso y estudio y el progenitor deberá permitir estas visitas. Igualmente, podrá visitar a su familia de origen extendida materna para fortalecer el vinculo materno-filial.
CUARTO: La presente decisión está sujeta a revisión y/o modificación cuando las condiciones que la determinaron se hayan modificado, de conformidad con el Artículo 361 de LOPNNA.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe a los dos (02) días del mes de noviembre del año Dos Mil Veintidós (2022). Años 211° de la Independencia y 162º de la Federación.
La Jueza,

Abg. Meyra Marlene Morles Huek,
La Secretaria,

Abg. Doralia Jazmin Pérez.
En esta misma fecha y siendo las 2:20 p.m., se registró y publicó la anterior decisión.

La Secretaria,

Abg. Doralia Jazmin Pérez.